臺灣高等法院100年度上易字第1294號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1294號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　倪濱田
選任辯護人　王志陽　律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第249號，中華民國100年 5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵續一字第 6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告倪濱田係告訴人倪國榮之胞兄，緣民國91年5 月19日，被告倪濱田、告訴人倪國榮與兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華間，就家產處分事宜達成協議，告訴人倪國榮與兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華同意委託被告倪濱田出售兄弟6 人實際共有之土地，被告倪濱田明知其受委任處理家產，應為全體兄弟間最大利益而為之，竟於94年12月29日，就登記在告訴人倪國榮與兄弟倪國霖名下，實係兄弟6 人共有之新竹市○○段第216 之1 地號土地（下稱系爭土地）辦理出售事宜時，竟意圖為自己不法之所有，違背其任務而向告訴人倪國榮隱瞞上開土地其欲自行購入以供開發之事實，向告訴人倪國榮告知買方係邵承瑜，使告訴人倪國榮誤以為邵承瑜係實際買受人而同意出售，嗣以新臺幣（下同）56,870,000元之價格，出售上開土地名義上買主即其子媳邵承瑜後，再於同年12月31日將系爭土地所有權移轉登記予其子倪裕鴻、倪裕忠，並收取出售土地價金中百分之5 即2,843,500 元作為處理及仲介費用，其餘款項再由告訴人等前揭兄弟6 人分配，致生損害於告訴人倪國榮及其他實際共有人。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第154 條第2 項、第252 條第10款定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。且告訴（發）人之指訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告倪濱田涉有刑法第342 條第1 項背信犯嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人倪國榮之指述、證人邵國賢、邵承瑜、倪裕忠及倪裕鴻之證述及合作金庫銀行新竹分行98年4 月7 日合金新竹字第0980001849號函所附支票影本及付款方式明細、台新國際商業銀行98年4 月13日台新作文字第9804859 號函所附支票影本及支票申請書影本及證人邵承瑜入出境資訊連結作業列印畫面，為其主要論據。訊據被告固坦承：其與告訴人倪國榮及倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華間係兄弟關係，所有權登記為告訴人倪國榮與倪國霖名下之系爭土地，係兄弟6 人共有，而上開土地係由被告找尋買主，於94年12月29日以56,870,000元之價格出售予媳婦邵承瑜，並於同年12月31日將上開土地所有權移轉登記予其子倪裕鴻、倪裕忠，並有收取 2,843,500元之處理、仲介費用，又出售上開土地所得價金在扣除被告所收取之處理、仲介費用後，剩餘款項再由兄弟6 人分配等情不諱。惟堅決否認有何背信犯嫌，辯稱：其係依91年5 月19日會議紀錄協議書第3 條之約定，取得告訴人倪國榮與兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華之同意處分上開土地，又以每坪200,000 元之價格出售上開土地，係經全部兄弟之同意，且其幫兄弟處理共有土地出售都會收取土地價金百分之5 的處理費，本件土地出售告訴人亦有分配到出售上開土地所應分得之價金，告訴人倪國榮並未受有損害，另其媳婦邵承瑜及其子倪裕鴻、倪裕忠係實際買受人，伊自得收取仲介費用等語。
