100年度金上重更(三)字第13號（證券交易法） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　 100年度金上重更(三)字第13號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　謝生富指定辯護人　本院公設辯護人　郭書益上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91 年度訴字第1171號，中華民國92年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第2282號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回，本院更為判決如下：主文原判決關於謝生富部分撤銷。謝生富共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。事實一、謝生富自民國87年4月1日起至88年10月13日止擔任台灣肥料股份有限公司（以下簡稱台肥公司）董事長，郭耀為該公司總經理（業經本院於更審前判決無罪確定），葉淑婷（業經原審判處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年確定）係該公司財務處金融理財組組長，楊人豪、張宇賢2人（業經本院於更審前各判處有期徒刑壹年，均緩刑叁年確定）為金融理財組組員。88年9月1日台肥公司民營化後，於88年9月6日台肥公司第27屆第二次臨時董事暨監察人聯席會議中，以建立行銷團隊擴展業務為由，提案通過由台肥公司轉投資設立持股99.9%，資本額各新台幣（下同）2億元之台堉實業股份有限公司（以下簡稱台堉公司）、台莊貿易股份有限公司（以下簡稱台莊公司）、聯生貿易實業股份有限公司（以下簡稱聯生公司）、台勝建設開發股份有限公司（以下簡稱台勝公司）四家子公司（設立日期台莊公司為88年9月9日，台堉、聯生、台勝公司為88年9月10日）。嗣後謝生富有意使用台肥公司資金炒作台肥股票，旋於88年9月10日台肥公司子公司臨時主管會報中（紀錄見偵字第2282號卷第89頁、第90頁），指示「母公司計劃融資各子公司10億元進行投資業務」；又於88年9月22日指示葉淑婷以「業務之需要而有融通之必要」，簽文「由台肥公司提供10億元之額度貸予各該子公司，並以自動結算方式辦理收支，年息以6%計付，每月結算乙次」，經謝生富批可後，由台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司負責人謝生富、郭耀、盧松山、戴欽松，分別開具各10億元借據，作為向台肥公司借款依據。謝生富與葉淑婷、楊人豪、張宇賢等四人共同以意圖抬高集中交易市場台肥公司有價證券之交易價格之犯意，於88年9月底，由謝生富指示時任台肥公司金融投資組組長之葉淑婷，自88年10月1日起，自台肥公司中提出資金支付交割股款，以4家子公司名義，自證券交易市場以連續高價買進方式，分批逐筆購入台肥公司股票四萬張，葉淑婷乃囑張宇賢、楊人豪分別代理4家子公司，與大元證券股份有限公司、鼎富證券股份有限公司、金鼎綜合證券有限公司、台育綜合證券股份有限公司、佳和證券股份有限公司，訂立委託買賣契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書，並授權張宇賢、楊人豪代理4家子公司全權代為買賣上市上櫃證券，並辦理交割等事宜，葉淑婷並告知張宇賢、楊人豪可使用之資金約40億元，目標每家子公司購買一萬張台肥股票。張宇賢、楊人豪與葉淑婷均明知以子公司之名義所購買之資金來自於台肥母公司，仍與謝生富基於共同之犯意聯絡，由謝生富每日指示葉淑婷購買之數量，張宇賢、楊人豪觀看盤勢，擬定購買之價格，報經葉淑婷認可後下單，在集中交易市場意圖抬高集中交易市場台肥公司股票之交易價格，以他人名義，對台肥公司股票連續以高價買入，誘使不知情之投資人跟進，藉以抬高該股票價格之市場行情，而為下列犯行：㈠88年10月4 日：聯生貿易公司於當日10時48分44秒至10時52分25秒間以漲停價60元（當時成交價57元及57.5元），分8 筆共計委託買進2,100千股；台莊貿易公司於10時53分38秒至10時53分41秒同樣以漲停價60元（當時成交價58元），分二筆共計委託買進500千股；台堉實業公司於10時57分14秒至11時58分18秒同樣以漲停價60元（當時成交價58元及59.5元），分八筆共委託買進2,000千股；台莊貿易公司又於11 時58分21秒至11時59分26秒同樣以漲停價60元（當時成交價59.5元及60元），分四筆共計委託買進1,000千股；台堉實業公司又於11時59分33秒至11時59分48秒同樣以漲停價60元（當時成交價60元），分四筆共委託買進1,000千股，上述委託於10時49分07秒至12時收盤前成交（共計6,500千股）。其中於10時32分50秒使成交價由56.5元上漲至57元；10時49分59秒使成交價由57元上漲至57.5元；10時51分52秒及10時52分59秒二次使成交價由57.5元上漲至58元；10時57分49秒及11時03分41秒二次使成交價由58元上漲至58.5元；11時55分19秒及11時58分27秒二次使成交價由59.5元上漲至漲停價60元並維持至收盤皆為漲停價。上述子公司集團成員成交量6,500千股，占當天台肥股票總成交量之18.12%；本日該股票以漲停價收盤，與該4家子公司連續以漲停價委託買進，適時於盤中拉抬有明顯關聯（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件二之一、二之二，調查卷㈡第1頁至第 18 頁）。㈡88年10月5日：本日台堉實業公司、台勝建設公司、聯生貿易公司及台莊貿易公司於09時45分起至11時56分37秒間，以61元分14筆共計委託買進1,500千股；以61.5元分六筆，共計委託買進1,500千股；以62元分14筆共計委託買進1,000千股；上述委託10時22秒至11時57分03秒間全部成交，使成交價於10時22秒起至10時11分49秒間，及11時03分29秒至11時10分47秒等二段期間維持在61.5元以上；另11時21分01秒至11時25分40秒及11時36分54秒至11時42分40秒等二個時段成交價維持在61元；於11時53分使成交價由60.5元上漲至61元。此外聯生貿易公司於11時59分57秒以漲停價64元（當時成交揭示價60.5元）委託買進499千股，於12時收盤時以61 元成交427 千股，使成交價再由60.5元上漲至61元。上述四名集團成員當天共計委託5,998千股，成交4,427千股，占當天台肥股票成交量之14.48%；其中委託價格在61元至62元間者計4,000 千股，全部在該區間成交，明顯有使當天台肥股價維持在61元以上之意圖，又本日台肥股票以61元收盤（最低成交價為60.5元）亦與子公司集團成員之委託方式有關（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件三之一、三之二，調查卷㈡第1頁至第18頁）。㈢88年10月6 日：台勝建設公司於09時27分16秒至09時27分51秒以59.5元分四筆，共計委託買進1,000 千股，於09時47分至10時21分29秒間成交，在該段時間台肥股價維持在59.5元以上，明顯與上述委託有關；其後台勝建設公司又於10時55分23秒至10時57分34秒間，以60元分六筆再委託買進1,500 千股，於10時56分09秒至11時17分38秒間成交747 千股（其餘未成交），該段時間台肥股價維持在60元以上，明顯與該委託有關。在其間另由台莊貿易公司於11時09分28秒至11時09分34秒以漲停價65元（委託當時成交價為60.5元及61元）分二筆委託買進500 千股；於11時09分28秒至11時10分36秒成交；致台肥股票於11時06分30秒至11時09分33秒間成交價由60元上漲至61元；該時段成交量為693 千股，而台勝建設公司及台莊貿易公司於同時段成交641千股，比率高達92.49% ；顯然該時段的上漲與二名投資人明顯有關。其後台莊貿易公司又於11時18分17秒至11時18分21秒再以漲停價65元，分二筆委託買進500 千股；於11時18分28秒至11時18分33秒間成交；致台肥股票於11時17分53秒至11時18分33秒間成交價由60元上漲至61.5元，該時段成交量為584 千股，而台勝建設公司及台莊貿易公司於同時段成交567 千股，比率高達97.09%，顯然該時段的上漲亦與二名投資人明顯有關。另於11時38分22秒至11時54分04秒間台莊貿易公司及台勝建設公司以62元分八筆，共計委託買進1,500 千股，於11時38分53秒至11時58分22秒間成交，使台肥股票成交價於同時段內維持在62元以上。其後台勝建設公司於11時58分42秒至11時59分56秒間先後以62元分二筆委託買進500 千股，以漲停價65元（當時成交價為61.5 元），分二筆共委託買進500千股，該四筆委託於收盤時全部成交，使成交價由61.5元上漲至62元。本日該子公司成員共計買進5,747 千股，占當日台肥股票成交量之24.62%。從渠等本日委託方式可看出，該集團有意使台肥股價於盤中為維持在五十九‧五元以上，並消化掉市場賣壓，再於盤中配合連續高價拉抬，使股價快速上漲，然後又再使其維持在一定價位之上直至收盤（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件四之一、四之二、調查卷㈡第1頁至第18頁）。㈣88年10月7 日：本日台莊貿易公司及聯生貿易公司於09時16分51秒起至10時32分04秒止，先後以61.5元分四筆委託買進1,000千股，以62元分五筆委託買進1,200千股，以63元分三筆委託買進700千股，以63.5元分十筆委託買進2,500千股（總計委託買進5,400 千股），上述委託於09時16分59秒至10時42分25秒間成交3,400 千股，使台肥股價於時10時05分58秒至10時36分10秒間維持在63.5元以上，於10時38分07秒至10時42分25秒間維持在63元以上。