臺灣高等法院 - 100年度侵上訴字第155號（妨害性自主） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度侵上訴字第155號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　呂明宗選任辯護人　柯士斌律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院100年度侵訴字第2號，中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3760號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於被告呂明宗對於未滿十四歲之女子為性交部分暨執行刑撤銷。呂明宗對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。其他上訴駁回。上訴駁回部分與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑玖年。事實一、呂明宗於民國（下同）73年結婚後，未顧及已婚身分，自89、90年起，與00000000（86年1月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）之母00000000A（真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）交往，呂明宗明知甲女係未滿14歲之人，竟趁甲女年幼懵懂，得聽任其擺佈之機會，多次撫摸甲女之身體（此部分未據起訴），復另行起意，於95年9月至98年6月間（甲女就讀國小4至6年級期間）某日，在甲女與乙女位於基隆市○○路（地址詳卷）之住處廚房，基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，未經甲女同意，違反甲女之意願，褪去甲女所著外褲及內褲後，要求甲女趴在椅子上，以性器進入甲女性器之方式，對甲女強制性交1次。呂明宗於99年6月29 日晚間6、7時許，見甲女上身僅著無袖背心，竟另行起意，在甲女前址住處之客廳與廚房間位置，將手自甲女所著背心之領口處伸入，撫摸甲女之胸部，再將甲女所著背心之領口處拉低，使甲女之胸部露出後，以舌頭由下而上舔舐甲女之右側乳房，而為猥褻之行為。嗣甲女於99年6月30日將上情告知師長，經校方通報警方處理後，為警查悉上情。二、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次按證人應命具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186 條第1 項定有明文；而刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程式擔保；又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院94年度台上字第4397號判決可資參照）。經查，證人乙女於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力；另證人甲女於偵查中到庭作證時，因未滿16歲，經檢察官諭知毋庸具結，然此僅使證人甲女無須負擔若其具結後為不實陳述，可能成立偽證罪之法律效力，非指其所述不具證據能力，又自卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，且被告呂明宗及辯護人復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。二、被告之辯護人主張，證人即甲女之國中同學00000000B、00 000000C（真實姓名、年籍均詳卷，以下分別以丙、丁代稱）所證係聽聞甲女所述，為傳聞證據，無證據能力（見原審卷第48頁、本院卷第35頁），惟查，證人丙、丁所證為親身見聞甲女提及受被告性侵之事時之神情及言詞，屬證人親自見聞事項，並非傳聞證據，自有證據能力。三、末按本件認定事實所引用，除上開經本院審酌如上之部分外，卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159 條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據等證據），均有證據能力。