100年度上易字第196號｜刑事：侵占等｜裁判日期：100 年 05 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第196號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林德仁選任辯護人　陸正康律師江錫麒律師被　　　告　傅浩然上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字第174號，中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第7273號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林德仁、被告傅浩然均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及第342條第1項之背信罪，被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告2人所犯之上開2罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定，應從較重之刑法第336條第2項之業務侵占罪處斷。判處傅浩然有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；判處林德仁有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另認第一審以林德仁、傅浩然被訴侵占啟寶開發公司所有新竹風城購物中心新台幣(下同)448萬元禮券、面額170萬元台支票據（票號BB 0000000號），涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌部分，不另為無罪判決之諭知，亦無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。二、公訴人依告訴人啟阜建設工程股份有限公司之請求，對傅浩然上訴意旨略以：原審判決刑度過輕，難謂妥適云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決關於被告傅浩然科刑部分，業於理由內說明（見原判決第19頁），顯已依其行為責任為基礎，具體斟酌一切情狀，而為刑之量定之準據，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。公訴人僅援告訴人請求上訴之意旨(依臺灣新竹地方法院檢察署依99年度請上字第89 號卷內請求上訴狀所載，告訴人僅對被告林德仁一人請求上訴，告訴人於本院100年2月23日行準備程序及同年4月27日審理時亦同此表示，並對原審判決傅浩然部分予以尊重)，指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。三、被告林德仁上訴意旨略以：(一)本件全球寶通高爾夫球場團體球證8張，並非啟寶公司所發行，且非啟寶公司所有，而係伊所有；(二)至夏傳平開立支票6張金額共237萬元部分，其中票面金額40萬元，其票款來源為東方日星公司，並非啟寶公司，此由東方日星公司設於新竹商銀頭份分行帳號 0000-0000000存款存摺載有93.03.31匯款40萬元之事實可證，該筆匯款即為匯入夏傳平銀行帳戶作為支票兌現之用。至餘五張支票的票款共197萬元，雖確實來自啟寶公司之信託受託人李鳳蓮帳戶，然李鳳蓮帳戶內之款項卻是由被告自東方日星公司新竹商銀頭份分公司帳號匯入款項支付，此由93年4月28日至93年7月29日間被告等所營東方日星公司匯至李鳳蓮帳戶高達690萬元，僅將其中197萬元匯出作為票款，有相關存摺影本為憑，不難得證。