臺灣高等法院100年度上易字第1437號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1437號上　訴　人即　被　告　林金泉選任辯護人　何宗翰律師上　訴　人即　被　告　謝龍發選任辯護人　黃英豪律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第125號，中華民國100年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24132號、27418號）提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林金泉、謝龍發部分均撤銷。林金泉、謝龍發結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備於夜間侵入有人居住建築物竊盜，均累犯，林金泉處有期徒刑壹年貳月、謝龍發處有期徒刑壹年。事實一、林金泉前因竊盜案件，經本院以90年度上訴字第2980號判處有期徒刑五月確定；又因強盜案件，經本院以91年度上更㈠一字第323 號判處有期徒刑七年六月確定；本院以97年度聲字第896 號裁定，就上述竊盜案所處之刑依法減刑，與強盜案所處之刑，合併定應執行有期徒刑七年七月，入監執行後，於95年12月22日假釋出監，於97年6月1日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。謝龍發前因竊盜案件，經本院以90年度上訴字第2980號判處有期徒刑五月確定；又因強盜案件，本院以91年度上更㈠字第 323號判處有期徒刑七年六月確定；本院以91年度聲字第986 號裁定，合併定應執行有期徒刑七年八月，其入監執行後，於95年11月28日假釋出監，於96年06月29日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。林金泉、謝龍發均仍不知悔改，與高建中（原審判處有期徒刑八月，未據上訴而確定）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年1月11日下午某時許，由謝龍發駕駛車號9433-VF號自小客車搭載林金泉、高建中及不知情友人官文川，前往宜蘭縣尋覓目標下手行竊，於當日夜間09時20分起至翌（12）日凌晨5時40分間某時，前往宜蘭縣冬山鄉○○村○○路○段75號天照宮，到場由高建中先進入廟裡查探廟裡情形，林金泉、謝龍發在外等候，俟高建中回報後，林金泉、謝龍發即持客觀上可為兇器使用鐵撬2 支及油壓剪、拔釘器等工具（均未扣案）下車，官文川（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）此時得知其等欲下車行竊而拒絕下車，由林金泉、謝龍發以上開工具剪斷廟門外鐵鍊之安全設備，侵入夜間有人居住建築物，以鐵撬撬開香油箱，竊取香油箱內現金新臺幣約2 萬元，高建中則在外把風，得手後即由林金泉、高建中、謝龍發等人朋分花用。二、案經臺北市政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條，定有明文。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1，亦有明文。次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查： (一)證人即共同被告高建中於警詢供述，對被告林金泉、謝龍發而言，均屬審判外之陳述，被告林金泉、謝龍發之辯護人於原審準備程序均主張上開陳述不能作為證據（原審卷第78頁背面），亦無上開同意或視為同意做為證據情形，揆諸上揭規定，證人高建中於警詢陳述，對被告林金泉、謝龍發而言，尚無證據能力。證人即天照宮之廟公陳燦錡於警詢之陳述，對被告林金泉、謝龍發及高建中而言，均屬審判外之陳述，被告及辯護人，就該等陳述均不爭執其證據能力（原審卷64頁、78頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據核屬適當，認得為證據。 (二)證人即共同被告高建中於偵查證述，對被告林金泉、謝龍發而言，雖亦屬審判外之陳述，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，乃以被告或其辯護人在場為前提，而上開得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。