貳、實體方面：一、被告於原審及本院審理時，就事實欄所示，於99年6月29日晚間6、7時許，在甲女住處，撫摸甲女胸部，以舌頭舔舐甲女之右側乳房之猥褻行為坦承不諱，復據證人甲女證述明確（見偵查卷第6頁反面、第34至35 頁，原審卷第78頁）；另醫事人員於99年6月30日對甲女進行採證後，在甲女乳房周圍採集之棉棒，經以唾液澱粉酶檢測結果，呈弱陽性反應，且該等棉棒所含之DNA，與被告DNA-STR型別相同，此有內政部警政署刑事警察局99年12月8日刑醫字第0990126627號鑑定書、100年2月21日刑醫字第1000014797號函附卷可稽（見偵查卷第30頁、原審卷第42頁），足認被告上開自白與事實相符。二、訊據被告矢口否認有何與未滿14歲之甲女為強制性交犯行，辯稱伊未曾與甲女為性交行為，係因甲女央求伊代為說服乙女同意甲女參加戶外教學，伊未同意，致甲女心生不滿，始對伊為不實指控云云，其辯護人於原審為其辯稱：證人甲女前後證述不一，且所證被告對之性交之情節與常情不符，顯難採信云云。於本院審理時再為被告辯稱：甲女未制作警詢筆錄，99年7月23日第一次偵查中所述，遭被告性侵，不僅時間不明，且次數含混、方式不同，不記得事發時地，僅證稱國小時有，不記得被告對之為性交之次數，迨至100年1月5 日偵查時亦證稱：不記得，不到5次，在培德路家中，但應該不是在房間，不記得是在客廳或廚房，足徵甲女根本無法描述被告如何對之為性侵，且時間、地點、方式均不記得。迨同年月25日偵查時始證稱，渠小學4、5年級時，被告生殖器插入渠陰道有違反渠意願…被告脫渠褲子，在廚房及客廳中間那邊等語。再原審審理受命法官詢問其第一次受性侵情節時，甲女又記憶鮮明，侃侃而談，並就渠較有印象之本件強制性交情節為證述，較渠於偵查中所述更為具體，顯見甲女有越發誇大情節，且每次陳述均有矛盾不一之處，自不能以甲女之指訴做為唯一論罪之依據。再證人乙女所證無從證明甲女所述屬實，反足證甲女有說謊習慣，且被告從未在甲女家中過夜，若有性交定有聲響，乙女豈會毫無所悉，是甲女所證被告曾對之為性交，顯與常理相悖云云。惟查：㈠證人甲女於99年7月23日第一次偵查時已明確證述，被告自我小學三、四年級起就會摸我尿尿的地方，後來就摸我胸部。…99年6月28日（按應係29日）晚上7、8時許，在培德路家裡客廳，被告以手伸入我衣服內摸著我胸部。…曾以生殖器插入我尿尿的地方，我當時會痛，不記得幾次及事發時地，國小時有，第一次時間不記得了，最後一次是在小學時等語（見偵查卷第6至7頁）；於100年1月5日偵查時證稱：99 年6月29日被告在我培德路家裡廚房掀我衣服，先用手摸胸部，再來就親我胸部…，上次開庭時稱被告曾用生殖器插入我尿尿的地方等語實在，國小四、五年級時被告生殖器有整根放進我陰道過，不記得是幾月份、冬天或夏天，地點也是在我培德路家，但應該不是在房間，也不記得是在客廳或廚房。被告將生殖器放進我陰道幾次，我不記得，不到5次，只有國小時侯有、國中沒有。驗傷診斷書上記載我處女膜有陳舊性撕裂傷，是小學的時侯，被告有用他的生殖器摩擦我的陰道等語（見偵查卷第35至36頁）；於同年1月25日偵查時再證稱：小學四、五年級時被告將生殖器插入我陰道時，我媽應該都在房間，被告有違反我的意願，中間很痛，我就說我不要，他說他工作很辛苦，說叫我讓他弄，是被告脫我褲子，當時我沒表示反對，他在廚房及客廳中間那邊叫我過去，就脫我褲子就將他生器插入我的陰道，他要插入時我沒有反對，是到一半時因為我會痛，我才說不要，但他還是繼續抽動，沒有停下來，被告插入時我未為反對，是因為被告經常這樣做，我認為反對沒用。我上次說不到5次，是指他插到很裡面不到5次，今天說他常這樣做，是指有插進去，但是沒有到很裡面，沒有很痛等語（見偵查卷第62頁）。於原審審理時證稱：被告第一次性侵，好像是在我廁所洗澡的時候，被告幫我洗身體，…然後他摸我陰道那邊，之後沒有什麼事情發生，那次他沒有把生殖器插入我的陰道，就我印象中，這好像不是被告第一次這樣摸我，但我對這次比較有印象，…。被告用生殖器插入我的陰道的情形，印象比較深刻的，那時候是在廚房，大約是我五、六年級的事情，當時我原本在讀書，被告在廚房叫我過去，我過去之後，他叫我脫褲子，結果他幫我脫，脫掉內褲及外褲之後，他叫我趴在一個小椅子上，我就趴下了，當時被告全身上下都有穿衣服，我的臉是朝椅子，身體是朝地面，腳站著，然後他就用他的手握住他的生殖器，然後去碰我的陰道，有插進去，當時我有點痛，但我沒有叫，我沒有任何反應，他插入之後，後來就自己結束這樣的行為，那次被告沒有射精，當時我母親在房間內上網，這不是被告第一次以生殖器插入我的陰道。