(三)又伊依據86年7月11 日簽立之「合資協議書」，本可取得啟寶公司5億股票及5億現金，但根據已執行部分，伊終局僅取得1億3000萬元之股票而已，啟寶公司尚欠被告林德仁至少3億7000萬股票及5億元現款，啟寶公司與東方日星公司之交易，啟寶公司並非未收到價款，而係將收到之2000萬價款，清償上開積欠伊之債務，啟寶公司出售土地雖未實際取得而留有價款，但卻因而減少對伊之負債，非但未受有損害，反而享有利益，且本件交易土地早經查封，啟寶公司根本無法移轉土地所有權予東方日星公司，是受有損害者為伊及東方日星公司，原判決對被告以業務侵占、背信罪相繩，顯有誤解云云。經查: (一)被告林德仁於99年6月29日在原審所提出之84年7月31日協議書三，僅載明：被告林德仁持有質押會員證明細，為平日團體會員證100張（UFP2-00 21至UFP2-0070、UFP 2B-0051至 UFP2B- 0100）、正式個人會員證50張（UF1B-0051至UF1B-010 0）（見原審院卷一第189頁至第190頁），並提出會員證書影本20張為證（同上卷第191頁至第200頁）。惟證人即金鼎綜合證券股份有限公司法務張可君於97年7月16日在偵查中所提出之92年12月30日協議書三，載明：賣方(金鼎證券公司)同意買方以啟寶球場代管之全球寶通高爾夫球場團體球證共8張作價3,200萬元代替付款義務（見偵查卷一第150 頁至第151頁），並提出如原判決附表1所示正式團體會員證書(UFF 2-0071至UFF2-0078）影本8張為證（同上卷第152頁至第159頁）。觀諸兩者會員編號、種類均不相同，顯見如原判決附表1所示會員證並非被告林德仁因質押所取得之會員證至明。被告林德仁雖聲請詰問證人王燦煌，該證人於本院結證時，僅就球場會員證書之種類、會員球證可否要求轉讓第三人，會員要求轉讓時，球場經營主體有變動應如何處理，會員證書上分別有「平日團體」會員及「正式團體」會員之不同，持有「平日團體」會員證會員可否更換為「正式團體」會員證等問題為證述，並無法證明附表一所示會員證為林德仁所有，是尚難為被告林德仁有利證據。此外被告林德仁復無法提出該會員證為其所有之證明。是其所辯:本件全球寶通高爾夫球場團體球證8張係伊所有，委無可採。 (二)又附表2所示支票之發票人係夏傳平，於發票日屆至時，均係由啟寶開發公司匯入票款等情，有金鼎證券公司陳報之支票影本6張、臺灣土地銀行新店分行97年11月20日店存字第 0970000547號函所附夏傳平帳戶明細在卷可稽（見偵字第 336號卷一第184頁至第185頁、偵字第7273號卷第13、31頁）。被告林德仁所提出之東方日星公司設於新竹商銀頭份分行帳號0000-0000000存款存摺雖載有93.03.31匯款40萬元之事實，然無從據此認定此筆40萬元之匯款係用以支付如原判決附表2編號2所示票款；至其另提東方日星公司上開帳號自93 年4月28日至93年7月29日間雖有匯出高達690萬元之事實，然無從據此認定係匯至李鳳蓮帳戶；再李鳳蓮帳戶於上開期間縱有匯出197萬元，亦無從據此認定係用以支付如原判決附表2編號1、3、4、5、6所示票款。又啟寶開發公司縱未依合資協議書約定支付土地款等款項，被告林德仁未經啟寶開發公司之股東會、董事會同意，亦無權逕以其擔任啟寶開發公司總經理之身分，指示不知情之啟寶開發公司員工將公司款項匯入夏傳平帳戶，用以支付如原判決附表2所示票款，況該票款所買之公司債、股票，有部分輾轉過戶至被告林德仁個人名下。是被告林德仁前揭辯詞，亦不足採。 (三)原判決就被告林德仁背信部分之事實係認定:傅浩然、林德仁為進一步確保啟寶開發公司之啟寶高爾夫球場資產不會受啟阜建設公司影響，在取得前揭啟阜建設公司公司債、股票後，由啟阜建設公司將其所持有啟寶開發公司股票以每股2 元之價格，換回傅浩然、林德仁所持有前開啟阜建設公司公司債，傅浩然、林德仁在取得啟寶開發公司股權後，復意圖為第三人不法之利益犯意聯絡，明知東方日星公司並未依據91年3月1日所簽訂之土地買賣契約給付第1期價款，竟仍由時任啟寶開發公司董事長之傅浩然於94年11月15日代表啟寶開發公司與東方日星公司簽訂（經營權移轉）協議書，將啟寶高爾夫球場經營權移轉予東方日星公司，均未自東方日星公司取得任何款項及利益，而為違背其等任務之行為，使東方日星公司因而獲取啟寶高爾夫球場經營權之不法利益，並生損害於啟寶開發公司之權益(見原判決第4頁)。