其後該二家公司至11時44分54秒起至11時59分38秒止，又以漲停價66元分16筆，共計委託買進4,100 千股，該等委託於11時44分57秒至收盤成交，其中於11時44分57秒使成交價由63元上漲至63.5元；11時48分24秒至11時49分42秒間，由63.5元上漲至64元（該時段市場成交1,334千股，該二家公司共成交1,000千股，比率為74.96%）；11時58分33秒由64.5元上漲至65元。本日該集團成員共成交買進8,000千股，占當日台肥股票成交量之20.82% 。又從渠等委託方式，可看出該子公司集團有意使台肥股價逐步墊高，再維持在63元至63.5元以上，消化掉市場賣壓之後，再於尾盤時連續以高價拉抬，造成該股票收盤時收於當日最高價（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件五之一、五之二、調查卷㈡第1頁至第18頁）。二、案經經濟部函送法務部調查局及財政部證券暨期貨管理委員會(現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局)移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：㈠審判範圍 ⒈檢察官於起訴書內原未就被告謝生富背信部分為明確文字之記載，惟於審判中業已補充（論告書內記載追加犯罪事實，經原審法院曉諭以台肥公司貸與之資金購買台肥公司股票之同一社會事實業經起訴，追加或為重複起訴，檢察官當庭更正為補充事實之記載，並就違反證券交易法部分變更起訴法條為第155條第1 項第4、5款，見原審卷㈡第417頁，卷㈢第111頁），故本院自得就違反證券交易法第155條第1項第4、5款、第171條第1項之罪及背信罪部分為審究。 ⒉被告謝生富雖於本院上訴審爭執檢察官上訴之範圍，認檢察官於上訴理由書中既認定原審就證券交易法第155條第4款與第5 款部分矛盾，主張檢察官就證券交易法第155條第4款部分並未提起上訴。惟查：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文，本件檢察官上訴意旨雖未明示上訴範圍，然被告所犯均經檢察官敘入公訴事實中，其基本犯罪事實同一，有裁判上一罪之關係，基於上訴不可分原則，其有關係之部分，亦應視為已上訴，從而本院對於被告違反證券交易法第155條第4款部分，亦得併予審判。㈡證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據而不予爭執（見本院更㈢卷第99背面-105背面頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。貳、認定本件犯罪事實所憑證據及理由一、訊據上訴人即被告謝生富矢口否認有何違法炒作台肥股票之犯行，在更審前辯稱：伊於87年4月1日接任台肥董事長，依公司法及公司章程之規定，董事會係負責公司政策方針之制定，經理部門置有總經理，秉承董事會所定方針及董事長之命處理公司一切業務，公司一切業務由總經理指揮公司員工辦理，自應由總經理及相關單位人員負責；而4家子公司於 87 年5月即已提議規劃，與買賣台肥股票無關，子公司資本額僅為2億元，要完成數10億元之營運目標實為不可能，因此有待資金之融通，為使母公司及子司均能達成營運目標，基於業務交易有融通之必要，4家子公司以借貸額度購買台肥股票係臨時理財行為，而台肥公司於88年11月10日將辦理配股，站在經營者之立場，認為購買台肥股票應是創造利潤的最佳時機，而又有額度可用，因而臨時基於理財之單純動機，買入台肥股票以增加收益，均是以追求公司利潤為目標；且台肥股價每股5、60元係屬偏低，87年3月24日上市，市場即認為有90元之價，值台肥有龐大土地資產，資產重估後股每淨值可達140元（見87年4月10日經濟日報），上市以來曾於87年4月7日達到85.5元，此亦即4家子公司在資金閒置期間購買台肥股票，其出發點係認為可獲利並為母公司創造利潤，毫無拉抬股價意圖；伊係公股代表，本身未持有公司股權，無為個人買賣台肥股票而獲利之機會，並無炒作之意圖云云。在本院更審後復辯稱：㈠證交法155條第1項第4款部分，這部分決定要買股票是主管會報決定，非我個人決定；㈡子公司買股票是因為台肥公司補選董事及分紅配股，如果這個時間買股票可以增加競選董事的實力，且股價上升可以獲利，所以沒有炒作股價的意圖；㈢買股票時，我是董事長，這部分是經理部門的事，我只表示過要逢低買進，但是他們如何操作，我並不知情；㈣違反證交法第155條第1項第4 款之部分，這是楊人豪與張宇豪在操作，組長葉淑婷在現場督導，其他沒有人參與，不知道股票是如何操盤，縱使他們有涉嫌股票操作也與我無關，我也不知情，故無意思聯絡和行為分擔；且買股票有其背景因素，即台肥公司補選董事及配股分紅，並非要操作股票，沒有意圖；另我除了說過要逢低買進外，沒有再說過任何話，也沒有參與或提示，我擔任董事長與實際操作的業務無關；㈤買賣股票只有共7天的時間，這7天內股價很平穩，每天漲落只有10幾塊，又限定最高買入數量為4萬張，且只有買沒有賣，與一般炒作的型態不同，故這不是一種炒作股票的現象；㈥被告原任立法院秘書長，87年4月1日奉派任台肥公司公股代表並擔任董事長，台肥公司總經理郭耀因爭取董事長失敗，懷很在心，即糾合台肥經理部門原有員工，不斷製造是非向經濟部檢舉，致經濟部於88年10月13日撤換被告，則證人郭耀、戴欽松、盧松山、張中慶、林永田、於益杭、洪方明、黃宜江、陳永輝、黃宗光、楊清淇、陳文、劉芳梅、劉奕鐘、常立志、王孝燮、張素華、劉辰雄等所為供述，難免偏頗，無證明力；㈦被告雖係公股代表，亦僅1席董事，若能掌握公司董事會半數以上董事席位，董事會之運作自較順利，而公股乃須選舉當選才任董事，再經董事會選舉才任董事長，故半數以上絕對多數是必要，乃當然之理，故為賺錢獲利與增加選舉董事席位實力之兩項單純目的而決定購買台肥股票，並無炒作股票的意圖；㈧88年10月4日，台肥公司股票最初即以58.5元開盤，聯生公司初於10:32、10:33以57元各委買200張，當時賣盤價為57元，僅以平盤價買進，且係低於上述開盤價，當時是逢低買進，並冀能立即優先成交之考量。至當日於10:48起至11:59固有以漲停價60元委託買進若干張股票，惟承辦人係因當時股價一直推升，為順從主管指示當日應買進若干股票張數，恐買進張數不足、及日後股價持續上漲之心理下，始以高於賣盤價掛單買進，冀求立即可得優先成交。而如11:58以59.5元之市場買盤價委託買進500張，之後確皆全數未成交為例，應可顯示當時市場之股價熱絡情形，並可印證承辦人並無一味想拉抬股價，而承辦人當時所以分批方式下單掛買，當係為避免瞬間拉高股價之意。至於11:59分4筆以漲停價60元各委託買進200張部分，承辦人係因當時買、賣盤價為59.5、60元，承辦人鑑於將於12:O0收盤，且於11:58分委買500張部分未獲成交下，且其主管指示當日應買進股票數量尚不足，研判明日後勢應將續漲，乃當機決定以當時市場賣盤即漲停價為60元委託買進，期能獲優先成交，並無蓄意拉抬股價。㈨88年10月5日，台肥公司股票最初即以 61.5元開盤，台堉公司於09:45委買500張，委買價61元，惟當時市場買盤、賣盤價各為61.5、62元，係低於開盤價買進，結果遲至11:21至11:25在賣壓湧現情形下始獲成交，何能謂當時被告有指示承辦人故意拉抬高股價之意。台勝公司於10:00委買500張，已距上述委買時間晚15分鐘，在上述委買單尚未成交下，承辨人鑑於當時市場買盤、賣盤價各為61.5、62元，乃以61.5元委買，結果於11:00至11:10間，在賣壓湧現情形下，始獲成交，可顯示並無一味想拉抬股價之意思。另台靖公司於11:48分、台勝公司於11:56分各委買500張，其委買價均為60.5元，係因當時市場買盤、賣盤價各均為60.5、61元，結果確皆全數未成交。至台勝公司、聯生公司於11:56盤前各委買499張部分，其委買價雖為64元，當時市場買盤、賣盤價各為61.5、61元，惟結果台勝公司委買部分均未成交，聯生公司僅得以賣盤價61元成交427張，二者尚有517張未能成交。承辦人當時應係因為順從主管指示當日應買進若干股票，及當時預計買進張數尚不足，及欲優先搶進之心理下，以高於賣盤價委託掛進，冀求立即優先成交；㈩88年10月6日，台肥公司股票最初即以61元開盤，當日最高價為62.5元，台勝公司於09:16以低於開盤價59元委買500張，當時市場買盤、賣盤價各為59、59.5元；另再以59元委買500張，當時市場買盤、賣盤價各為59、59.5元，結果皆未成交，已可見投資人有逢低搶進之情。台勝公司其後始於09:27分二筆各改以59.5元委買500張，當時市場買盤、賣盤價各為59.5、60元，結果始得以59.5元全數順利成交。又於10:16、10:29各以59.5元各委買500張，當時市場買盤、賣盤價各為59.5、60元，結果卻均未成交，始又於10:55、10:56、10:57各改以當時賣盤價各委買500張，首2筆當時市場買盤、賣盤價各為59.5、60元，後1筆當時市場買盤、賣盤價各為60、60.5元，首2筆始分獲以60元各成交500、247張。台莊公司其後於11:09、11:10以漲停價65元各委買500張，雖當時市場貿盤、賣盤價各為60、60.5元，但經撮合結果前1筆卻各以60.5、61元，各買得118、382張，後1筆卻各以60.5、61.5元，各買得159、341張，承辦人當時應係順從主管指示當日應買進若干股票，及恐買進張數不足，冀求優先成交所致；88年10月7日，台肥公司股票最初即以62元開盤，當日最高價為65元，台莊公司於09:06、09:08以低於開盤價之61.5元各委買500張，當時市場買盤、賣盤價各為61.5、62元，結果皆未成交，可見投資人仍有逢低搶進之情，台莊公司其後始於09:16改以62元委買200張，當時市場買盤、賣盤價各為61.5、62元，始獲以62元成交200張。