除了被告以外，沒有其他人用生殖器插入我的陰道等語，復證稱：「（於偵查時表示你就讀國小四、五年級時，在家中廚房跟客廳的中間，被告有脫你的褲子並且把生殖器插入你的陰道，一開始你沒有反對，直到你感到疼痛時，你就跟被告說不要，被告說工作很辛苦，要你讓他弄，並且繼續抽動生殖器，你當時所言是否實在？）是。（你於偵查時所述的這一次與你剛才所言被告要你趴在椅子上，然後將生殖器插入是否是同一件事？）是同一件事。」等語（見原審卷第73頁、75至77頁），是依證人甲女上開證述過程可知，甲女就被告自渠小學時起即對之為猥褻或性交之情自始證述不移，惟因時間距離甚久，且證人甲女受被告性侵時尚年幼，且事隔已久，就受侵害之確定時地、細節難以全部清楚記憶，且該記憶屬不愉快之事，一般人多會選擇遺忘，端賴承辦檢察官、法官依其歷次證述再詳加推敲、反覆訊問，藉以喚起甲女之記憶，使甲女能逐漸將受侵害過程完整陳述，再由承辦檢察官、法官自其中擇其較明確之指訴，對被告為訴追、審判，自屬合於常情，並符正義，並無辯護人所辯，甲女越發誇大情節，每次陳述均矛盾不一之情。㈡證人乙女於偵查時證稱：（警詢時說被害人在國小四年級的時侯有告訴你，她被呂明宗性侵害，是否實在？）她有跟我說過此事，當時她講這件事時是笑著講，我兩方都詢問過。於原審審理時證稱：甲女讀國小三、四年級是說被告有碰觸她，我兩方都有問，觀察之後覺得沒有，所以就放心，她只有表示過這一次，…。甲女於國小四年級時，就說叔叔好像有碰她，她那時候還小講的不是很清楚，沒有講說是用什麼地方碰她或碰她哪裡，好像說碰她後面，我有問詳細情形，她說是在廁所，但說得不是很清楚。偵查時表示甲女當時是笑著講這件事屬實，是我與女兒聊天時她說的。我是跟被告說我女兒有提到這件事情，然後他否認，他說沒有等語（見偵查卷第46頁，原審卷81、83至84頁）。而證人即甲女之國中同學丙於原審審理時證稱：甲女在99年6月底左右曾經告訴我，她被性侵害或是遭他人為其他不適當的行為，當時地點是在廁所，時間是放學，當時有我跟另外一個同學（按即丁）在場，一共三個人。甲女會講到這件事，是我問她說你家有沒有人在工作，她就說她媽媽沒工作，然後講到說她叔叔的部分，她就開始講這件事，她說她叔叔都會在她家對她做性交行為，甲女說地點在她家，時間是在晚上，但沒有講那一年，只說次數很多次，我們叫甲女去跟老師講，她當時說不要。甲女說這件事時的表情、神情態度應該是很緊張，她有要哭的樣子，快哭出來可是沒有哭，當天我們大約講了半個小時，之後我們很少講這件事情，主要是叫她去跟老師講，後來是她去跟老師講的，不是我們去跟老師講的等語（見原審卷第86頁）。證人即甲女之國中同學丁於原審審理時證稱：甲女在99年6月底有告訴我及另外一位同學（即證人丙），說她曾經被她的叔叔做不禮貌的行為或性侵害，當時的地點是在學校的女廁，包含甲女在內，在場的共有三人。當時甲女會講到此事，是我們聊天聊到一半時，聊到她家在做什麼，然後就聊到這些東西，我不記得甲女是怎樣講到此事的。當時她有講到她叔叔對她做性交的事情，她說時間是在晚上，但沒有很具體的講，地點是在家裡，她只有說國小的時候就發生了，沒有講是幾年級的事情，我不太記得她有無說做了很多次。我當時聽甲女這樣講，我及另外一個同學跟她說要跟老師講，當時她說不要，她沒有說為什麼不要講，我們就一直勸她說跟老師講，後來她也有跟老師講。當天甲女講這件事情的時候，神情態度好像快哭出來了，但她沒有哭出來。這天之後，我跟她說要跟老師講之後，她就說不要再講了，我們就沒有再講這件事情了。後來是我跟另外一個同學陪她去跟老師講，當時老師叫我們帶她去輔導處，輔導老師就叫我們先回教室等語（見原審卷第89頁至90頁）。足見甲女就讀國小四年級期間，即曾向乙女反應遭被告碰觸身體，已難認甲女之指訴與被告於99年6月間，未同意甲女之請求，代為說服乙女同意甲女參加戶外教學一事相關。再依證人丙、丁之證述可知，甲女於99年6月底，非刻意向同學提及被告曾對其為性交行為，且當丙、丁表示甲女應向師長報告此事時，甲女未表同意，復要求丙、丁勿再提及此事，足信甲女向同學陳述上情之目的，非欲使師長得知上情而介入處理；自無故意誣陷之意。