並於理由敘明被告林德仁對於啟寶開發公司在第2屆董事會91年第3次會議、90年度股東常會同意啟寶高爾夫球場經營主體變更事宜，並由被告傅浩然代表啟寶開發公司與東方日星公司簽立協議書（經營權轉讓）等事實，不但知情並且參與；復從交易流程及資金流向觀之，東方日星公司與啟寶開發公司就第1期土地買賣款2,000萬元僅係以600萬元以多次轉匯方式製造東方日星公司有付款之假象，且最後款項亦係入被告傅浩然、林德仁帳戶內，致啟寶開發公司雖出售土地，卻未收到價款，因而受有損害等情，論述甚詳(見原判決第15、16 頁)。惟上開91年3月1日啟寶開發公司與東方日星公司所簽訂之土地買賣契約第1期土地買賣款2,000萬元，東方日星公司僅以600萬元以多次轉匯方式，最後匯入被告傅浩然、林德仁帳戶內，致啟寶開發公司雖出售土地，卻實際未收到任何價款，當然受有損害。被告林德仁雖以啟寶公司尚欠伊至少3億7000萬股票及5億元現款，伊遂將收到東方日星公司多次轉匯之價款，清償上開積欠伊之債務，啟寶公司出售土地雖未實際取得價款，但卻因而減少其負債，並未受有損害，反而是享有利益云云為辯。第縱令被告林德仁所謂啟寶公司尚欠其至少3億7000萬股票及5億元現款非虛，但東方日星公司應付啟寶公司之價款，與啟寶公司積欠被告之債務，焉能抵銷？至被告林德仁雖又提出東方日星公司93年、94年度匯款給啟寶公司明細表，及轉出、轉入水單等件(見本院卷(一) 第116至198頁);惟各該匯款係依據雙方「委任經營協議書」第四條第(一)項約定所履行之義務(見同上卷第111、112頁刑事辯護(一)狀所述)，與東方日星公司依據91年3月1日所簽訂之土地買賣契約應給付第1期價款2,000萬無關。是其所辯，無可採信。 (四)綜上，被告林德仁之上訴為無理由，應予駁回。四、至公訴人則依告訴人啟阜建設工程股份有限公司之請求，對林德仁上訴意旨略以：(一)林德仁以蘇久花名義違法所取得啟寶股份498萬6427股(24.9325%)仍未移轉回告訴人啟阜建設公司名下，顯見被告林德仁毫無悔意，因認原審對其判決有罪部分刑度過輕，難謂妥適；(二)另對於林德仁用以掏空告訴人啟阜建設公司關係企業啟寶公司資產手段之簽訂委任經營協議(含追加委任經營協議)，原審卻為無罪之諭知；( 三) 又啟寶高爾夫球場經林德仁改名為東方日星高爾夫球場，營業收入全遭林德仁掏空後全數侵占入己，稅金拒不繳交、銀行負債及利息拒不清償，致球場大部分土地均已遭拍賣，原審判決竟認林德仁此部分行為並未該當刑法第342條第1項背信罪，應有再審酌之餘地云云。經查: (一)本件原判決關於被告林德仁科刑部分，業於理由內說明（見原判決第19頁），顯已依其行為責任為基礎，具體斟酌一切情狀，而為刑之量定之準據，並無裁量權濫用或失之過重之情形。公訴人僅援告訴人請求上訴之意旨，指摘原審量刑過輕，為無理由。 (二)啟寶開發公司分別於91年3月1日與東方日星公司簽訂土地買賣契約書、委任經營協議書、同年6月30日與東方日星公司簽訂委任經營協議書（追加），係依啟寶開發公司於91年1 月8日召開第2屆董事會91年度第1次會議、91年7月24日召開第2屆董事會91年度第3次會議、同年8月14日召開90年度股東常會決議為之，被告林德仁就即無何違背其任務之行為。至用以購買170萬元臺灣銀行支票的款項，亦無法證明係被告林德仁侵占啟寶開發公司財產所購買，原判決均於理由中詳予論述（見原判決第22、23、24頁），經核均無不合。 (三)上訴意旨另指啟寶高爾夫球場經林德仁改名為東方日星高爾夫球場，營業收入全遭林德仁掏空後全數侵占入己，稅金拒不繳交、銀行負債及利息拒不清償乙節，查此部分未經起訴(詳起訴書)。縱令非虛，既於啟寶高爾夫球場經改名為東方日星高爾夫球場後之行為，應屬另行起意，非起訴效力所及，併此敘明。 (四)綜上，公訴人援引告訴人請求上訴之意旨，指摘原判決此部分不當，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 11 日刑事第十八庭審判長法官吳鴻章法官林銓正法官曾淑華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官葉金發中華民國 100 年 5 月 11 日附件: 臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度易字第174號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告傅浩然男 52歲（民國○○年○月○○日生）住台北市松山區○○○路222巷22號6樓居台北市○○路○段80號15樓身分證統一編號：Ｚ000000000號林德仁男 57歲（民國○○年○○月○○日生）住台北市○○○路○段72號5樓居台北縣新店市○○路74號5樓身分證統一編號：Ｚ000000000號上一人選任辯護人陸正康律師江錫麒律師上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第336 號、第7273號），本院判決如下：主文傅浩然共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。林德仁共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。事實一、傅浩然、林德仁與林永元（已歿）、羅田安、啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜建設公司）、啟阜開發經貿有限公司（下稱啟阜經貿公司），於民國86年7 月11日簽訂合資協議書，由傅浩然、林德仁、林永元負責提供268 公頃土地及高爾夫球場一切設施、經營權，作價新臺幣（下同）30億元，再由啟阜建設公司出資，共同合資設立開發公司，而於86年11月26日設立啟寶開發企業股份有限公司（下稱啟寶開發公司），並在新竹縣寶山鄉○○村○○路676 號經營啟寶高爾夫球場，迄89年7 月23日啟阜建設公司持有啟寶開發公司21.4357 ％股份（即3,001 萬股），啟阜經貿公司持有啟寶開發公司28.4286 ％股份（即3,980 萬股），2 公司共持有啟寶開發公司49.8643 ％股份（即6,981 萬股）。二、89年間啟阜建設公司因週轉不靈發生財務困難，啟寶開發公司因曾為啟阜建設公司對富邦商業銀行之55億7,800 萬元債務擔保，亦同發生財務問題。於90年3 月22日傅浩然以啟復建設開發股份有限公司（下稱啟復建設公司）代表之身分，經啟阜建設公司第5 屆90年度第6 次董事會選任為啟阜建設公司董事長（於90年6 月6 日經啟復建設公司解除其法人代表身分），林德仁則擔任啟阜建設公司常務董事會執行長。另於89年5 月30日傅浩然經啟寶開發公司89年度第3 次董事會選任為董事長，林德仁為董事兼總經理（於同年12月20日啟寶開發公司89年度第7 次會議改任陳春成為董事長，林永元為總經理；於90年5 月31日啟寶開發公司90年度臨時董事會傅浩然經選任為董事長，林德仁為總經理，林德仁並於95年12月26日辭去董事），傅浩然、林德仁既在啟阜建設公司、啟寶開發公司分別擔任董事長、執行長、總經理等職，實際職掌啟阜建設公司、啟寶開發公司所有業務，為從事業務之人且為受啟阜建設公司、啟寶開發公司委任之人。