又於09:27、09:29分各以62元買進500張，當時市場買盤、賣盤價各為62、62.5元，結果卻皆未成交，顯示當時投資人買盤積極，其後於09:54始改以63元委買200張，當時市場買盤、賣盤價各為62.5、63元，始獲以63元成交200張，自無一味想拉抬股價之意思。另台莊公司、聯生公司於10:05至10:32各以63.5元委買各500張，當時市場買盤、賣盤價各為63.5、64 元，結果均以平盤63.5元全數成交。至台莊公司、聯生公司於11:44至11:54各以漲停價66元委買500張不等，係因當時買盤、賣盤價已調漲為各為63.5、64元；次於11:58至11:59分各均以漲停價66元委買500張，係因當時已快到12: 00收盤時間，雖當時市場買盤、賣盤價各為64.5、65元，惟因承辦人鑑於當日主管指示買進張數較多，臨將收盤前預計買進數量尚不足、且當時市場買盤積極，維持高檔，乃以高於當時賣盤價委買，以求優先成交，但為避免瞬間快速拉高股價，仍採分批分時方式買進；股東會停止過戶起迄日期應為88年10月12日起至88年11月10日止，為因台肥公司未計10月份為31日，而誤算股東會議前30日停止過戶之日期為10月11日起，致其公告停止過戶之起算日錯誤云云。二、經查：㈠台肥公司自87間開始籌組成立子公司以為其經營之方式，此有台肥公司87年至88年逐月會議記錄在卷可稽（見原審卷㈡第214、234-387頁）。再台肥公司4家子公司台堉、台莊、聯生、台勝之設立登記分別在88年9月9日、10日，資本額為2 億元，亦有台堉、台莊、聯生、台勝等四子公司組織章程及經濟部公司基本資料查詢表附卷可參（見偵26684卷第443-455頁），應堪認定。㈡又台肥公司於88年9月6日第27屆第二次臨時董監事聯席會議，通過「台灣肥料股份有限公司資金貸予他人作業程序」；於88年9月10日台肥公司子公司臨時主管會報中通過「母公司計劃融資各子公司十億元進行投資業務」；又於88年9月22日由葉淑婷以「業務之需要而有融通之必要」，簽文「由台肥公司提供十億元之額度貸予各該公司，並以自動結算方式辦理收支，年息以6%計付，每月結算乙次」，而貸予台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司各10億元等情，業據被告謝生富、同案被告葉淑婷坦承不諱，並有台肥公司88年9月6日第27屆第二次臨時董監事聯席會議紀錄（見調查卷㈢附件九）、「台灣肥料股份有限公司資金貸予他人作業程序」（見調查卷㈢附件八，偵第26684卷第160、161頁）、台肥公司 88 年9月份子公司臨時主管會報紀錄（見調查卷㈢附件八，偵26684卷第168、169之1頁，偵2282卷第89、90頁）；及台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司負責人謝生富、郭耀、盧松山、戴欽松分別所開具各10億元之借據、台肥公司子公司借款明細表、台肥公司借款動支申請表、臺灣銀行匯出匯款回條聯等在卷可稽（見調查卷㈠第11、12、108-114頁，偵 26684卷第169-173、176-202頁）。則台肥公司於上揭時間確有貸予台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司各10億元之事實，亦堪認定。㈢再者，台肥公司有以台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司名義，於事實欄所載時間及所示之價格購買台肥公司股票等情，業據被告謝生富供陳在卷，核與同案被告葉淑婷、楊人豪、張宇賢歷審之供述，及證人即鼎富證券公司營業員歐陽慶玲、大元證券公司營業員蔡肇廉、佳和證券臺北分公司營業員熊亞倫、金鼎證券公司營業員陳美惠、台育證券公司營業員蔡宜靜之證述與台肥公司操盤人楊人豪、張宇賢辦理開戶手續或喊盤下單等情（見調查卷㈠第14至28頁）相符；並有各子公司與大元證券股份有限公司、鼎富證券股份有限公司、金鼎綜合證券有限公司、台育綜合證券股份有限公司、佳和證券股份有限公司間，訂立之委託買賣契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書等開戶資料，及台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告及附件在卷可稽（見調查卷㈡）。則台肥公司以4家子公司名義，於事實欄所載時間及所示之價格購買購買台肥公司股票之事實，同堪認定。㈣被告謝生富雖辯稱：①決定要買股票是主管會報決定，非我個人決定；②買股票時，我是董事長，這部分是經理部門的事，我只表示過要逢低買進，但是他們如何操作，我並不知情；③這是楊人豪與張宇豪在操作，組長葉淑婷在現場督導，其他沒有人參與，不知道股票是如何操盤，縱使他們有涉嫌股票操作也與我無關，我也不知情，故無意思聯絡和行為分擔云云；而同案被告葉淑婷於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）調查時亦稱：4家子公司均有閒置資金，經主管月報開會決議，將4家子公司之閒置資金作為理財之用，並決定投資台肥公司股票。由經理部門指示交由投資及開發事業部金融投資組負責執行，由我擔任組長負責觀測當日股市行情，並與張宇賢、楊人豪二位組員研究盤勢，經由二位組員填寫交易單，經我核可後，向營業員下單。自88年10月1日開始陸續逢低買進台肥公司股票，決策依據上開主管月報的決議。但同年9月下旬因台肥公司公告將於11月召開股東會配發股利，當時董事長謝生富乃召集本組成員，指示逢低買進，希望每家子公司各買進台肥公司股票一萬張，當時他並沒有指示以何種價位買進。伊遂與張宇賢、楊人豪在每日開盤前及盤中互相討論買進價位及張數。9月中旬時，戴欽松副總係掌理投資及開發事業部和財務處等業務之主管，他依職權告訴我該主管會報所決議之投資標的，即是台肥股票，至9月底當時董事長謝生富亦告訴我投資標的即台肥股票。我係於9月22日依戴欽松副總指示黃宗光副處長再指示我上簽呈，簽呈內容：該4家子公司因業務需要，而有融資10億元之必要，額度即各為10億元，年息6%計算，並附上4家子公司董事長親簽並蓋章之借據，上呈後經台肥公司財務處處長陳永輝、戴欽宗副總、郭耀總經理核章，最後再經當時董事長謝生富核准後，以此為據借予4家子公司各10億元額度之資金云云（見他2311第88反-90、143反-144頁）。同案被告楊人豪於偵查中則稱：每天開會要當天買一定（數量）股票，中間均逢低掛單，但尾盤尚未買足才以市價買；張宇賢稱：每次逢低掛單時均買不夠（不足數量）。早上須計數量，所以尾盤時才以市價購足云云（見偵26684卷第129頁）。惟查： ⒈證人黃麗媛於市調處供稱：87年7月受台肥董事長謝生富之邀，轉至台肥公司財務處理財組擔任組長，88年9月台肥公司民營化後，組織調整，遂轉至生化及化工產銷規劃管理處擔任副總。我擔任台肥公司財務處理財組組長時，係在台肥公司國營事業時期，依規定國營事業不得買賣投資股票，所以當時台肥公司並無買賣任何股票，但是有經過董事會之決議，通過投資國內共同基金等語（見調查卷㈠第84反至85頁）；證人楊清淇於市調處則供稱：88年9 月1日台肥公司改制成民營化公司時，我在同日調為公司開發部經理職務迄今。投資開發部下轄四個組：土地開發組、事業開發組、事業管理組及金融投資組。金融投資組有組長葉淑婷、組員楊人豪、及張宇賢，但是我調任為投資開發部經理時，謝生富董事長面告我「金融投資組的運作講求時效，若循公司一班作業流程恐會延宕時間，該組的運作由他來直接指揮，我不需要過問」，結果我擔任金融投資組主管迄今，皆未曾接觸過該組業務等語（見調查卷㈠第52反至53頁）；於原審審理時亦證稱：9月中旬某天，謝生富董事長找我到他辦公室，他告訴我股票的買賣時間相當緊，所以他口頭交代我金融投資組買股票時，叫我不要過問等語（見原審卷第120頁）。 ⒉證人即當時台肥公司董事李健全、李鍾熙、鄭阿月、鄭萬榮、監察人許福曜、賴杉桂於偵查中均證稱：我們只知道成立子公司，台肥借錢給4家子公司、買股票之事，我們均不知情等語（見偵26684卷第69反、71反、101頁）。同案被告郭耀在市調處亦供稱：我有參加台肥公司88年9月 10 日所召開9月份子公司臨時主管會報，謝生富在會中直接指示台肥公司借款各子公司10億元進行投資業務，且由台肥公司統一辦理，我當時並不知道渠所謂「投資業務」是用來買台肥公司股票，再加上謝生富是直接指示，根本沒有提案討論等語（見他2311卷第96頁反面）。此與被告謝生富、同案被告葉淑婷在偵查中供承：借款40億給4家子公司，係依台肥資金貸與他人作業程序之公司內規來處理，但此借款並無經過董事會同意等語（見偵26684卷第 13 、16反頁）相符，再參酌於88年9月10日下午3時所開台肥公司88年9月份子公司臨時主管會報紀錄乃記載：壹、指示及決議事項：五、「母公司計畫融資各子公司10億元進行投資業務，並由母公司統一辦理，借款利息以年6%計算」，然此既稱「母公司計畫」，顯屬宣示性之指示，自無由子公司主管決議之必要。又於同日上午9時30分所開台肥公司88年9月份第2次臨時主管會報紀錄則均無指示或決議融資與子公司各10億元計畫之相關記載，亦有上開台肥公司、子公司同日主管會報紀錄附卷可稽（見偵2282卷第89-93頁），在在均證台肥公司融資給4家子公司各10億元乃係被告謝生富個人之決定，而在88年9月份子公司臨時主管會報直接指示辦理，均未經台肥公司董、監事會或主管會議決議。 ⒊又同案被告葉淑婷於市調處雖稱：我係於9月22日依戴欽松副總指示黃宗光副處長再指示我上簽呈云云，惟其於偵查中則稱：我做財務處理財組組長，這些事由我上簽呈的，是副處長黃宗光要我做此事，我即呈給董事長簽云云（見偵26684卷第16頁反面）；嗣則改稱：財務處陳永輝叫我簽88年9月22日這文，他說是因主管會報決定的云云(見偵2282卷第55頁反面)；於原審中另稱：簽呈是黃副處長叫我簽的，不是證人戴欽松云云(見原審卷㈠第273頁）。嗣再改稱：9月10日至9月22日中間，我們處長陳永輝有召集財務處的組長開會，他有拿會議紀錄給我們看，說借款那一項是我們理財組的業務，9月22日早上接近中午時，黃副處長說是我們的業務我們要做，我跟他說我沒有做過，我不會做，他叫我去問董事長，我就打電話問董事長，上面簽呈的文字是董事長叫我寫的，打好之後我就要依照程序上呈，副處長不在拿給處長，放在處長那裡，後來董事長辦公室一直打電話來催，這個文應該是時間很緊迫，不然這個會跑那麼快。因台肥案發生時，我認為董事長不會害我們，他跟我們說不要扯到他就好，我很信任董事長，他是法官又是律師，以前又是立法院的祕書長，他應該不會害我們叫我們去做違法的事，之前有些話不敢講是因為怕被抓起來云云（見原審卷㈡第138-139頁）；復又改稱：22日那天董事長辦公室打電話給我跟我說借據快點簽，處長事先有跟我們說那些是我們理財組要做，我們心裡已經知道這件事，之前黃光宗也有跟我們說我們要做。這是董事長辦公室的人打給我，不是處長打給我，我不知道怎麼簽，我問黃光宗，他叫我去找董事長，董事長就教我文字怎麼寫，寫完了我要先給副處長，但副處長不在，我就交給處長蓋章，時間很趕，除了簽呈要蓋章，後面4張借據也要蓋章，我想這是會議決議，且是董事長指示，我想它應該不會害我，我就這樣寫云云（見原審卷㈡第200 頁），顯見同案被告葉淑婷對究係何人指示其上簽呈及其流程乙節，前後供述明顯不一，且有聽從被告謝生富指示，為其掩護之情，若非兩人心虛情怯，何以如此勾串供詞。另依證人戴欽松、黃宗光、陳永輝於原審中亦均否認有（間接）指示上此份簽呈（見原審卷㈠第273頁、卷㈡第128-129、199頁），亦證同案被告葉淑婷於88年9月22日乃係依被告謝生富直接指示以「業務之需要而有融通之必要」，急件簽文「由台肥公司提供10億元之額度貸予各該子公司，並以自動結算方式辦理收支，年息以6%計付，每月結算乙次」，並檢附4家子公司借據，經被告謝生富決行，作為台肥公司資金日後能挹注4家子公司各10億元之憑證。 ⒋被告謝生富、同案被告葉淑婷雖均辯稱：買股票是主管會報決定云云，然稽以同案被告葉淑婷於市調處係供稱：9 月中旬時，戴欽松副總係掌理投資及開發事業部和財務處等業務之主管，他依職權告訴我該主管會報所決議之投資標的，即是台肥股票，至9月底當時董事長謝生富亦告訴我投資標的即台肥股票云云；於偵查中則改稱：拿錢買台肥股票，我係依照上層決議的指示來做的。（拿錢買台肥公司股票有經過董事會決議？）台肥未開，但4家子公司有召開董事會，他們是獨立法人云云（見偵26684卷第16 反-17頁）；嗣又改稱：（當初用公司名義買台肥股票是何人授意？）楊清淇，依台肥公司子公司主管會議的決議云云（見偵2282卷第209頁）；於原審中再改稱：（你簽這份88年9月22日簽呈時，是否知道錢是用來買股票？）不知道，我到9月底才知道，9月7日我才接這個位置，這是董事長跟我說我才知道云云（見原審卷㈡第202頁）；復又稱：我有看過會報說要投資股票（見原審卷㈡第203 頁），足認同案被告葉淑婷對何人或何項會議決議決定購買台肥公司股票？經何人告知？抑或自己閱覽得知該項會議決議？及何時得知？等各節，前後供述均屬不一，已非可信。再參以證人戴欽松於原審中亦否認曾告知葉淑婷要買賣股票（見原審卷㈠第273頁）；證人楊清淇則表示因為買股票要公告，公文會經過我，才知道他們有用子公司名義去買台肥股票等語（見原審卷㈡第123頁），益證同案被告葉淑婷所述之訛。另依被告謝生富於市調處乃供稱：是我提出購買台肥股票之構想，經由經理部研究辦理，由金融投資組負責實際作業，透過台堉等4家子公司在證券公司開立之帳戶下單買賣台肥股票等語（見他2311卷第96 頁反面），顯均未表示此案經會議決議之情。再參諸同案被告郭耀、證人戴欽松、盧松山（即當時台肥公司總經理、副總經理，分別兼任台莊、台勝、聯生公司董事長）於市調處或原審中均表示：對子公司購買台肥公司股票並不知情，後來才知道等語（見調查卷㈠第3、4反、7至8頁、他字第2311號卷第114反至115頁、原審卷㈠第266、269、271、297頁）；證人林永田、洪芳明、於益抗、黃宜江（即當時台堉、台莊、台勝、聯生公司總經理）於偵查或原審亦均表示：財務運用由母公司統籌辦理，財務及行政亦由母公司處理，我們只管業務，所以買賣股票之事，我們並不清楚，等到要撥款時才知情，我們僅聽從指示，且剛開始理財行為，我們並不覺有異，後來大量購買，我們覺得不對，才一起去向郭耀總經理請示等語（見偵26684卷第130頁正、反面、原審卷㈠第275-293頁），據以對照台肥公司88年9月份子公司臨時主管會報紀錄亦記載：壹、三、子公司只有業務人員，其餘業務均由母公司統一代理；五、母公司計畫融資各子公司10億元進行投資業務，並由母公司統一辦理，借款利息以年6%計算；九、財務組將協助子公司之各項財務業務處理等語、及同案被告葉淑婷、楊人豪、張宇賢於市調處、或原審中均曾表示：每天要買多少是董事長謝生富指示的等語（見調查卷㈠第93頁反面、他2311卷第88-1反-89頁、原審卷㈠第87頁；卷㈢第107頁），被告謝生富在偵查中亦表示：張昌邦11日打電話給我，稱外傳我買股票，問我如此做是否恰當，要我小心點，我即決定在12日賣掉，分批賣等語（見偵26684卷第14反-15頁），均未見4家子公司可得介入或指示該台肥股票買賣事宜，則4家子公司既無任何財務（理財）部門，又何能進行評估、決議、執行，以向母公司借款之10億元購買台肥股票？顯然悖於常情。又上開證人林永田、洪芳明、於益抗、黃宜江於88年10月8日確曾向郭耀反應購買台肥股票異常，亦據同案被告郭耀於原審審理時證述屬實（見原審卷㈠第295、297頁），則若本案前確經子公司主管會報決議動用向母公司借貸之10億元購買台肥股票，各子公司總經理又何以會在本案案發前即向總經理郭耀呈報此異常。再參諸被告謝生富尚且於88年10月12日指派張中慶收回子公司之印鑑，以利更能實質掌控股票買賣事宜等情，亦據證人黃宜江、洪芳明、張中慶於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第290、293頁；卷㈡第47-48頁），在在足證台肥公司以子公司購買台肥股票之決定，及有關買賣之掌控，均係由被告謝生富為之。此外，被告謝生富迄未能明確指出係何時之會報，亦不能提出相關之會議記錄以供本院查證。遍閱全卷所附之資料中，並無明確之會議記錄記載購買台肥股票之決議；經原審委請台肥公司稽核室主任吳炳鑫協助找尋，亦未能確證台肥公司於何會議中決議購買台肥股票，是被告所辯：「係主管會議之決議」、「買股票時，我是董事長，這部分是經理部門的事，他們如何操作，我並不知情、及「這是楊人豪與張宇豪在操作，組長葉淑婷在現場督導，其他沒有人參與，不知道股票是如何操盤，縱使他們有涉嫌股票操作也與我無關，我也不知情，故無意思聯絡和行為分擔」各節，委不足採。另上開證人多於偵、審到庭具結，願擔負偽證責任，均一致指證如前，復與卷內相關事證相符，自堪採信，而被告謝生富未能舉反證證明遭誣陷，僅空言台肥公司總經理郭耀因爭取董事長失敗，懷很在心，即糾合台肥經理部門原有員工，不斷製造是非向經濟部檢舉，上開證人難免偏頗，其證詞無證明力云云，亦非可採。 ⒌再者，依於88年9月10日上午9時30分所開台肥公司88年9 月份第二次臨時主管會報紀錄係記載：壹、董事長指示事項：三、請各單位擬定一年半的工作計畫，包括重點工作項目及預計達到目標或效益，俾作為追蹤督導之依據，其中88年9月至年底4個事業體部要詳細的計畫，其他處只要簡要即可，請各單位於9月20日提出，俾於9月份主管月報討論。五、子公司最遲應於9月16日前開始全面展開運作，子公司的第一任務是為母公司的總代理，母公司將產品銷售給子公司，母公司立即得到利潤，如此母公司的成長才會穩定。第二任務，是讓母公司人力精緻化，讓母公司人力降到最低，故進行第二階段檢討時，若有剩餘人力，則將全部撥到子公司統籌運用。六、子公司管理部分，因子公司的財務帳務處理及行政管理均需由母公司代為處理，故應設計流程等語（見偵2282卷第91-93頁），則在此相關一年半的工作計畫尚未擬定、子公司運作尚未展開運作之際，被告謝生富何能於同日下午3時即於88年度9月份子公司臨時主管會報時即核算所需，並指示母公司將融資各子公司10億元進行投資業務（見偵2282卷第90頁）？又子公司經88年10月1日掛牌營運後，且歷經一段時日運作，證人戴欽松於市調處仍供稱：台勝公司在88年10月1日正式掛牌運作，日前由總經理於益抗研擬業務及經營發展計畫等，我尚未接到他報告資料，因開發之土地屬台肥公司所有，台肥公司尚未提出開發土地，故台勝公司的業務業尚未開展等語（見調查卷㈠第1反-2頁）；證人林永田於原審中證稱：（你說你們〔台堉公司〕只是做台肥的總經銷，所以你不需要10億成本來做生意？）我是代銷，所以我根本不用成本，按當時業務是不需要（見原審卷㈠第282頁）；證人黃宜江於原審中證稱：（你們是母公司的總經銷，是否需要用本金去買台肥的東西？）就化工產品，我們不需要，我們是直接拿台肥的產品，然後抽佣金。（聯生是否需要錢去投資？）當時沒有這個必要（見原審卷㈠第287頁）；被告謝生富於原審中亦供稱：（台堉的資金全部都被拿去買股票了，如何營運？）因為才規劃成立，才剛剛要做，在計畫中，民營化第一件大事是降低人員，母公司一部分人員要撥到子公司，以降低母公司人事成本，因為到10月1日才開始，在還沒有作之前，就把錢先拿去做別的事等語（見原審卷㈡第59頁），則子公司既於88年10月1日已正式掛牌運作，惟因僅有業務單位、且仍在代銷或計畫階段，仍無龐大資金需求，被告謝生富豈有於88年9月22日逕指示葉淑婷以「業務之需要而有融通之必要」為由，以急件簽文決行由台肥公司提供10億元之額度貸予各該子公司之必要。