另參酌甲女於原審審理期間，經原審詢以對於本案有何意見時，甲女亦陳稱希望法院對被告從輕量刑等情（見原審卷第92頁），益認甲女應無挾怨報復被告之意，是被告所辯，甲女係因不滿被告於99年6 月間，未同意代為說服乙女同意甲女參加校外教學而挾怨誣告云云，尚非可採。另甲女於99年6月30日接受採證時，其處女膜於1、8、9點鐘方向均有陳舊性撕裂傷，該等陳舊性傷口之造成時間應在1週以上，此有行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及99年9月20日基醫病字第0990007534號函在卷可稽（見偵查卷密封袋及第27頁），而並無證據顯示，甲女有異性朋友或曾與被告以外之人為性交，益堪信證人甲女指稱，被告曾以性器官插入其性器官等情，應非虛妄。㈢查甲女證稱：被告於99年6月29日晚間，在甲女住處客廳與廚房間位置，撫摸及舔舐甲女胸部時，因被告未對其為性交行為，其未感覺疼痛，遂未表示反對，當時乙女亦在住處房間內等情（見偵查卷第6頁反面、第35、62頁，原審卷第70 、78頁）；證人乙女復證稱，渠於99年6月29日晚間，在住處房間內使用電腦，其未將房門關上，但當日其不知被告於上開時、地撫摸及舔舐甲女之胸部，直至翌日經社工告知，始知該等情事等情（見偵查卷第46頁，原審卷第82頁）；被告亦供稱，伊於99年6月29日晚間，在甲女之住處，撫摸及舔舐甲女之胸部時，乙女在上址房間使用電腦，自乙女所在之房間內，可看見客廳及廚房之情形，當其撫摸及舔舐甲女之胸部時，甲女無任何反應，未將其推開或喊叫，僅看其一眼等情（見原審卷第10頁）。衡情被告於上開時、地，撫摸及舔舐甲女胸部時，乙女亦同在住處，而當時甲女已年滿13歲，非全然不知保護自己之稚齡兒童，對於「性」亦應有相當之認識，果若被告於99年6月29日晚間，撫摸及舔舐甲女之胸部前，從未對甲女為性交或猥褻行為，則被告於99 年6月29日晚間，首次對甲女為前述撫摸及舔舐胸部等具有性涵義之行為時，甲女應甚感驚慌恐懼，應會推擋被告或呼叫，使同在住處之乙女前來處理，豈會毫無反應，任由被告對其實施前述行為之理，惟甲女非但未對被告為任何阻擋反抗之動作，亦未呼叫乙女或發出聲響，甲女之反應顯與常情相違。況被告若於99年6月29日前從未曾對甲女為性交或猥褻行為，則當時甲女已為國中生，具有相當之智識，被告應會預期甲女首度遭其為前述行為將呼救或反抗，衡諸常情，被告應選擇在隱蔽或無他人在家之情形下，始會對甲女為猥褻行為，惟被告於99年6月29日晚間，明知乙女在與廚房、客廳相距非遠之房間內，且自房間內可看見廚房及客廳之情形，被告竟仍膽在距離乙女所在位置甚近之客廳及廚房中間，對甲女為撫摸及舔舐胸部之行為，亦與上述常情相違。顯見被告應係確知甲女對其所為，不會為反抗或呼叫等舉動，始敢在乙女亦在住處之情形下，放膽對甲女任意妄為，益徵證人甲女所證，因被告於99年6月29日前，曾對其為性交及多次撫摸身體之行為，其向乙女反應後未獲信任，自認反應無效，且被告於99年6月29日晚間，對其所為撫摸及舔舐胸部之行為，與被告之前所為性交行為相較，未使其感覺疼痛，遂未為任何反抗舉動或呼叫求援等情，與常情相符，足以佐證證人甲女前揭被告對之為強制性交之指述自堪採信，被告否認有對甲女為強制性交一節無從採信。㈣按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院81年度臺上字第5303 號判決及82年度臺非字第141號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院73年度臺上字第3998號判決可參。查證人甲女於偵查及原審審理時，就被告對其為前述該次性交行為之時間，分別陳稱係其就讀國小4、5年級期間及國小5、6年級期間等情（見偵查卷第62頁，原審卷第75頁），前後所述雖非完全相同，惟甲女先後就事發時間所為之陳述內容，差異甚小，且人之記憶會隨時間經過而減退，是甲女就上開情事之陳述內容縱有部分出入，亦難認與常情相違，是辯護人以此遽指甲女所述全部不可信，即非有據。另辯護人指稱：證人甲女證稱，被告多次以性器官插入其性器官，其性器官未曾流血，被告亦未射精，其復未向被告表示被告不應對其為性交或猥褻行為，且被告對其為性交行為時，其未呼叫設法引起乙女之注意等情，非合常情云云。