傅浩然、林德仁2 人明知啟阜建設公司財務發生問題，且啟寶開發公司為啟阜建設公司擔保55億餘元債務，其2 人為取得啟寶開發公司資產、保障其等在啟寶開發公司之投資，以保全啟寶開發公司所出資經營位在新竹縣寶山鄉○○村○ 鄰○○路 676 號啟寶高爾夫球場之經營權，避免啟寶高爾夫球場遭啟阜建設公司之債權人向法院聲請強制執行，先於90年12月間設立東方日星國際興業有限公司（下稱東方日星公司），由傅浩然、林德仁各出資百分之50，並由名義上股東仁吉立興業股份有限公司所指派之劉志清擔任董事長，傅浩然、林德仁分別擔任董事、監察人；復於91年1 月8 日、2 月20日經啟寶開發公司91年度第1 次、第2 次董事會決議分別授權董事長、總經理處理簽立委外經營合約、將啟寶高爾夫球場及其週邊土地出售予東方日星公司後，由傅浩然於91年3 月1 日代表啟寶開發公司與東方日星公司簽立「土地買賣契約書」將啟寶高爾夫球場及其週邊土地【包括新竹縣寶斗仁段深井小段102 之2 地號等、94之1 地號等、155 之2 地號等、112 之5 地號等、94地號之球場主體土地、苗栗縣頭份鎮○○段18、25地號之保養廠土地、新竹縣寶斗仁段寶斗仁小段149 地號等之馬場土地、新竹縣寶斗仁段寶斗仁小段72地號等、626 地號等土地（土地面積共33萬8,407.62坪）】，以總價26億元售予東方日星公司，同日並與東方日星公司簽立「委任經營協議書」，委任東方日星公司經營啟寶高爾夫球場；又於91年6 月30日由傅浩然代表啟寶開發公司與東方日星公司簽訂「委任經營協議書（追加）」，追加將球場第9 洞、第14洞地下水井及使用水權移交予東方日星公司（此部分所涉背信部分不另為無罪之諭知，詳後述）後，傅浩然、林德仁竟共同基於意圖為自己不法所有、意圖為第三人不法利益之犯意聯絡，而為下列犯行：㈠緣金鼎證券投資信託股份有限公司（下稱金鼎證券公司）因承銷持有啟阜建設公司可轉換公司債2,593 張、面額為2 億5,930 萬元、持有啟阜建設公司普通股1 萬2,500 張、面額為1 億2,500 萬元；另信鼎財務顧問股份有限公司（下稱信鼎財務公司）持有啟阜建設公司普通股7,120 張、面額為7,120 萬元；匯普投資股份有限公司（下稱匯普投資公司）持有啟阜建設公司普通股6,300 張、面額為6,300 萬元，3 家公司共計持有啟阜建設公司可轉換公司債2,593 張、面額為2 億5,930 萬元、持有啟阜建設公司普通股2 萬5,920 張、面額為2 億5,920 萬元。傅浩然、林德仁為取回上開公司債、股票，用以向啟阜建設公司換取啟阜建設公司所持有啟寶開發公司之股份，藉以增加2 人持有啟寶開發公司之股權，乃推由不知情梁文晶分別於92年12月30日、93年1 月5 日與金鼎證券公司、信鼎財務公司、匯普投資公司簽立協議書，約定以啟寶球場代管之全球寶通高爾夫球場團體球證共10張（起訴書僅起訴關於交予金鼎證券公司如附表1 所示8 張球證，8 張作價3,200 萬元予金鼎證券公司；另未據起訴之2 張球證部分分別作價100 萬元予信鼎財務公司、匯普投資公司）、票面金額共237 萬元之支票6 張（詳附表2 ，發票人夏傳平係林德仁之妻舅，背書人為傅浩然）及新竹風城購物中心448 萬元禮券、票面金額共500 萬元之台支2 張（票號BB0000000 號面額170 萬元、BB0000000 號面額330 萬元），買回金鼎證券公司、信鼎財務公司、匯普投資公司所持有上開啟阜建設公司之公司債及股票。詎傅浩然、林德仁明知其中如附表1 所示啟寶高爾夫球場代管之全球寶通高爾夫球場團體球證及用以購買如附表2 所示支票之金額均係啟寶開發公司所有，竟利用掌管啟寶開發公司經營、財務及調度資金之機會與名義，將業務上所管有啟寶開發公司如附表1 所示之球證8 張、公司資金237 萬元，變易持有為所有，並將其中237 萬元用以購買如附表2 所示支票後，連同新竹風城購物中心448 萬元禮券、票面金額共500 萬元之台支2 張（面額分別為330 萬元、170 萬元；330 萬元部分未起訴；170 萬元部分所涉業務侵占部分不另為無罪之諭知，詳後述）支付予金鼎證券公司後，金鼎證券公司乃於93年1 月7 日將其所持有前揭公司債、股票移轉登記予梁文晶，嗣後傅浩然、林德仁又指示梁文晶再輾轉將上開啟阜建設公司公司債、股票中部分移轉至傅浩然、林德仁名下。