本件證人高建中，經原審及本院先後依被告林金泉、謝龍發辯護人聲請傳訊到庭，並予詰問機會，顯已完足證據調查之程序，按諸上揭說明，證人高建中於偵查中之陳述，應有證據能力。 (三)證人即共同被告謝龍發於原審法院羈押庭證述，對被告林金泉、高建中而言，雖亦屬審判外之陳述，然係證人謝龍發於審判外向法官所為之陳述，按諸上揭規定，本得為證據。二、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）林金泉、謝龍發，對於其等有與共同被告高建中於99年01月11日下午，由謝龍發駕駛車號9433-VF 號自小客車搭載林金泉、高建中及不知情友人官文川前往宜蘭縣等情，先後於偵查中及本院供承不諱，且有行車記錄器照片（偵字第27418 號卷55至56頁）及通聯紀錄（同上偵卷60至63頁）附卷可稽，此情事應堪認定。雖被告二人否認有共同參與竊盜，先後辯稱如下述各節。惟查： (一)證人高建中於偵查中證稱：本案係其與被告林金泉、謝龍發共同犯下，由其先進去，被告林金泉、謝龍發才進來，大門鐵鍊是用剪斷的，香油箱是用鐵撬打開的，其不知道官文川有沒有下車等語（偵字第24132 號卷113頁至115頁）。然於原審時改稱：99年01月11日其與官文川、被告林金泉、謝龍發在宜蘭路邊吃晚飯時有喝酒，晚上8、9時許要離開，因其他人喝醉酒沒辦法開車，所以由其開車，其至天照宮內如廁後開車將其他人載離後，即連車帶人棄置路邊，其下車走回廟內行竊，行竊完後即走路離開，其有回去試著找他們，但找不到，就在宜蘭的旅館休息，休息到隔天早上自己坐客運回臺北等語（原審卷129頁至第132頁）。於本院時證稱：其一人持油壓器作案，沒有共犯云云（本院卷142至143頁）。法院審酌證人高建中於偵查中證述與證人謝龍發於原審法院羈押庭之證述（詳如後述），互核相符。而其於原審中所述，係脫隊單獨行竊後自行於99年01月12日早上返回臺北，核與證人即共同被告謝龍發證稱：其醒來後已經在臺北，4 個人都還在車上，被告高建中坐在駕駛座，其坐在駕駛座旁邊等語（原審卷136頁至137頁）及證人即共同被告林金泉證稱：渠等回臺北時，是4個人一起回臺北等語（原審卷140頁），顯互相矛盾。況且，證人高建中既稱當時其他人喝醉酒沒辦法開車，所以由其開車，何以其行竊完回去找尋時，會找不到人，所述前後亦生矛盾。考量證人高建中於原審時稱：其在偵查中是因為警詢時已經有說被告林金泉、謝龍發有參與，再加上其原本與被告謝龍發為了錢的事有過爭執打過架，被告謝龍發有向其借了幾萬元云云（原審卷131 頁背面），核亦與證人謝龍發證稱：被告高建中以為其要搶女朋友，有吵起來，打過兩次架，其有跟被告高建中借過錢，沒多少，幾百元等語（原審卷136 頁）亦生矛盾。爰認證人高建中於偵查中供述，應堪採信，其於原審及本院證述，核屬卸責或迴護共同被告林金泉、謝龍發之詞，不足採信。 (二)證人謝龍發於原審法院羈押庭時供稱：其承認有去偷香油錢，其與官文川、被告林金泉、高建中開其父親汽車去宜蘭，至上址後，被告高建中表示要下車，後來被告高建中先進去天照宮，又走出來叫其與被告林金泉進去，其與被告林金泉即下車跟著被告高建中進去，渠等三人取其父親工作用置放車上之鐵撬2支，由其與被告林金泉各持1支把香油箱鎖破壞，偷走裡面的錢，被告高建中在旁把風等語（偵字第 27418號卷92頁）。然於原審時改稱：其當天與其他人一起到路邊攤喝酒，不知道被告高建中有進入天照宮行竊，因當時與其他人都已喝醉酒在車上，其醒來時已回到臺北等語（原審卷135頁）。茲查： 1.證人謝龍發於99年01月11日晚間11時27分41秒時及同年月12日凌晨零時30分01秒，尚以持用門號0000000000之行動電話撥打共同被告高建中持用門號0000000000之行動電話，且於其間之99年1月11日晚間11時32分2秒撥打被告林金泉持用門號0000000000之行動電話，復分別於99年01月12日凌晨1時5分25秒、1時6分48秒、2時35分33秒、2時38分22秒及4時0分50秒，撥打其女友門號0000000000之行動電話等情，有證人謝龍發門號0000000000行動電話99年01月11日至12日通聯紀錄可憑（偵字第24132 號卷58頁至61頁）。是依被告謝龍發上開撥打電話時間、對象及次數，實難認證人謝龍發當時係處於酒醉狀態，且其通話對象尚包括被告高建中及林金泉，顯與其所述與被告林金泉一起醉倒在車上，而不知道被告高建中入天照宮行竊情狀不符。