惟查，被告係於甲女就讀國小之際，即對之為性交，依當時甲女智識程度，對於「性」之認知應屬有限，可否認知被告以性器官插入其性器官之行為，屬性交行為，亦屬侵害其身體之行為、知否應注意性器官於性交時有無流血，或得否判斷被告有無射精等情，均非無疑，自無從以此逕認甲女指訴之性交情節不可採，並以被告對甲女為上述不法侵害之行為時，甲女知其應阻止、反抗或呼救，以表明其意願或求援，卻未為之為不合常情。況證人甲女證稱，被告以性器官插入其性器官時，其曾向被告表示疼痛，但被告要求其忍耐，當時其不知被告所為已違反其意願，遂未呼救求援，且其向乙女提及遭被告碰觸身體時，乙女未信任其所言，其即不再向乙女反應等情（見原審卷第71頁、76頁），證人乙女亦證稱，甲女就讀國小時，固曾向其表示遭被告觸摸，惟經其查證結果，相信被告應無觸摸甲女身體之行為等情，已如前述，可徵證人乙女不相信甲女所述，則當被告對甲女為性交行為時，甲女或因不知被告所為已屬侵犯其身體之不法行為，其應表明意願或求援，或因認乙女不信任其所言，縱其求援亦無法獲得幫助等原因，未採取任何反抗或呼救行為，即非謂與常情有違，辯護人前揭所辯均非可採。㈤證人乙女在原審審理時固證稱：甲女有說謊的習慣，她從小就是這樣，如果她認為某件事情是我反對的或者她做錯事情的話，她就會說謊，她說謊的次數蠻多的等語（見原審卷第84頁），是依證人乙女所證，甲女係於認為某件事情是母親所反對的或者甲女認為其做錯事情時，始會說謊，而甲女對被告對之為強制性交之指訴，核非屬甲女須說謊之事項。是縱甲女有說謊之習慣，亦不影響甲女於本案指訴被告對之強制性交之真實性。再被告雖未曾在甲女家中過夜，惟被告係為滿足自已性慾，在甲女住處廚房對甲女為強制性交，衡情時間應非長久，甲女復因感覺疼痛而向被告表示拒絕之意，自不可能有何性交之聲響出現，縱有性交之聲音發出，衡之乙女在另一房間內從事其他活動，亦可能未曾注意，再參以被告有於事實欄所載時地為撫摸、舔舐甲女胸部之行為，除有甲女之指訴外，尚有刑事警察局鑑定書為證，並經被告坦承在卷，惟依乙女證稱，於被告行為當時與被告、甲女同在住處，並不知情，經社工通知時始悉甲女受侵害之情觀之，自難以乙女證稱，未曾聽到性交之聲音云云，即認甲女指訴不實。三、綜上所述，被告所辯各節均無可採，其有為事實欄所示犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：㈠自保護未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。則對7歲以上未滿14歲之人經合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若與7歲以上未滿14歲之人非合意而為性交，自屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議意旨參照）。是按諸上開最高法院刑事庭會議意旨，對7 歲以上未滿14歲之人為性交，僅須該7歲以上未滿14歲之人未與行為人達成性交合意，行為人即應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。而證人甲女已證稱，被告與之性交，違反其意願，且於被告生殖器進入其陰道，因其感覺疼痛，曾向被告表示不要，被告仍繼續抽動性器官等語，核其所為已違反甲女意願。經查，甲女係86年1月間出生，有其年籍資料對照表在卷可參，被告對之為性交行為時甲女未滿14歲，是被告於事實欄所示對甲女為性交行為，既屬違反甲女意願，自應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。㈡次按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利；至於性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，則指對被害人之身體為偷襲性、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使有人不舒服之感覺，但不符合強制猥褻構成要件之行為而言（最高法院100年度台上字第393號判決可資參照）。本件被告於事實欄所示撫摸、親吻甲女胸部之行為已非僅屬具有偷襲性、短暫性之性騷擾行為，在客觀上已足以誘起他人性慾，顯與情節輕微，於被害人察覺性自主決定權受到侵害時，行為已經終了，無壓抑被害人意志之性騷擾行為不同，參酌上開所述，被告所為應屬猥褻行為，是辯護人辯稱被告所為上述行為，僅屬性侵害防治法第25條所稱之性騷擾行為等情，顯非有據；又被告對甲女為上開猥褻行為時，甲女未滿14歲，故核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第70條第1 項已有明文。