㈡傅浩然、林德仁為進一步確保啟寶開發公司之啟寶高爾夫球場資產不會受啟阜建設公司影響，在取得前揭啟阜建設公司公司債、股票後，由啟阜建設公司將其所持有啟寶開發公司股票以每股2 元之價格，換回傅浩然、林德仁所持有前開啟阜建設公司公司債，傅浩然、林德仁在取得啟寶開發公司股權後，復意圖為第三人不法之利益犯意聯絡，明知東方日星公司並未依據91年3 月1日所簽訂之土地買賣契約給付第1期價款，竟仍由時任啟寶開發公司董事長之傅浩然於94年11月15日代表啟寶開發公司與東方日星公司簽訂（經營權移轉）協議書，將啟寶高爾夫球場經營權移轉予東方日星公司，均未自東方日星公司取得任何款項及利益，而為違背其等任務之行為，使東方日星公司因而獲取啟寶高爾夫球場經營權之不法利益，並生損害於啟寶開發公司之權益。三、案經傅浩然自首、告發暨啟阜建設公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察官令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：壹、按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（最高法院97年度台上字第405 號判決意旨參照）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人即共犯傅浩然於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據，而被告林德仁之選任辯護人於本院行準備程序時主張上開證人即共犯傅浩然於偵查中之證述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告林德仁及其選任辯護人皆未釋明上開證人於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人即共犯傅浩然在偵查中雖未經被告林德仁及其選任辯護人之詰問，惟依前開說明，此並非意指證人即共犯傅浩然於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理時，證人即共犯傅浩然已於審理中到庭，經檢察官、被告林德仁之辯護人對其分別行交互詰問，當已補足被告林德仁行使反對詰問權之機會，自不得再執被告林德仁未於偵查中對證人即共犯傅浩然詰問或與之對質為辯。是上開證人即共犯傅浩然於偵查中之證言，自得採為本案證據。貳、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘供述或非供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其等辯護人均表示不爭執其證據能力（被告林德仁之辯護人雖表示爭執證人於檢察事務官處所為證述之證據能力，然本件證人均未曾經檢察事務官訊問），且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；又該等證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 規定意旨，認均有證據能力，而均得做為證據。乙、實體方面：壹、有罪部分：一、就被告傅浩然部分：上開事實，迭據被告傅浩然於檢察官、本院審理中坦承不諱，並經證人梁文晶、劉志清於偵查、本院審理中及證人張茂鎰、張可君、張鴻文、黃少梅、邱元章、蘇久花、李鳳蓮、洪光賢於偵查中證述綦詳（見97年度偵字卷第366 號卷一第8 頁至第9 頁、第64頁至第71頁、第96頁、第213 頁至第214 頁、第141 頁至第143 頁、第169 頁至第171 頁、同號卷二第354 頁至第362 頁、第368 頁至第370 頁、第612 頁至第620 頁、同號卷三第630 頁至第635 頁、97年度偵字第7273號卷第36頁至第39頁、本院卷一第119 頁至第135 頁），並有啟阜建設公司股票及公司債號碼明細、協議書及買回協議書、球場會員證及收據、雅虎奇摩信箱資料及其附件、票號BB0000000 面額170 萬元、BB0000000 號面額330 