是以被告謝生富於台肥公司4家子公司成立後，隨即指示台肥公司融資4家子公司各10億元，並於4家子公司成立後不到一個月內，即自88年10 月1日至同年月11日內，連續將4家子公司自台肥公司所貸得合計16億7百餘萬元，及各子公司資本額之1億5千萬元，大約20億元，以4家子公司名義，購入大量之台肥公司股票，此非但與台肥公司為因應民營化後之多角化經營，成立4家子公司開拓新業務之目的，客觀上完全不符，且被告謝生富指示辦理台肥公司貸予4家子公司各10億元，該4家子公司於成立後一個月內隨即支出龐大之貸款，連續購買母公司即台肥公司大量股票，而非購買台肥公司產品，形同台肥公司以自有資金購買本公司之股票，違背公司資本恆定原則，非但與一般公司經營業務之常態不合，亦與被告謝生富於本院更㈢審所稱：台肥公司88年11月10日召開股東會，經濟部將出讓董事兩席予民股，為因應民營化，而淡化公營色彩之政策等語相悖。又台肥公司融資資金未撥付前，僅為融資之額度，於撥付後始為借款，縱有融資額度亦非可動用之資金，況借款後即須支付利息，則各子公司有融資額度自不得謂係閒置資金。是以被告謝生富在4家子公司資本額高達2億元，且營運初期均未有龐大資金需求下，仍自行早於88年9月10日台肥公司子公司臨時主管會報中指示「母公司計劃融資各子公司10億元進行投資業務」，又於88年9月22日指示葉淑婷以「業務之需要而有融通之必要」，急件簽文決行由台肥公司提供10億元之額度貸予各該子公司，復自88年10月1日至同年月 11日內，連續指示葉淑婷、楊人豪、張宇賢等將4家子公司自台肥公司所貸得合計16億7百餘萬元，及各子公司資本額之1億5千萬元，大約20億元，以4家子公司名義，購入大量之台肥公司股票，且復於其中88年10月4日、5日、6 日、7日連續以高價買進（詳後述），暨其於檢偵、院審時，與同案被告葉淑婷等勾串掩飾受其指示辦理，更彰其心虛情怯之情，堪認其等目的確係為非法拉抬炒作台肥股票無訛。㈤按證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之；「以低價賣出」，則不限於以跌停價賣出，其以低於平均賣價、接近最低賣價，或以當日之最低價格賣入等情形均屬之（最高法院74年度台上字第5861號、98年台上第6816號判決意旨參照）。則查： ⒈按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。又特定營業日買賣超過市場成交量某一部位水平時，自可能對市場造成一定的影響，此際若行為人再搭配以抬高或壓低股價等舉措，造成集中交易市場交易活絡之表象，及股價跳檔向上或向下移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同購買或拋售該特定股票，促使該向上或向下之趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格。則依卷附台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告（見調查卷㈡），及投資人委託成交對應表（外放證物袋六），同案被告葉淑婷、張宇賢、楊人豪於88年10月4日、5日、6日、7日等合計4個交易日，有如事實欄所載以台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司名義連續買進台肥公司股票之交易情形，已如前述。而細譯88年10月4日，使用台堉實業公司等4家子公司帳戶購入台肥公司股票之成交量6,500千股，占當天台肥股票總成交量之18.12%；於88年10月5日使用台堉實業公司等4家子公司帳戶購入台肥公司股票之成交量4,427千股，占當天台肥股票成交量之14.48%；於88年 10月6日使用台堉實業公司等4家子公司帳戶購入台肥公司股票之成交量5,747千股，占當日台肥股票成交量之24.62%；於88年10月7日使用台堉實業公司等4家子公司帳戶購入台肥公司股票之成交量8,000千股，占當日台肥股票成交量之20.82%，亦即在上開連續4個交易日，使用台堉實業公司等4家子公司帳戶購入台肥公司股票之成交量，各占當天台肥股票總成交量之14.48%至24.62%。且均集中於短期間內，若再搭配以抬高或壓低股價等舉措，造成集中交易市場交易活絡之表象，及股價跳檔向上或向下移動之趨勢，自足對台肥股票形成相當推升、拉跌之動能。 ⒉被告謝生富於本院更審後雖執前揭㈧至事由抗辯，亦即在上開交易日初期均以平盤購買多未獲成交後，顯示當時投資人買盤積極，收盤前為滿足當日主管指示買進張數，始以高於當時賣盤價委買，以求優先成交，但為避免瞬間快速拉高股價，仍分批買進云云，然前揭㈧至抗辯事由並未完全揭露當日股票買進狀況，已有可議，再衡酌以平盤大量購入股票，再無相當利空訊息下，將令使該盤價維持在該一定價格以上，亦使投資人可從該平盤價大量成交下，得知有特定買盤以該價格大量承接，自足使投資人賣盤縮手觀望，或轉為積極買盤，此際若再佐以高價大量委託買進，或臨收盤前（即尾盤）以漲停價大量委託買進自足以產生急劇推升該檔股票價格之動能。再按證券集中交易市場股票交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。又股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，自為證券交易法第155 條明文禁止之市場操縱行為。查台肥公司4家子公司委託購買台肥公司股票及成交情形，可知被告謝生富等人在本件以高價買進台肥股票所使用之手法，計有以下2種：⑴ 以逐步提高的限價大量委託買進，使股價逐步墊高並維持在一定價格之上，再配合以高價大量委託買進拉抬股價，例如10月5日、10月6日及10月7日；⑵於臨收盤前（即尾盤）以漲停價大量委託買進（俗稱「拉尾盤」），例如10月4日、10月5日、10月6日及10月7日等操作方式，此均與被告謝生富、同案被告葉淑婷、張宇賢、楊人豪所稱：謝生富指示要逢低買進之情形不符，自非可信。況在台肥股票總流通在外股數在短期間內係固定，若被告謝生富等人執意在一定期間連續大量購買，自會逐日產生若干股價推升之動能，惟此時再逐日於盤中或盤末以高價（漲停價）大量購入台肥股票，將造成連續數日股價明顯推升，此段期間均非循平盤、低價買進，自可認有故意拉抬股價之操縱行為，是被告謝生富等人如此連續4日先穩定台肥股票盤價維持在一定價格之上，再以漲停板之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進該股票，使台肥股票向上價量齊揚，自足誤導其他投資人因認該台肥股票有特定買盤在一定價格以上大量承接，嗣盤中或盤末即轉向高價（漲停價）買盤熱絡，而從事進場買進該股票之行為，造成該股票市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於被告謝生富等人之刻意拉高，而非本於正常供需而形成之價格，自有操縱抬高股價之行為及意圖，顯已構成證券交易法第155條第1項第4款之規定至明。 ⒊被告謝生富於本院更審後雖又執首揭㈡、㈤、㈦之事由抗辯。惟在被告謝生富等人自88年10月1 日大量購入台肥股票前，該股票前一周之盤勢尚處於下跌之局勢。又在88年10月4日至7日期間內，發行量加權股價指數（即大盤）跌幅0.60% （各為+0.33%、-1.67%、-0.73%、+1.47%），化學工業類股漲幅僅1.67% （各為+3.21%、-1.56%、-0.96%、+0.98%），然台肥公司股票漲幅則高達14.31 % （各為+6.19%、+1.66%、+1.63%、+4.83%）（以上見市調卷㈡第21、23、25頁），已明顯悖離大盤及同類股走勢，而有向上拉抬之情形。再依台灣證券交易所股市觀測站網站資料（見原審卷㈡第424頁），台肥公司88年度股利每股0.7元，除息交易日為89年3月15日，是以88年10月間，被告購買台肥公司股票之價格，每股均在60元以上，僅能在5個月後配得1%左右股利，而無償配股無論比例多少，集中市場交易時均會除權，是被告謝生富所謂為分紅配股之臨時理財行為云云，顯非實在。另按公司法第165條第2項前段原規定：「股東名簿記載之變更，於股東常會開會前『一個月內』...不得為之」，嗣於90年11月12日修正公布則規定：「股東名簿記載之變更，於股東常會開會前『30日內』...不得為之」，依本案犯罪時間為88年10月間，則關於股東常會之過戶閉鎖期間（屬強制規定，不得延長、或縮短時日），自應適用修正前之規定。而所稱「一個月」，其計算應自開會日起算回溯至前一個月與起算日相當之後一日。至如無相當日者，參照民法第121條第2項但書之規定，應以月之末日間之末日（財政部證券期貨管理委員會60年8月23日證管發字第765號、及經濟部80年3月4日經商字第203119號、81年5月1日經商字第208004號函釋參照），對照台肥公司88年度股東會公告（見原審卷㈡第423頁），該股東會日期為88年11月10日，停止過戶起訖日期為88年10月11日起至同年11月10日止，且臺灣證券交易所於100年11月9日以臺證上一字第1000035760號亦函覆稱：台肥公司於88年9月17日發布股東會停止過戶起迄日期之重大訊息後，該年度並無再發布變更等語(見本院更㈢卷第20頁)，足認上開閉鎖期間之計算，確與當時公司法法規、函釋相符，並無被告謝生富首揭抗辯事由所指誤算之情形。另依當時臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第104條關於交割日之規定，乃採T（交易日）+2，亦即交易日後第二個營業日完成交割過戶，則依台肥公司股票停止過戶起訖日期為88年10月11日起至同年11月10日止，往前推2個營業日（扣除例假日88年10月9日、10日），即88年10月6日及以前買進者，而於同年10月8日（最後過戶日）以前完成交割過戶，記入股東名簿者，始得以出席股東會及參予表決，則茍如被告謝生富另所辯：決定購買台肥公司股票之目的僅在多掌握董事席次等語，則其等於88年10月6日後，即不應再有繼續購入台肥公司股票之情形。