本件被告對甲女為前述性交及猥褻之行為時，甲女雖分屬未滿12歲之兒童及12歲以上未滿18歲之少年，然因刑法第222條第1項第2款、第227條第2項，均係以被害人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自無再依首揭規定加重其刑之餘地，附此敘明。五、原審就被告猥褻甲女部分，因適用刑法第227條第2項，審酌被告明知甲女為未滿14歲之女子，竟為滿足一己之私慾，對甲女為撫摸、舔舐胸部之猥褻行為，對於甲女之身心均造成傷害，嚴重影響甲女之身心健全發展，所為甚非可取，又被告於警詢及偵查中雖均否認對甲女為猥褻行為，然於原審審理時已坦承犯行，且其前除於69年、74年間，因誣告、過失致死案件，經法院判刑確定，復於99年間，因業務過失傷害案件，經判處拘役外，別無其他犯罪紀錄，甲女亦於原審審理時表示希望法院從輕量刑等一切情狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑2年，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分上訴主張，伊身體狀況不佳，且已與甲女母親（即乙女）達成和解，原審量刑過重云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，核原審已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出失入，且被告對甲女所為上開猥褻之情節非輕，是其於本院審理期間雖與乙女達成和解，乙女表示不追究被告之民刑事責任，並請求法院從輕量刑，有和解書一紙附卷可稽（見本院卷第62頁），惟原審已審酌被害人甲女表示希望法院從輕量刑，而本院審理時到庭社工表示，甲女現仍在寄養家庭保護中，因當初案件在發生的時候，媽媽對這個案件被告是否有此犯罪事實，是處於比較不相信的態度。判決結果有罪或是無罪，主要是針對被害人返家的可行性作評估等語（見本院卷第57頁正反面）。是被告雖於本院審理時與乙女達成和解，尚不足影響本院對其刑之審酌，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。六、原審就被告對甲女為性交部分據以論罪科刑固非無見，惟甲女於偵審時多次表示，被告對之為性交違反其意願，應認被告所為係犯強制性交罪，已如前述，原審以被告未對甲女施強暴、脅迫行為，未為足以壓抑甲女意思自由之其他違反意願之等方法，而認被告此部分行為僅成立刑法第227條第1項之罪，尚有未洽，檢察官就此部分上訴，認被告上開行為應成立加重強制性交罪為有理由，應由本院將原判決此部分，連同定執行刑一併撤銷改判。爰審酌被告明知甲女為未滿14歲之女子，竟為滿足一己之私慾，利用甲女年幼，違反甲女意願，對甲女為性交行為，對於甲女之身心均造成傷害，嚴重影響甲女之身心健全發展，所為甚非可取，又被告自始否認曾對甲女為性交行為，難認已有悔悟之心，其前除於69 、74年間，因誣告、過失致死案件，經法院判刑確定，復於99年間，因業務過失傷害案件，經本院判處拘役外，別無其他犯罪紀錄，又甲女亦於原審審理時表示，希望法院對被告從輕量刑，再衡以被告擔任公車司機，子女均已成年，竟仍對未滿14歲之甲女為本案犯行等一切情狀，就加重強制性交部分量處如主文第二項所示之刑，而檢察官就被告應執行之刑部分，具體求處有期徒刑11年，尚屬過重，就加重強制性交部分與上訴駁回部分，依法定其應執行刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。中華民國 100 年 11 月 21 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官崔玲琦法官白光華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官丁淑蘭中華民國 100 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度侵上訴字第155號

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