萬元之支票影本、如附表2 所示支票影本、東方日星公司所申請第一商業銀行頭份分行帳戶交易明細及匯款通知單、證人李鳳蓮所申請第一商業銀行竹南分行帳戶交易明細、夏傳平所申請臺灣土地銀行新店分行支票存款帳戶交易明細、證人郭秀環所申請萬泰商業銀行帳戶交易明細、金鼎證券公司第6 屆臨時董事會議事錄等在卷佐證（見97年度偵字第366 號卷一第186 頁至第196 頁、第221 頁至第225 頁、第152 頁至第167 頁、第84頁至第86頁、第183 頁至第185 頁、第144 頁至第145 頁、同號卷三第642 頁至第648 頁、第931 頁至第1024頁、第1052頁至第1062頁、97年度偵字第7273號卷第13頁至第31頁、第237 頁至第238 頁），足見被告傅浩然自白與事實相符，被告傅浩然犯行堪以認定，應予依法論科。二、就被告林德仁部分：訊據被告林德仁固坦承：伊有擔任啟阜建設公司常務董事會執行長，在買回金鼎證券公司等所持有啟阜建設公司之公司債、股票時，確有拿出現金330 萬元、10張全球寶通的高爾夫球證及總面額為237 萬元的支票6 張等情，惟矢口否認有何業務侵占、背信之犯行，其辯護人為其辯護稱：啟寶高爾夫球場最初係由被告傅浩然經營之名佳育樂實業股份有限公司於81年間所設置，當時取名為「東方名人高爾夫球場」，嗣後被告傅浩然尋找資金，乃於83年間與被告林德仁之姐夫林永元（已歿）洽購球場事宜，而設立「全球寶通股份有限公司」（下稱全球寶通公司），球場亦更名為「全球寶通高爾夫球場」，但因被告傅浩然隱瞞球場土地所信託登記之自耕農有死亡或不願再借名，致全球寶通公司需墊繳鉅額土地增值稅與遺產稅，導致銀行無法轉貸增加額度，全球寶通公司資金發生週轉困難，全球寶通公司乃開會決議由公司提供100 張平日團體會員證及50張個人會員證予被告林德仁擔保其向外借款，嗣全球寶通公司因遭退票而成拒絕往來戶，被告林德仁家族所有資產全部遭銀行拍賣，之後為解決問題，於85年5 月1 日被告林德仁、傅浩然及林永元、錢方武乃協議共同管理球場並向外尋覓資金，林永元於86年間覓得啟阜建設公司合資，而於86年7 月11日由被告林德仁、傅浩然及林永元代表全球寶通公司與啟阜建設公司簽立合資協議契約，並於同年11月26日成立啟寶開發公司，然啟寶開發公司並未依約清償所應承擔之銀行債務、土地增值稅、遺產稅，且啟寶開發公司之投資人啟阜建設公司於87年4 月財務發生問題，銀行開始追索貸款，並緊縮銀根，啟寶開發公司董事長詹益昇（亦為啟阜建設公司董事長）未經啟寶開發公司股東會同意，私自為啟阜建設公司及其子公司共同簽署聯合擔保55億餘元之銀行本票，啟阜建設公司至90年8 月因跳票而成銀行拒絕往來戶並下市，啟寶開發公司亦因此尚欠地主土地價款23億元，隨之而來啟寶高爾夫球場之財產遭債權人聲請法院查封，因啟寶高爾夫球場之會員眾多，為避免影響會員權益，被告林德仁、傅浩然乃於90年12月27日成立東方日星公司，且為克服經營障礙，啟寶公司董事會、股東會才會作成處分土地、委託經營決議。另關於啟寶高爾夫球場土地出售、委託經營、經營權移轉予東方日星公司，均經啟寶開發公司董事會、股東會決議云云，並提出84年7 月31日協議書為證。惟查：㈠被告傅浩然、林德仁與林永元、羅田安、啟阜建設公司、啟阜經貿公司，於86年7 月11日簽訂合資協議書，由被告傅浩然、林德仁、林永元負責提供268 公頃土地及高爾夫球場一切設施、經營權，作價30億元，再由啟阜建設公司出資，共同合資設立開發公司，並於86年11月26日設立啟寶開發公司，在新竹縣寶山鄉○○村○○路676 號經營啟寶高爾夫球場，啟寶開發公司為啟阜建設公司之關係企業，迄89年7 月23日啟阜建設公司持有啟寶開發公司21.4357 ％股份（即3,001 萬股），啟阜經貿公司持有啟寶開發公司28.4286 ％股份（即3,980 萬股），該2 公司共持有啟寶開發公司49.8643 ％股份（即6,981 萬股）等情，除為被告林德仁所不爭執外，並有合資協議書、公司資料查詢、股東名冊、資產調查報告（見97年度偵字第366 號卷二第443 頁至第453 頁、95年度偵字第22846 號卷第5 頁至第14頁），是以，此部分事實堪以認定。