然其等卻持續於10月7日、10月8日、10月11日仍連續大量買進，且此舉顯與被告謝生富於本院更㈢審所另稱：台肥公司88年11月10日召開股東會，經濟部將出讓董事兩席予民股，顯為因應民營化，而淡化公營色彩之政策相悖，基此得見被告謝生富上開所辯，殊非事實，均不足採。 ⒋被告謝生富身為民營化後公股代表董事長，在股東會召開前，或有經營績效之壓力，然民營企業之經營，其最終目的雖在追求利潤，惟其手段需不違反法律規定，亦屬當然之理。乃被告在本案中，竟意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，逐日連續以高價買入，企圖迅速獲取暴利，惟既有違反證交易法之規定，已如前述；則自不容其以「站在經營者之立場，認為購買台肥股票應是創造利潤的最佳時機，而又有額度可用，因而臨時基於理財之單純動機，買入台肥股票以增加收益，均是以追求公司利潤為目標」為由，抗辯卸責。另徵以被告謝生富因新瑞都案收取回扣，已將其中4,086萬1,642元，透過其媳婦胞弟許富雄設於萬泰商業銀行忠孝分行帳戶、經證券商中外證券股份有限公司，於88年10月5日至同年10月12日在集中市場連續購入650張台肥公司股票（按88年10月5日以61.5元買進300張、88年10月7日分3筆均以63元共買進227張，均非以各該日漲停價64元、66元買進，應無借此帳戶共同炒作之意），此有本院95年度矚上訴字第1號、最高法院98年度台上字第4191號刑事確定判決、及許富雄在中外證券帳戶申請資料、客戶交易明細表附卷可稽（見原審卷㈡第72至78頁、本院更㈢卷第78-97頁），亦難認被告謝生富殊無其他炒作股票之動機。 ⒌基上事證及說明，被告謝生富在4家子公司資本額高達2億元，且營運初期均未有龐大資金需求下，仍主導早於88 年9月10日台肥公司子公司臨時主管會報中指示「母公司計劃融資各子公司10億元進行投資業務」，又於88年9月 22日指示葉淑婷以「業務之需要而有融通之必要」，急件簽文決行由台肥公司提供10億元之額度貸予各該子公司，葉淑婷亦知未有任何會議決定購買台肥公司股票即予上開簽文，作為台肥公司資金日後能挹注4家子公司各10億元之憑證，是謝生富與葉淑婷有犯意聯絡已屬明確。謝生富復旋自88年10月1日至同年月11日內，連續指示葉淑婷、楊人豪、張宇賢等將4家子公司自台肥公司所貸得合計16 億7百餘萬元，及各子公司資本額之1億5千萬元，大約20 億元，以4家子公司名義，購入大量之台肥公司股票，且甚於其中88年10月4日、5日、6日、7日採取：⑴以逐步提高的限價大量委託買進，使股價逐步墊高並維持在一定價格之上，再配合以高價大量委託買進拉抬股價，例如10月5日、10月6日及10月7日；⑵於臨收盤前（即尾盤）以漲停價大量委託買進（俗稱「拉尾盤」），例如10月4日、 10月5日、10月6日及10月7日等操作方式，使台肥股票在各該日均向上價量齊揚，進而誤導其他投資人因認該台肥股票在該期間有特定買盤逐日在一定價格以上大量承接，嗣盤中或盤末即轉向高價（漲停價）買盤熱絡，而從事進場買進該股票之行為，造成該股票市場價格抬高之情形，渠4人自均有操縱抬高股價之行為分擔，而共同違犯證券交易法第155條第1項第4款之規定至明。㈥綜上所述，被告謝生富上開所辯，顯均係卸責之詞，委不足採，本件此部分事證明確，被告謝生富犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪：㈠被告行為後，刑法於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條乃係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，尚無比較新舊法之問題，應一律適用現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查： ⒈刑法部分： ①刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告。 ②刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1 千元以上」，而上述規定依刑法第11條規定，於證券交易法有關罰金刑之規定亦有其適用，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於行為人。 ③綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，一體適用被告行為時之修正前刑法規定。 ⒉違反證券交易法第155條第1項第4款，應依同法第171條處斷部分： ①於77年1月29日修正公布之證券交易法第171條之法定刑為7年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣25萬元以下之罰金（被告行為前）。 ②於89年7月19日修正公布之證券交易法第171條第1 款之法定刑，改規定為7年以下有期徒刑、得併科新台幣3百萬元以下之罰金（被告行為後，下同）。 ③於93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款之法定刑，改規定為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下之罰金。 ④新舊法比較之結果，新法之規定非較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，適用被告行為時（77年1月29日修正公布）之證券交易法第171條規定處斷。㈡按證券交易法第155條第1項第4 款係規定「連續以高價買入或低價賣出」，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於「同一種」有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依修正前刑法第56條規定論以連續犯（87年度台上字第2678號判決意旨參照），附此指明。㈢核被告謝生富所為係違反證券交易法第155條第1項第4款之罪，應依77年1月29日修正公布之證券交易法第171條規定論處。又被告謝生富與同案被告楊人豪、張宇賢、葉淑婷間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：㈠訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。㈡案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。㈢其他與迅速審判有關之事項。刑事妥速審判法第7條定有明文。而本法第7條並非規定案件一旦逾8年未判決確定，且被告提出聲請，法院即當然認被告受迅速審判之權利受侵害且情節重大，而予酌量減輕其刑，法院仍應綜合審酌第7條各款情形，如認被告受迅速審判之權利確已受侵害且情節確屬重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑。又依「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項」第7點第3、6目規定，本法第7條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。第二款所稱「案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係」，應由法官於具體個案中慎重斟酌，例如考量案件是否係重大繁雜之犯罪事件、待證事實是否需經多次鑑定、訴訟當事人的多寡、經濟犯罪之資金流向複雜等。第三款所稱「其他與迅速審判有關之事項」，例如鑑定需時過久、調查程序需在國外或大陸地區進行、有法定停止審判等情形即是。查本案係91年11月1日繫屬於第一審法院，有臺灣臺北地方法院檢察署91年11月1日北檢茂雲89偵2282字第08956號函及臺灣臺北地方法院收文章可稽（見原審卷㈠第1頁），故自第一審繫屬日迄今審理已逾9年餘，而被告謝生富於本院101年4月12日審判期日當庭聲請酌減其刑（本院更㈢卷第206頁背面），本院審酌本案訴訟程序之延滯，並無被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告個人事由所造成案件之延滯之情形，乃係因起訴與審判認定事實與法律上評價有所不同致延滯訴訟多年，對被告謝生富迅速審判之權利之影響應屬重大，爰依前開規定，依被告謝生富犯罪情節、犯後態度等情狀，酌量減輕其刑。㈣被告謝生富雖以新瑞都案業經最高法院判決確定，此與本案均係被告謝生富擔任民營化後之台肥公司董事長所做2 件事，應屬裁判上一罪云云，然新瑞都案，乃係被告謝生富以公股代表身分擔任民營化後台肥公司董事長後，亟思藉由蘇惠珍希求台肥公司參與投資新瑞都公司開發案中牟取利益，而李明哲因與蘇惠珍於87年4 月30日簽訂保證募股合約，負責為新瑞都公司招募20億元資金，擬以出售新瑞都公司股票套取現金，作為換取謝生富同意台肥公司轉投資新瑞都公司之回扣。李明哲遂於同年9 月初某日在臺北市○○路○段25號A 棟3 樓之正暐公司辦公室內，期約由被告謝生富於職務上主導台肥公司投資7 億元，李明哲則同意支付台肥公司投資新瑞都公司金額之一成（即7000萬元）予被告謝生富做為報酬。