況依上開通聯紀錄所示，被告於99年01月11日下午1時58分14秒至99年1月12日夜間11時54分33秒間，其通話之基地台位置均在宜蘭縣境內，足認證人謝龍發上開於原審法院所述，不足採信。 2.法院審酌證人謝龍發於原審法院羈押庭之供述，與上開證人高建中於偵查中陳述，互核相符。證人謝龍發雖否認其該等陳述之真實性，辯稱：因其父親前一天剛出殯，其父親名下國宅需要辦理過戶，其怕遭收押無法簽約，房子會遭收回，才會亂講等語（原審卷134 頁）。然證人謝龍發於原審羈押庭時係陳稱：其該講的都講了，其也承認確實有偷竊，請求法院讓其交保，因家裡要辦喪事，父親名下國宅要辦過戶，其還有很多事情要處理，其在警詢中未承認係因父親剛過世需要喪葬費，怕認罪需要交保其沒有前等語（偵字第 27418號卷92頁至93頁）。足認被告謝龍發於原審羈押庭時係權衡其認罪與否之利弊得失，始坦承犯罪，並供出實情，以免因與其他共犯串證之虞而遭羈押禁見，其上開所稱怕遭收押才會亂講，顯違常情，洵不足採。爰認證人謝龍發於原審法院羈押庭之供述，應堪採信。二、次查： (一)被告謝龍發共同於上開時地竊取上開財物等情，業據被告於原審羈押庭時自白不諱（偵字第27418 號卷第92頁），核與證人高建中於偵查中證述（偵字第24132 號卷113頁至115頁）及證人陳燦錡於警詢證述相符（同上偵字卷25頁至26頁），且有現場照片在卷可佐（同上偵字卷49頁至52頁），此情亦堪認定。被告謝龍發雖於原審、本院審理時，翻異前詞，辯稱：其當天與其他人到路邊攤喝酒，因當時與其他人都已喝醉酒在車上，醒來時已回到臺北云云。然被告謝龍發所辯，與其當時通聯紀錄不符，已如上述，其上開所辯不足採信。被告另以不具證據能力共同被告高建中警詢供述，及提出被證一即臺灣板橋地方法院99年度易字第1512號判決（原審卷103頁至109頁），指摘證人高建中偵查中證述之憑信性。然證人高建中偵查中證述核與被告謝龍發於原審羈押庭時之自白相符，已如前述，且被告謝龍發所指被告高建中警詢與偵查中證述不符之處，係針對官文川是否涉案部分，與認定被告謝龍發犯案與否無涉。又上開判決係另一案件，與本案事實認定無涉，均不足為被告謝龍發有利之認定。 (二)被告林金泉辯稱：當天其是要去宜蘭市向綽號「白毛」男子要債，所以找官文川、被告謝龍發、高建中等人一起去要債及到宜蘭玩，後來找不到「白毛」，即一起到路邊攤喝酒，後來喝醉躺在車上休息，清醒已經回到臺北云云。經查： 1.被告林金泉共同於上開時、地竊取上開財物等情，業據證人高建中於偵查中（偵字24132 號卷113頁至第115頁）及證人謝龍發於原審羈押庭（同上偵字卷92頁）證述明確，且互核相符，又核與證人陳燦錡證述相符（同上偵字卷25至26頁），證人陳燦錡於本院亦證稱：天照宮失竊約二萬元係估計，該宮住宿之地下室，有內梯可通一樓室內，伊一人日夜留守該宮等情在卷（本院卷140至141頁），可見該宮係有人居住之建築物，至為顯明，此外，復有現場照片及通訊監察譯文在卷可佐（同上偵字卷23頁、49頁至52頁、55頁至57頁），此情應堪認定。 2.被告林金泉雖辯稱：當天與其他人一起到路邊攤喝酒，不勝酒力，躺在車上休息，比較清醒時已回到臺北云云。然被告林金泉於99年01月11日晚間11時30分、11時31分及同年月12日凌晨零時38分，尚以持用門號0000000000之行動電話撥打被告謝龍發持用門號0000000000之行動電話，且於其間之99年01月12日凌晨零時16分撥打官文川持用門號0000000000之行動電話，該次電話接通前，被告林金泉向身邊的人說「這裡進去最穩」，於電話接通後，向官文川說「過來啊」等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表附卷可稽（同上偵字卷23頁）。被告林金泉於99年01月11日夜間11時08分42秒及同年月12日凌晨零時27分15秒、零時30分43秒及01時27分43秒尚以持用門號0000000000行動電話撥打被告高建中持用門號0000000000之行動電話，其間，被告謝發電話亦與同案被告高建有聯絡二次等情，有被告高建中門號0000000000行動電話99年01月11日至12日通聯紀錄在卷可憑（同上偵字卷55至57頁）。是依被告林金泉上開撥打電話時間、次數，且通話之對象包括被告高建中及謝龍發等情，實難認被告林金泉當時係處於酒醉之狀態。況被告林金泉上開未撥通前向身邊的人說所言「這裡進去最穩」一情，亦核與被告高建中上開所稱一起勘查地形情節相符，益徵被告上開所辯，不足採信。