臺灣高等法院100年度上訴字第1052號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1052號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

江程金

選任辯護人

吳至格律師

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

黃鈺華律師

被告

蕭新標

被告

王玉山

被告

吳家樺

被告

池劍明

被告

皇昌營造股份有限公司

上一人代表人

江程金

被告

馥麗營造股份有限公司

代表人

謝至明

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第729號，中華民國100年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 98年度偵字第23522、28390、27403號、99年度偵字第8176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告江程金等人為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠、原審判決所引用臺灣高等法院98年度上更(一)字第490號判決，僅謂「惟被告3人上開行為，與政府採購法第87條第3項、第4項之構成要件不符，已如上述，自無審酌究係障礙未遂或不能犯之問題」，並未論及上開行為是否屬於不能犯，就此而言，即有理由矛盾或不備之違法。㈡、臺灣高等法院98年度上更(一)字第490號判決之更審前判決即同院96年度上訴字第218號判決固然採取與本件原審判決相同見解，然該判決之相關部分業已為最高法院以98年度臺上字第5823號判決所撤銷，發回臺灣高等法院，理由略謂：再刑法第26條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。此即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件，有無危險，則應依客觀事實認定之。故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，必其行為在客觀事實上無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始得謂為不能犯。...等三人如主觀上確有以詐欺或其他非法之方法，欲使開標發生不正確結果之犯意，事實上亦實行詐術或非法之方法參與投標，其方法有無使開標發生不正確結果之危險，繫於審標人員是否公正、嚴格地審查、把關時，審標人員若及時發現而不開標，固不會發生開標不正確之結果，倘疏未注意，仍有可能開標、決標，能否謂客觀上不能發生犯罪結果又無危險之不能犯？非毫無研酌之餘地。政府採購法第87條第6項明定：第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。倘...有施用詐術或其他非法方法，使...公司得標，但被招標機關於審標時及時發現，致未得逞，是否確係不能犯？而非障礙未遂？究竟...有無施用詐術或其他非法方法？即有詳加釐清之必要。原審未予究詰明白，遽行判決，有證據調查未盡之違失。嗣臺灣高等法院作成上開98年度上更(一)字第490號判決，對「不能犯」問題略而不論已如上述。足認最高法院並不認原審判決所採見解為當。為此提起本件上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決。

三、經查：

㈠被告皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌營造公司）、被告大育營造有限公司（已更名為馥麗營造股份有限公司，以下仍稱大育營造公司）及力甲營造股份有限公司（下稱力甲營造公司），有參與本案內政部營建署北部第二辦公室辦理「二重疏洪道口至華江橋段工程（第四標）及二重疏洪道口至華江橋段管線附掛工程等二項合併」（下稱系爭工程）公開招標案之投標，於94年4月27日上午10時許在內政部營建署會議室舉行第一次開標時，當場為審標人員發覺被告大育營造公司並未檢附相關工程施作實績證明文件，力甲營造公司則未依規定檢附押標金，將該二列為不合格標，均不予開標，因大育營造公司未檢附實績證明文件之手段，及力甲營造公司檢附與規定不符之押標金之手段，在標單審查時必視為無效，無助構成假性競爭之形式外觀，毫無影響決標價格或獲取不當利益結果可言，該等形式上之投標行為，客觀上既無從影響決標價格或獲取不當利益，應屬不能犯，且亦無證據證明被告江程金與被告王玉山、吳家樺間；另被告江程金與被告蕭新標間，各自達成合意不為價格競爭之犯意聯絡，而為被告等均為無罪之諭知，業據原審於判決理由中一一論述綦詳。

㈡檢察官上訴雖以被告大育營造公司、力甲營造公司未檢附必要文件投標，是否能有效參與投標，猶繫於審標人員是否公正、嚴格地審查、把關，若審標人員亦疏未注意，仍有可能開標、決標，應屬障礙未遂等語。惟查：依內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知第伍節開標中之第三條（一）、（四）規定，投標廠商於寄送投標文件時應檢附同須知第貳節所規定資格文件含本案之實績資格文件，及依規定繳納押標金，若投標廠商寄送之投標文件於開標時不符上開規定，即視為無效。故本案被告大育營造公司、力甲營造公司於投標時未檢附該等文件，於形式上審查，即屬自始無效之投標行為，且至為明顯，原審以該等形式上之投標行為，客觀上既無從影響決標價格或獲取不當利益，屬不能犯，自不能論以政府採購法第87條第4、6項之未遂犯，法律上理由並無不當。至上訴意旨另以原審所舉本院98年度上更㈠字第490號判決之更審前判決即96年度上訴字第218號判決均採取與其相同之見解，惟98年度上更㈠字第490號判決上訴最高法院後，為該院98年度臺上字第5823號判決撤銷發回云云，惟查：本院96年度上訴字第218號刑事判決亦採相同見解，上訴最高法院後，經該院98年度臺上字第5823號判決撤銷發回，發回意旨並有指摘係障礙未遂或不能未遂問題，惟發回本院後，本院98年度上更㈠字第490號判決仍採相同見解，並經本院判決確定，有該案歷審案件查詢結果資料一份，上訴意旨所指本院98年度上更㈠字第490號判決復經最高法院發回一節，即有誤會。至上訴意旨另指摘原審未予審酌被告等有無施用詐術或其他非法方法使．．．公司得標云云，惟查：政府採購法關於不正競爭禁止之刑事罰責，計有第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後二者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體，最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照。據此說明，可知，公訴意旨所指本案被告江程金於本案工程之投標行為，對被告大育營造公司、力甲營造公司及另兩家參標廠商春原營造股份有限公司、聯鋼營造工程股份有限公司等公司間所為，並無何施用非法方法或詐術等不正方法之政府採購法第87條第1、3項「強制圍標」、「詐術圍標」行為甚明，上訴意旨此部分所指亦有誤會。

四、綜上所述，原審以被告等人之犯罪均不能證明，就被告江程金、王玉山、吳家樺、蕭新標等人被訴違反政府採購法第87條第4項、第6項之合意圍標未遂罪，及被告池劍明被訴之違反政府採購法第87條第4項罪名之幫助犯，及被告皇昌營造公司、大育營造公司等應依同法92條規定處罰等，均為無罪諭知，核無不當，檢察官猶執前詞上訴指摘原審無罪判決為不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