被告謝生富明知公司負責人受公司委任，負有忠誠義務及注意義務，於幕僚作業專業判斷認為台肥公司對新瑞都公司前述開發案僅可從事財務資金調度，投資金額不宜過鉅，竟為迎合李明哲資金需求，於辦理上開台肥公司轉投資新瑞都公司案時，逕行批示：「投資7 億元，並向新瑞百貨及其他自然人購買股份，不參與增資」，繼於同年9 月16日召集臨時董監事聯席會，利用不知情之李健全、陳明和、鄭阿月等其餘兼任公股代表董監事因通知開會時間緊迫，未能察覺其中價格決定及投資金額之蹊蹺，並信賴謝生富所謂其本身具有法律背景及身為台肥公司董事長之專業判斷下，無異議照案通過該投資案，進而先後於同年9月22日及同年10月1日給付股款，合計共支付股款6億9875萬元，足生損害於台肥公司之財產，而謝生富則因此共計收受7000萬元之不法利益，而構成背信罪，有本院95年度矚上訴字第1號、最高法院98 年度台上字第4191號刑事判決各1份附卷可稽（見本院更㈢卷第78-97頁），此與本案被告謝生富係主導取得台肥公司資金能挹注4家子公司各10億元後。旋自88年10月1日至同年月11日內，連續指示葉淑婷、楊人豪、張宇賢以四家子公司名義，購入大量之台肥公司股票，且於其中88年10月4日、5日、6日、7日採取：⑴以逐步提高的限價大量委託買進，使股價逐步墊高並維持在一定價格之上，再配合以高價大量委託買進拉抬股價，例如10月5日、10月6日及10月7日；⑵於臨收盤前（即尾盤）以漲停價大量委託買進（俗稱「拉尾盤」），例如10月4日、10月5日、10月6日及10月7日等操作方式，使台肥股票在各該日均向上價量齊揚，誤導其他投資人進場買進該股票之行為，造成該股票市場價格抬高之情形，而違犯證券交易法第155條第1項第4款之罪。兩者所犯罪名不同，且犯罪型態迥異，應係各別起意，至被告謝生富雖有以新瑞都案所得回扣4,086萬1,642元，透過其媳婦胞弟許富雄設於萬泰商業銀行忠孝分行帳戶、經證券商中外證券股份有限公司，於88年10月5日至同年10月12日在集中市場連續購入650張台肥公司股票，然並未據以拉抬股價而參與炒股，此乃係欲利用另一即本案炒股犯罪，使該回扣款更獲利而已，兩者犯罪並無刑法修正前方法、結果之牽連關係。況縱以該回扣款參與炒股，前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則，亦無裁判上一罪關係。四、原審以被告謝生富犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決未綜合全案情形，未審酌被告謝生富係以連續高價買入台肥公司股票之行為，達其抬高集中市場台肥公司股票交易價格之意圖，而違反證券交易法罪，尚有未洽；㈡被告謝生富所為應不成立背信罪，亦無違反證券交易法第155條第1項第5款之規定，應依同法第171條第1 項處斷之可言（詳後述），乃原判決竟論以背信罪及前開證券交易法罪名，亦有未當。是被告謝生富上訴意旨執前詞否認犯罪，雖為無理由；惟檢察官提起上訴以前揭㈠之事由指摘原判決不當，則為有理由，且原判決既有前述之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告謝生富部分撤銷改判。爰審酌被告謝生富身為公股代表，不遵相關法令，連續以高價買進台肥公司股票方式，意圖抬高台肥公司股價，製造交易假象，足以影響證券市場交易秩序，使不知情之投資大眾跟進而受有損失，及被告犯罪之動機、目的、手段、被告之素行、智識程度、所生之危害、犯罪後之態度等情狀，另衡以同案被告葉淑婷所遭判刑度為1年2月，同案被告楊人豪、張宇賢所遭判刑度為1年，為維本件犯罪事實共同被告間所應受刑度之比例原則並依前開刑事妥速審判法第7條酌減後，量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例於 96年7月4日公布，於同年月16日施行，被告謝生富違反證券交易法第155條第1項第4款之犯行，其犯罪時間在96年4月24日以前，且其宣告刑未逾有期徒刑1年6月，非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列示不得減刑之情形，自應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑 1/2。五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⒈謝生富明知上市公司重大訊息之發布應依「台灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」處理，且明知台肥公司89年度委託正風聯合會計師事務所製作之財務預測暨會計師核閱報告指出，台肥公司89年度預測營業額僅85億4204萬5000元，稅前利益僅2億553萬8000元，竟意圖影響集中交易市場台肥公司股票之交易價格並誘使投資人購買台肥股票，於88年10月1 日台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司聯合開幕大會上，指示所屬員工即「宣導小組」將其講話內容編製新聞稿，向經濟日報、工商時報等新聞媒體發布新聞稿，對外宣稱台肥民營化第一年（89年度）預估營業額為260億元，是民營前的3倍，獲利目標60億元，為88年度之10倍，與台肥公司國營時代相較，獲利更有60倍之鉅之不實訊息，而此項消息被市場解讀為重大利多消息，台肥股票在10月2日即因此以跳空漲停開盤，當日直至收盤皆維持在漲停價。因指被告謝生富所為係散佈不實之資料，違反證券交易法第155條第1項第5款之規定，應依同法第171條第1項處斷（檢察官起訴書併記載尚有第6款犯行，惟於審判時經檢察官當庭更正僅有第5款犯行，見原審卷㈢第111頁）。 ⒉被告謝生富自87年4 月間起受行政院任命為經濟部所屬國營事業台灣肥料股份有限公司董事長，88年9月1日台肥公司改制民營後，公股佔47.86%，經濟部仍委任謝生富為公股代表並兼任董事長，楊人豪、張宇賢二人為金融理財組組員，謝生富為受經濟部、台肥公司委任處理事務之人，楊人豪、張宇賢均為受台肥公司委任處理事務之人，三人明知台肥公司股票係在證券交易所上市之有價證券，及由台肥公司轉投資設立持股達99.9% 之子公司台堉公司、台莊公司、聯生公司、台勝公司均甫於88年10月1 日成立，尚未營業，並無向台肥公司融通資金之必要，謝生富竟因希冀於88年11月間台肥公司召開股東大會改選董事時，藉掌握鉅額股份以掌控台肥公司董事席次，而與楊人豪、張宇賢共同意圖為自己不法之利益並損害本人之利益，違背其等受任執行之任務，以台堉公司等4家子公司各自之資本及向台肥公司借貸所得資金購買台肥公司股票，而為違反證券交易法第155條之犯行，足生損害於經濟部、台肥公司，因指被告謝生富共同涉有刑法第342條之背信罪嫌。 ⒊被告謝生富每日指示葉淑婷購買之數量，張宇賢、楊人豪觀看盤勢，擬定購買之價格，報經葉淑婷認可後下單，在集中交易市場意圖抬高集中交易市場台肥公司股票之交易價格，以他人名義，對台肥公司股票連續以高價買入，誘使不知情之投資人跟進，藉以抬高該股票價格之市場行情，而為下列犯行：⑴88年10月1 日：台勝建設公司、台堉實業公司及台莊貿易公司三家公司，於本日09時15分42秒起至11時56分止，以52.5元分三筆委託買進900 千股，另以53元分21筆委託買進1,800 千股（占當日全體投資人以53元委託買進之24.02%），以53元委託買進部分當日共計成交1,295 千股，占當日台肥股票總成交量之17.27%。上述委託曾使台肥股票於09時19分49秒、09時20分56秒、11時42分39秒及11時53分39秒等四次，由52.5元上漲至53元。又當日台肥股票以53元開盤及收盤，最高成交價53.5元，最低成交價52.5元，當日大部分時間成交價維持在53元，與該三家公司之委託情形有相當之關聯。本日該子公司集團成員共成交買進1,295 千股，占當日台肥股票成交量之17.27%。⑵88年10月8 日：本日台勝建設公司、台堉實業公司於09時24分59秒至10時51分41秒間，以65元分八筆，共計委託買進2000千股；11時09分12秒至11時09分16秒，以65.5元分二筆，共委託買進500 千股；11時31分47秒至11時51分02秒間，以66元分18筆，共委託買進3,000千股。上述委託於10時24分07秒至收盤間全部成交，並使台肥股價於10時24分07秒至收盤間維持在65元以上，其中11時32分53秒由65.5元上漲至66元；另11時54分32秒至11時57分06秒間維持在65.5元以上。本日該子公司集團成員共成交買進5,700千股，占當日台肥股票成交量之16.97%。又從渠等委託方式，明顯有意使台肥股價逐漸上漲，並至少為維持在65元以上，而該股票本日係以65元收盤。⑶88年10月11日：台勝建設公司及台莊貿易公司於09時55分47秒至11時25分23秒，以65元分十筆，共委託買進3,000千股，於09時56分26秒至10時03分29秒、10時05分09秒至10時14分51秒，10時24分26秒至11時06分51秒間全部成交，並使各該時段成交價皆維持在65元以上，本日該集團成員共委託5, 000千股，其中計有3,000千股係以65元委託買進，明顯有意維持台肥股票成交價之情形。又本日該子公司集團成員共成交買進3,500千股，占當日台肥股票成交量之16.78%，因認被告謝生富涉嫌藉以抬高台肥公司股票價格之市場行情，而違反證券交易法第155條第1項第4款之規定，應依同法第171條第1項處斷云云。㈡被訴違反證券交易法第155條第1項第5 款之規定，應依同法第171條第1項處斷部分： ⒈台肥公司89年度委託正風聯合會計師事務所製作之財務預測暨會計師核閱報告雖指出，台肥公司89年度預測營業額僅85億4204萬5000元，稅前利益僅9 億3488萬7000云云（見調查卷㈢第3-11頁，他字卷第136頁）。惟其係依據已實施之年度工作計劃執行後所編造完成，內容僅係台肥公司民營化前台肥一家公司生產肥料之單項營業，此與最初在台肥公司民營化後，成立四子公司而為一經營團隊，依此擬定全經營團隊五家公司未來一年度之營運構想，兩者預測基礎已有不同。