又依卷附林金泉99年09月0000000000號通聯資料，雖無同時調取案發99年01月前後之通聯紀錄（警聲搜字第1537號卷35至43頁），此有新北市政府警察局刑事警察大隊100年8月26日函文、內政部警政署刑事警察局100年9月20日覆函在卷可稽（本院卷126、132頁），然依上開謝龍發、高建中通聯紀錄所載述，各有與林金泉通話及上開監聽譯文所示，可見案發時段，該三人確有彼此通話情節，應堪認定，是卷內雖無林金泉案發時持用手機之通聯紀錄，亦難據為被告未共同涉案之有利認定。又距本院100年6月受理本案時，已逾通常可調閱之六個月期限，本院自無從再行調取，附此敘明。 3.被告另辯稱：證人高建中於偵查中陳稱「（問：如何撬開大門？）應該是剪斷的，我不太記得了。（問：功德箱如何打開？）應該是用鐵撬打開的。（問：你分了多少錢）我記不得了。（問：到場後官文川在車上作何事？）我不知道他有沒有下車」，顯見高建中就犯案情節語焉不詳，以推論方式陳述，尚難為不利被告認定云云。然證人高建中就被告林金泉確有參與本案，並無語焉不詳或以推論方式陳述，對法院就此部分之認定，不生影響。況證人高建中就本案之分工係先行下車探風及負責把風，則其對官文川是否下車及大門如何撬開及香油箱如何打開等非其負責之犯罪細節，難有鮮明之記憶，尚無不合理之處，而就該部分細節亦有被告謝龍發證述及現場照片可憑，被告林金泉是項所辯，尚難採取。 4.被告復辯稱：被告謝龍發證稱「我記得偷完錢時應該是快天亮了」，與依被告謝龍發之通聯紀錄所示其所在時間及位置有所扞格，被告謝龍發所述顯屬杜撰，並非事實云云，並舉卷附被證二及被證七為憑（原審卷91頁至第96頁）。然被告謝龍發係於回答法官詢問「你們行竊的時間是在凌晨？還是接近凌晨？」時，陳稱「時間已久，我現在忘記了，我記得偷完錢時應該是快天亮了」（同上偵字卷第92頁背面），是被告謝龍發係因時間久遠，不記得本案行竊之確實時間點，而以「快」天亮個人主觀感覺來表示犯行結束之時間，究竟多久以後才天亮，當隨個人而異，並非指稱本案犯行結束即已天亮，尚難執此部分主觀之陳述，遽認被告謝龍發於原審法院羈押庭之證述不可採。上開被證二至被證七所示係被告謝龍發通聯紀錄所示基地臺位置，並非被告謝龍發實際所在位置，蓋基地臺對用戶行動電話訊號之接收端視用戶距離基地臺之位置及方位而定，倘用戶位置在基地臺得收訊涵蓋之範圍內，即可由該基地臺收取並傳遞該訊號，有時一步之遙，訊號可能即由不同基地臺收取，是通聯紀錄上所示基地臺之位置僅能表示行動電話持用人大略之位置或移動方向，尚不足為精確之定位，是上開誤將基地臺位置當成行動電話持用人位置之被證二至被證七，及據此而為之推論，均不足為被告有利認定。 5.被告林金泉雖另提出被證一即証赫工程行開立予宜和工程行發票（原審卷88頁至90頁），以證明其確實於99年01月11日前往宜蘭要債，然該等發票或可證明証赫工程行與宜和工程行間有交易之事實，至被告林金泉另稱其另一受被告高建中無中生有、任意誣指之案件，亦經臺灣高等法院100 年度上易字第277 號駁回檢察官之上訴確定被告林金泉無罪等語，核與本案事實之認定無涉，亦均不足為被告林金泉有利認定。被告林金泉之辯護人於本院再請求詰問證人謝龍發，惟該證人已於原審證稱至詳在卷（原審卷133至137頁），本院認無再行傳喚、詰問必要，辯護人另請求函查羅東分局，本件有無採取嫌疑犯指紋乙節，因待證事實未具體，且與本案關連性，亦未釋明，本院因認無礙上開犯行之認定，自無函查必要。綜上，本件事證明確，被告林金泉、謝龍發二人上開共同竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑： (一)被告二人於行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公布，於100年1月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站或埠頭而犯之者」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，比較修正前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑（但第3 款並無修正），並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，比較修正前後規定，以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項。 (二)按刑法第321條第1項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告二人與共犯高建中就本件犯行所持鐵撬2 支及油壓剪、拔釘器等工具雖均未扣案，然既足以剪斷廟門外鐵鍊及撬開香油錢箱鎖，倘非質地相當堅硬之物，實難成其效，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，是可認該等器物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321 條第1項第3款所定兇器。又刑法第321條第1項第2 款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜設備而言（最高法院55年台上字第547 號判例）。被告等人本件所剪斷廟門外鐵鍊，依社會通常觀念均具有防盜之作用，足認為防盜之設備鐵鍊，應屬刑法第321條第1項第2 款所定之安全設備無訛，被告謝龍發辯護人所指該安全設備應係固定在土地上建築物或工作物之安全設備，始足當之云云，尚難採取。至香油錢箱鎖，則非此項所指安全設備，亦堪認定。次按，刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決）。是縱本件係由被告林金泉、謝龍發各持1 支鐵撬等工具把香油箱鎖破壞，偷走裡面的錢，然被告高建中既負責先進去探風及在外面把風實已共同參與竊盜行為無訛，應已構成結夥三人之要件。是核被告等人所為，均係犯刑第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備於夜間侵入有人居住建築物竊盜罪。被告等三人就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告林金泉、謝龍發有上開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，各有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等受有期徒刑易科罰金執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (三)原審經審理之結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見，但查，上開廟宇係夜間有人居住之建築物，已據證人陳燦錡到庭證稱在卷，原審未一併認為竊盜加重要件，自有未合。又香油錢箱鎖，並非安全設備，亦如上述，原審就此有誤認情節，顯有違誤。被告二人提起上訴，以上各情否認犯罪，核非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告二人值青壯身心健全，不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，侵害他人財產法益，對社會秩序危害非輕，所為實有不該，且均有竊盜犯罪前科，各有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認素行非佳，被告林金泉高中肄業，犯後矢口否認犯行，毫無悔意；被告謝龍發國中肄業，雖於原審法院羈押庭中自白犯罪，惟於審理飾詞狡卸，否認犯罪，難認有悔意，並審酌其等犯罪動機、手段及所生危害等一切情狀，分別量處林金泉、謝龍發各有期徒刑一年二月、一年，以示懲儆。檢察官雖於起訴書分別就被告林金泉、謝龍發，具體求處有期徒刑1 年4月、8月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，檢察官就被告林金泉部分之求刑尚屬過重，就謝龍發部分則屬過輕，附此敘明。又上開鐵撬2 支等工具，雖係供被告等人犯罪所用之物，然非被告等人所有，而係被告謝龍發父親所有，業據被告謝龍發供承在卷（第27418 號卷92頁），復非義務沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務中華民國 100 年 10 月 25 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官章大富中華民國 100 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（100年1月26日修正前）：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上易字第1437號

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