四、經查：
㈠被告倪濱田於94年12月29日將被告倪濱田、告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華事實上共有，所有權登記在告訴人倪國榮、兄弟倪國霖名下之系爭土地，以每坪200,000 元之價格，總價56,870,000元，出售予被告之媳婦邵承瑜，並由邵承瑜委託其父親邵國賢與倪國霖、倪國榮簽立不動產買賣契約書，嗣於同年12月31日系爭土地所有權並移轉登記予被告之子倪裕鴻、倪裕忠，而被告在收取買賣總價金之百分之5 （即2,843,500 元）之處理、仲介費後，將剩餘買賣價金均分為7 份，除被告取得2 份外，由告訴人倪國榮、兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華各取得1 份，告訴人倪國榮親自參與不動產買賣契約之簽訂，並親自收取其所應分得之價款等情，業據被告自承在卷（見原審99年度易字第 249號卷第12頁背面、第13頁正面），核與告訴人倪國榮指述情節相符（見95年度他字第1058號卷第 103頁至第105頁、95年度偵字第5580號卷第 25頁至第27頁），並有土地登記謄本、不動產買賣契約書及支付之票據、土地建物異動清冊等在卷可按（見95年度他字第1058號卷第30頁至第46頁、第49頁），則此部分事實堪以認定。
㈡被告倪濱田係受告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華之委任處分新竹市○○段第216 之1 地號土地等情，除據證人即告訴人倪國榮於原審審理時結證稱：94年底被告有意思要賣系爭土地，合約全部都是由被告處理，全部授權他處理，包含收價金、簽約金及價金分配，我們於91年5月19日有簽協議書等語明確外（見原審99年度易字第249號卷第 169頁背面）；並有被告與告訴人倪國榮及其兄弟倪國霖、倪國華、倪國棟、倪國煙於91年 5月19日所簽立之會議紀錄協議書第 3條載明「開會決議之某筆土地或房屋價格及授權倪濱田處理，如不同意者壹星期內照價承購」，及告訴人倪國榮於94年12月26日所簽立之同意書記載「關於本人倪國榮（即告訴人）之位於新竹市○○段二一六之一地號土地，本人同意由大哥倪濱田代為仲介以符合兄弟們共同最高利益之價格出售，唯須本人親自參與簽約並按兄弟之合約當場分配所賣得款項」等文件可稽（見98年度偵續一字第 6號卷二第33頁、原審99年度審訴字第 563號卷第71頁）。觀之該協議書及同意書中明確記載告訴人委託被告處理系爭土地之出售事宜，僅告訴人有特別要求在簽立買賣契約時要親自出席，並參與土地價額之分配。縱令告訴人倪國榮於系爭土地買賣時到場簽立買賣契約，然因本件公告出售土地訊息、找尋買家均係被告代替含告訴人在內之兄弟 5人為之，自難僅以告訴人親自到場處理簽約事宜，遽認告訴人並無委任被告處理系爭土地之出售事宜，可徵告訴人就系爭土地出賣相關事務，確有委託被告處理等情，堪以認定，辯護人為被告辯護稱：本件告訴人未委任被告處理上開土地之買賣事務云云，諉不足採。
㈢按刑法上第342 條之背信罪，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，且此所謂「利益」，係指財產或財產上之利益，並須有「違背任務」之行為，若無違背任務之行為，或不具此意圖，即屬欠缺意思要件，抑或僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，均難律以本條之罪（最高法院22年上字第3537號、29 年 上字第820 號、第1858號、30年上字第1210號、49年台上字第1530號、53年台上字第2429號判例意旨及85年度台上字第6094號、86年度台上字第2974號、87年度台上字第2450號判決意旨可資參照）。則被告將系爭土地出售予媳婦邵承瑜並登記在其子倪裕忠、倪裕鴻名下，有無違背其任務之行為？經查：