而台肥公司88年9月份第二次臨時主管會報紀錄係記載：壹、董事長指示事項：三、請各單位擬定一年半（88年7月至89年12月）的工作計畫，包括重點工作項目及預計達到目標或效益，俾作為追蹤督導之依據，其中88年9月至年底4個事業體部要詳細的計畫，其他處只要簡要即可，請各單位於9月20日提出，俾於9月份主管月報討論等語（見偵字第2282號卷第91至92頁），此外，亦有台肥公司五年營運發展規劃書、及4家子公司89年度工作計畫書各1份附卷可稽（見偵字第2282號卷第95至 192 頁）。又台肥公司89年度一年工作計劃及五年營運發展規劃，係由台肥公司經理部門肥料部經理翟鴻祥、化工部經理簡道南、投資開發部經理楊清淇，及四子公司總經理林永田、黃宜江等共同研擬完成，由台肥公司企劃處副處長孫玉壽、企劃處規劃組組長羅仕日彙編完成（見本院金上重訴字卷㈠第240至250頁），性質上係屬台肥公司團隊對未來營運的經營構想及實施計畫，則被告謝生富於88年10月1日台肥公司4家子公司開幕典禮上依上開計劃內容對外宣示，姑不論其日後能否貫徹實施，或其實施後效益如何，然此因確非被告謝生富無憑自構，則其公開講述該公司經理部門研擬之計劃內容，已難謂有不實。 ⒉又證人郭耀、戴欽松、林永田、黃宜江雖均證稱並不認同台肥公司民營化之初，即有加倍之產能云云。然此與證人翟鴻祥、羅仕日於本院上訴審證稱：不能說不實，...肥料的本業在一年半的時間，可以做到80億到90億，肥料的部分很容易做到，...計劃還沒有執行不能說是不實，要各個事業部門執行後才知道等語（見本院金上重訴字卷㈠第242頁、第250頁），顯然意見不同，則在本案被告謝生富案發後迅速遭解職，上開計畫均未能確實開展實施下，自無法評估其引據數據之真實性，以供審認是否確有虛構編造之情。 ⒊從而，被告謝生富雖於88年10月1 日台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司聯合開幕大會上，對外宣稱台肥民營化第一年（89年度）預估營業額為260億元，是民營前的3倍，獲利目標60億元云云，充其量僅係依據幕僚單位專業經理人根據公司現有資源所寫的計劃書，宣示未來之計劃目標。既乏積極證據以證明此係不實資料，益難認被告謝生富明知而故為散佈不實之資料，而有違反證券交易法第155 條第1項第5款規定之犯行。惟因檢察官認此部分與被告上開經論罪科刑之犯罪間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。㈢被訴背信罪部分： ⒈被告謝生富雖為公股代表，然公股代表僅是受經濟部委任行使股東權利，擔任股東的法人代表，而台肥公司民營化後，被告之董事長一職則係經股東大會由股東所選任董事所推舉，故性質上應即係受股東的委任，而非直接受任於經濟部，則被告就擔任董事長職務乙事，是否係屬於為經濟部處理財產事務之人，已屬有疑。又4家子公司雖係台肥公司持股百分之99.9所成立之子公司，惟於法律上，台肥公司與4家子公司均為各自獨立之法人，資金既依法由 4家子公司所借得，該資金即屬4家子公司所有，所買股票亦屬4家子公司之資產，嗣後股票之盈虧亦由4家子公司自負其責，台肥公司對子公司之借款債權仍然存在。且4家子公司既係台肥公司持股百分之99.9所成立之子公司，台肥公司將資金貸予該4家子公司，亦無異於將資金由母公司轉向子公司，母公司仍得掌控該資金，原無損於台肥公司之實質利益。故尚難謂被告謝生富行為之初有損害本人即台肥公司利益之故意。 ⒉況且被告謝生富與同案被告楊人豪、張宇賢、葉淑婷所為前揭操縱抬高台肥公司股價之行為，實際已獲相當成效，且自88年10月4日至7日期間內，台肥公司股票漲幅則高達14.31%（各為+6.19%、+1.66%、+1.63%、+4.83%），明顯優於同時段大盤跌勢（-0.60%）及同類股漲幅（+1.67%），即與一般正常投資股票之高風險行為不同。且本案如被告謝生富未因於88年10月11日接獲國營會副主委張昌邦電話，告知報載台肥公司的子公司有買母公司股票，且將招開股東會補選董監事，恐引起外界疑慮，希望謝生富能審慎處理，致被告謝生富因而於88年10月12日指示葉淑婷於不影響股價的情形下分批全部賣出，葉淑婷受命因而指示楊人豪、張宇賢分批賣出股票，嗣並因10月13日報紙報導不利台肥消息，股價跌停，無法賣出（當日被告謝生富隨即遭行政院撤換，致未再出售）觀之，當初被告謝生富等人以4家子公司名義操縱抬高台肥公司股票，該股價即因應上漲，就該段期間公司營運獲利來看，應係有利於台肥公司及其4家子公司。嗣因違法炒股爆發，四子公司雖即按權益法認列投資之損失（88年7月1日至88年12月31日）計6億8537萬8000元，89年（89年1月1日至12月31日）認列損失6億7819萬7000元等情，然此對照台肥子公司取得及處分台肥股票之實際情形（見本院更㈢卷第51頁），顯示4家子公司於95年1月至6月間處分該台肥股票後，買賣價差合計共獲利8億3638萬6143元，加計歷年現金股利收入2億8955萬1220元，則總獲利合計11億2593萬7363元，顯因計算時點不同，而有迥異之結論。惟此二者既均經情事變更後之計算結果，自均無法供判斷被告謝生富所涉背信罪成立與否。是本件被告謝生富等人以4家子公司名義操縱抬高台肥公司股票，以該段期間公司營運獲利來看，係有利於台肥公司及其4家子公司，且卷內並無證據證明此期間台肥公司此項投資款項有流向被告謝生富等人，再衡以被告謝生富身為民營化後公股代表董事長，在股東會召開前，或有經營績效之壓力，而冀望短期獲利以為彰顯，至被告以新瑞都案回扣款乃依附炒股案共同獲利，不致互損，凡此種種，均難認被告有背信之犯意及犯行，均核與刑法第342條背信罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。 ⒊惟因檢察官認此部份與被告上開經論罪科刑之犯罪間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。㈣被訴違反證券交易法第155條第1項第4款之規定，應依同法第171條第1項處斷部分： ⒈公訴人指被告謝生富每日指示葉淑婷購買之數量，張宇賢、楊人豪觀看盤勢，擬定購買之價格，報經葉淑婷認可後下單，在集中交易市場意圖抬高集中交易市場台肥公司股票之交易價格，以他人名義，對台肥公司股票連續以高價買入，誘使不知情之投資人跟進，藉以抬高該股票價格之市場行情，而為下列犯行：⑴台勝建設公司、台堉實業公司及台莊貿易公司三家公司，於88年10月1日09時15分42 秒起至11時56分止，以52.5元分三筆委託買進900千股，另以53元分21筆委託買進1,800千股（占當日全體投資人以53元委託買進之24.02%），以53元委託買進部分當日共計成交1,295千股，占當日台肥股票總成交量之17.27%。上述委託曾使台肥股票於09時19分49秒、09時20分56秒、11時42分39秒及11時53分39秒等四次，由52.5元上漲至53元。又當日台肥股票以53元開盤及收盤，最高成交價53.5元，最低成交價52.5元，當日大部分時間成交價維持在53元。⑵台勝建設公司、台堉實業公司於88年10月8日9時24分59秒至10時51分41秒間，以65元分八筆，共計委託買進2000千股；11時09分12秒至11時09分16秒，以65.5元分二筆，共委託買進500千股；11時31分47秒至11時51分02秒間，以66元分18筆，共委託買進3,000千股。上述委託於 10時24分07秒至收盤間全部成交，並使台肥股價於10時24分07秒至收盤間維持在65元以上，其中11時32分53秒由65.5元上漲至66元；另11時54分32秒至11時57分06秒間維持在65.5元以上。而該股票本日係以65元收盤。⑶台勝建設公司及台莊貿易公司88年10月11日於09時55分47秒至11時25分23秒，以65元分十筆，共委託買進3,000千股，於09 時56分26秒至10時03分29秒、10時05分09秒至10時14分51秒，10時24分26秒至11時06分51秒間全部成交，並使各該時段成交價皆維持在65元以上，本日該集團成員共委託5,000千股，其中計有3,000千股係以65元委託買進，明顯有意維持台肥股票成交價之情形。又本日該子公司集團成員共成交買進3,500千股，占當日台肥股票成交量之16.78% 。 ⒉公訴人之認定，固有台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告，及投資人委託成交對應表在卷可憑。然觀諸上揭子公司於上開各日均係以「平盤價」掛單，且當日之股價亦無明顯之起伏。是被告於此部分之所為，核與證券交易法第155條第1項第4 款之規定，尚屬有間；自難基此課以同法第171條第1項之罪名。 ⒊惟因檢察官認此部份與被告上開經論罪科刑之犯罪間，同屬事實上之一罪，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項（77年1月29日修正公布）、第155條第1項第4款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、刑事妥速審判法第7條、第1條第2項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 30 日刑事第二十二庭審判長法官郭雅美法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官強梅芳中華民國 101 年 5 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第二十條第四項之規定，於前項準用之。民國89年7月19日修正前原條文第171條：違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。現行條文第171條：有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。

臺灣高等法院100年度金上重更(三)字第13號

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