⒈被告之媳婦邵承瑜購買系爭土地之資金來源，係由被告先提供資金，在系爭土地辦理移轉登記後，再以系爭土地向銀行辦理抵押借款乙節，除為被告所不否認外，並有臺灣銀行新竹分行98年3 月31日新竹營字第0985001096號函所付支票申請書及付款憑證、合作金庫銀行新竹分行98年4 月7 日合金新竹字第0980001849號函所付支票影本及付款方式、土地登記申請書在卷可按（見98年度偵續一字第6 號卷一第138 頁至第140 頁、第164 頁至第212 頁、第85頁至第117 頁）；稽之被告倪濱田與告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華於91年3 月31日所簽立之約定書第2 條載明「處理資產採多數決2/3 以上為準分7 份者以7 票計，6 份者以6 票計，少數者如有其他處理方式給其1 個禮拜時間考慮，如仍無法解決，則以原決定處理，不得異議，否則罰違約金」（見原審99年度易字第249 號卷第91頁）及上開於91年5 月19日所簽立之會議紀錄協議書第3 條之約定，被告倪濱田與告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華就共有資產之處分，就買受人之資格並未限制。單以被告倪濱田係將系爭土地出售予媳婦邵承瑜，並移轉登記至其子倪裕忠、倪裕鴻名下之事實，實無法推認被告有無違背任務之犯行。
⒉就售價而言：系爭土地係以每坪200,000 元之價格，總價金為56,870,000元出售，業如上述，證人即被告之子倪裕忠於偵查中結證稱：被告受託處理系爭土地出賣事宜，有去訪價，昌益建設股份有限公司係出價最高者，1 坪為190,000 元等語（見98年度偵續一字第6 號卷㈢第83頁正面）；證人即被告之子倪裕鴻於偵查中結證稱：被告就上開土地之出賣，有找建商訪價，但建商僅願以每坪190,000 元之價格買受，但因被告與其他兄弟欲儘速出賣上開土地，伊與被告及證人倪裕忠即決定以每坪200,000 元之價格買受上開土地等語（見98年度偵續一字第6 號卷㈢第86頁背面），告訴人就系爭土地之售價亦表示可以接受，但不滿被告將土地賣給自己（見原審99年度易字第249 號卷第174 頁背面至175 頁正面）。被告既無賤賣系爭土地，即無損害委託人之情事可言。又系爭土地於94年、95年土地公告現值均為每平方公尺25,000元，被告確有於94年6 月6 日至9 日亦有在報紙上刊登出售系爭土地之廣告等情，有地價第二類謄本、報紙廣告影本在卷可參（見原審99年度易字第249 號卷第137 頁至第142 頁），可見被告確有在受兄弟委任出售系爭土地時有刊登廣告，散佈欲出售系爭土地之訊息，嗣後以每坪200, 000元之價格與其媳婦邵承瑜訂立買賣契約，其單價尚未較市價低，公訴人亦未提出系爭土地售價顯然低於當時市價之任何積極證據，被告顯無牟取不法利益。從而，就此部分亦無從認定被告有何違背任務之行為。
⒊又告訴人雖於原審準備程序中指稱：被告既係上開土地之實際買受人，被告自不得收取仲介費等語（見原審99年度審訴字第 563號卷第21頁正面）。惟查，依被告與告訴人及渠等兄弟於91年3月31日所簽立約定書第6條後段載明「委託洽人賣出而事後反悔者應罰違約金。介紹費由倪濱田（即被告）介紹者，百分之4。由其他兄弟介紹者，則倪濱田百分之2，介紹的兄弟百分之2」等情，有該約定書在卷可參（見原審99年度易字第249號卷第91頁），則依上開約定內容，被告倪濱田與告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華就共有財產之出賣，不論居間之介紹者為何，被告均可獲得約定比例之介紹費，且該固定比例之介紹費，亦不因實際買受者為何人而有所不同；況依告訴人亦有親自到場所簽立之不動產買賣契約書第10條第 4項載明「本買賣應支出之處理費4%及仲介費1%均由賣主負責支付交倪濱田（即被告）收取」（見原審99年度審訴字第 563號卷第44頁正面），則告訴人就系爭土地之買賣契約簽立既係親自到場，其於簽約之際，對於被告收取處理費、仲介費之比例為買賣價金總額之百分 5乙情，知之甚詳，是以被告依上開不動產買賣契約書第10條第4項之約定收取出賣上開土地價金總額百分之5之處理費及仲介費，自無不可，亦不得執此認定被告有何違背任務之行為。
⒋又證人即告訴人倪國榮雖於原審審理時結證稱：伊就上開土地買賣價金應分得之部分均已收受，且上開土地以每坪200,000 元之條件出售，亦無意見，惟被告謊稱係他人要承購，致伊受有損失等語（見原審99年度易字第249 號卷第174 頁背面至175 頁正面）。惟上開土地買賣過程，係由告訴人親自參與買賣契約之簽訂，且買賣價金中告訴人應受分配之部分，亦由告訴人親自領取等情，已如前述；又依91年5 月19日會議紀錄協議書第3 條後段規定為「…如不同意者，壹星期內照價承購」（見原審99年度易字第249 號卷第99頁），是告訴人果不欲出賣上開土地，仍可行使買回權，況被告亦曾通知告訴人，若不欲出賣上開土地，行使買回權之期限，然告訴人仍親自收取上開土地出賣之價金等情，有95年2 月16日新竹民主路郵局第44號存證信函1 份附卷為憑（見原審99年度審訴字第563 號卷第65至66頁）。告訴人從未舉證說明被告將土地出售予媳婦邵承瑜究竟造成告訴人及其他共有人如何損失？依上開協議書，若告訴人不欲出賣系爭土地，依約當可拒絕受領價金，並行使買回權，告訴人不僅未行使買回權，猶繼續受領買賣價金，顯然告訴人認同系爭土地出售無疑，實無證據證明告訴人受有損害可言。
⒌至91年 5月19日會議紀錄協議書第10條「分家契約書共有財產可互相分配交換，兄弟 6人以持分3分之2以上同意估價即可」（見原審99年度易字第 249號卷第99頁），然該條約定，僅係被告與告訴人倪國榮及倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華兄弟間，彼此間相互交換土地或其餘共有財產之要件，與本件上開土地出賣之要件實屬二事，故該約定於上開土地之出賣並無適用之餘地，併此敘明。
⒍是以被告倪濱田受告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華之委託以每坪 200,000元之價格出售上開土地，雖系爭土地係移轉至被告之子倪裕忠、倪裕鴻名下，且買賣價金支付之時係由被告先行出資，然被告既係以非低於當時市價之價格，處分系爭土地，並依照94年12月29日不動產買賣契約書第10條第 4項之約定收取出賣上開土地價金總額百分之 5之處理費、仲介費，被告上述行為，顯無違背任務，且本件告訴人亦未因此受有損害，已如上述，則本件自難認被告主觀上有何為自己不法利益或損害告訴人利益之意圖甚明。
五、綜上，本件被告倪濱田受告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華之委託，處理出售上開土地之事務，並無何等違背任務致告訴人受有損害之行為，且主觀上亦無為自己不法利益或損害告訴人利益之意圖，自不得僅憑告訴人之指訴即遽認被告有公訴人所指背信之犯行，自應為被告無罪之諭知。
六、雖公訴人於原審100 年3 月1 日準備程序時稱：本件請審酌被告有無詐欺犯行，而與起訴之背信罪間具想像競合關係（見原審99年度易字第249 號卷第119 頁背面），惟本件被告涉犯背信罪嫌部分，應為無罪判決，業如上述，檢察官起訴部分既經判決無罪，自與公訴人所指涉犯詐欺部分不生想像競合裁判上一罪關係，非為本件起訴效力所及，自不在審理範圍，併此敘明。
七、原審以無積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之背信犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以依起訴書證據並所犯法條欄二所載之告訴意旨另以被告就新竹市○○段213 地號及213之1地號土地涉有背信、侵占罪嫌，且此部分與前開經起訴民主段216-1 地號土地之背信犯行具有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，惟原審就此部分之犯罪事實完全未論及，與最高法院88年台上字第4382號判例意旨有違，而有判決理由未臻完備之處；又起訴書之犯罪事實已論述「被告隱瞞欲自行購入供開發之事實，使告訴人誤以為…並收取…仲介費用」等事實，則在起訴事實同一性之情況下，原審就被告是否涉犯詐欺取財罪應予審理論述，甚或於認定被告行為該當詐欺罪時得依法變更起訴法條，惟原審於理由七中認該部分非起訴效力所及，不在審理範圍，有判決理由不備之違法等語。惟查：
㈠按刑事訴訟法第 267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院92年台上字第10號、93年台上字第6182號判決意旨參照）。又起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言，不得就未起訴之其他事實，併予審判（司法院院字第二三九三號解釋、最高法院43年台上字第 140號判例意旨參照）。本件起訴書內容雖載明，被告就出售移轉新竹市○○段213及213之1等地號土地及民主段 216之1房屋之行為，依罪疑惟輕原則認被告犯罪嫌疑不足，惟此部分縱屬成立犯罪，因分別與已起訴部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，法院仍得就此部分加以審判等語，惟法院就本案被告出售移轉新竹市○○段213及 213之1等地號土地或民主段216之1房屋之行為得加以審判者，須以前開經起訴之被告出售新竹市○○段216之1土地之行為成立犯罪為前提，始得因二行為具裁判上一罪之審判不可分關係而併予審理，換言之，即檢察官若僅就實質上或裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，須已起訴及未起訴之事實均構成犯罪，起訴之效力始會及於未經起訴之部分，法院方得就未經起訴之部分加以審理，本件原審既已認定被告就業經起訴之部分不構成背信之犯罪行為，則起訴效力自不及於未經起訴之部分，法院不得就未起訴之部分予以審理，況檢察官於起訴書中亦認被告出售移轉新竹市○○段213及 213之1等地號土地及民主段216之1房屋之行為，犯罪嫌疑不足，則檢察官上訴理由所指被告就新竹市○○段213地號及 213之1地號土地涉犯背信、侵占罪嫌，並與已起訴部分具連續犯裁判上一罪關係，法院未就被告出售移轉新竹市○○段213及 213之1等地號背信、侵占罪嫌，並與已起訴部分具連續犯裁判上一罪關係，法院未就被告出售移轉新竹市○○段213及 213之1等地號土地之行為併予審理，有判決理由未完備云云，尚無可採；而最高法院88年台上字第4382號判例內容乃指檢察官就「全部犯罪事實」均已起訴者而言，與本案係一部起訴、一部未起訴者並不相同，檢察官上訴認原判決與該判例見解相違，不無誤會。
㈡又法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限（最高法院70年台上字第2348號、48年台上字第 228號判例意旨參照）。再裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年台上第4031號、92年台上第1841號判決意旨參照）。本件依起訴書所載犯罪事實係為「被告…竟意圖為自己不法之所有違背其任務而向倪國榮隱瞞上開土地其欲自行購入以供開發之事實……」等情，難認起訴事實已敘及被告有詐欺之犯罪事實。又適用法律本屬法院之職權，不受檢察官起訴法條或陳述之拘束，則本件檢察官於原審準備程序雖稱被告就出售新竹市○○段216之1土地之行為另涉犯詐欺犯行，且與已起訴之背信罪間具想像競合之關係等語，此項陳述亦僅係促請法院注意而已，不生起訴之效果，然若法院就檢察官之請求予以審理結果，認被告已經起訴之背信犯罪事實與未經起訴之詐欺罪確均構成犯罪，且兩罪具有裁判上一罪關係時，始應依刑事訴訟法第 267條之規定，以該未經起訴之詐欺罪為起訴效力所及，而併予裁判，此為犯罪事實之一部擴張，無變更法條適用之餘地。本案被告涉犯背信罪嫌部分，既經為無罪判決，即與公訴人所指詐欺部分不生想像競合犯之裁判上一罪關係，該詐欺罪非起訴效力所及，不失為未經起訴之案件，法院本即不得予以審理，否則即有未受請求事項予以裁判之違誤，檢察官於原審認詐欺罪與背信罪間具想像競合犯裁判上一罪之關係，惟上訴意旨又認原審應就詐欺取財罪予以審理並得變更起訴法條云云，容有誤會。
㈢從而，本件檢察官若認被告出售移轉新竹市○○段213及213之1等地號土地、民主段216之1房屋或出售新竹市○○段216之 1土地之行為另涉犯背信、侵占或詐欺犯行，應另行起訴為宜，檢察官上訴仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日