㈡被告傅浩然以啟復建設公司代表之身分於90年3 月22日經啟阜建設公司第5 屆90年度第6 次董事會選任為啟阜建設公司董事長（於90年6 月6 日經啟復建設公司解除其法人代表身分），被告林德仁則擔任啟阜建設公司常務董事會執行長；被告傅浩然另於89年5 月30日經啟寶開發公司89年度第3 次董事會選任為董事長，被告林德仁則為董事兼總經理（於同年12月20日啟寶開發公司89年度第7 次會議改任陳春成為董事長，林永元為總經理；於90年5 月31日啟寶開發公司90年度臨時董事會被告傅浩然經選任為董事長，被告林德仁為總經理，被告林德仁並於95年12月26日辭去董事）乙節，除為被告林德仁所是認外，並有啟阜建設公司第5 屆90年度第6 次董事會會議記錄、啟寶開發公司89年度第3 次董事會會議記錄、90年度臨時董事會會議記錄、存證信函、公司變更登記事項卡等在卷可按（見經濟部啟阜建設公司案卷⑹第85頁至第86頁、經濟部啟寶開發公司案卷第74頁背面至第76頁、第18頁至第19頁），則被告林德仁曾於上揭時間分別在啟阜建設公司、啟寶開發公司擔任常務董事會執行長、總經理等職等情，亦堪認定。㈢被告林德仁雖以前詞置辯，然： ⒈就其所涉業務侵占部分： ⑴證人梁文晶①於92年12月30日與金鼎證券公司簽立協議書，約定以如附表1 所示啟寶球場代管之全球寶通高爾夫球場團體球證8 張作價3,200 萬元、如附表2 所示票面金額共237 萬元之支票6 張、新竹風城購物中心448 萬元禮券、票面金額共500 萬元之台支2 張（票號BB0000000 面額170 萬元、BB0000000 號面額330 萬元），買回金鼎證券公司所持有上開啟阜建設公司可轉換公司債2, 593張普通股股票1 萬2,500 張；②於93年1 月5 日分別與信鼎財務公司、匯普投資公司簽立協議書，約定以啟寶球場代管之全球寶通高爾夫球場團體球證各1 張作價100 萬元，買回信鼎財務公司、匯普投資公司所持有上開啟阜建設公司普通股7,120 張、6,300 張。金鼎證券公司、信鼎財務公司、匯普投資公司乃於93年1 月7 日將前揭公司債、股票移轉登記予證人梁文晶，嗣後被告林德仁、傅浩然又指示證人梁文晶輾轉將上開啟阜建設公司公司債、股票移轉部分至被告林德仁、傅浩然名下等情，除為被告林德仁所不爭執外，復有證人梁文晶、張可君、張鴻文、黃少梅之證述（見97年度偵字第336 號卷一第8 頁至第9 頁、第64頁至第66頁、第70頁、第96頁、第213 頁至第214 頁、第141 頁至第143 頁、第169 頁至第171 頁、同號卷二第369 頁至第370 頁、本院卷一第126 頁至第135 頁），並有協議書、買回協議書、啟阜建設公司股票及公司債號碼明細表、雅虎奇摩電子信箱資料、如附表1 所示會員證及保證金收據、支票影本等在卷可按（見97年度偵字第336 號卷一第221 頁至第22 5頁、第186 頁至第196 頁、第84頁、第152 頁至第16 7頁、第184 頁至第185 頁），是此部分事實，堪予認定。 ⑵就附表1 所示球證及如附表2 所示支票，係被告林德仁所提出供作用以買回金鼎證券公司所持有啟阜建設公司公司債、股票之部分價金等情，業據被告林德仁供承在卷，其雖以前詞置辯，然證人傅浩然於本院審理結證稱：我與被告林德仁主導向金鼎證券公司買該公司所持有啟阜建設公司之公司債及股票，買回之資金籌措有現金、會員證、風城購物中心禮券、支票，資金調度運用都是我與被告林德仁負責，會員證的部分是被告林德仁做的，至於為何會員證上會記載「啟寶高爾夫球場代管全球寶通球場」我就不清楚，當初是為了要以金鼎證券公司持有啟阜建設公司之公司債作價來增加我們的股權，買回的公司債及股票後來登記到我與被告林德仁名下，其中流程都是被告林德仁負責處理，細節我忘記了，但我有叫證人梁文晶將伊名下公司債轉到我與被告林德仁名下，我們再用公司債作價買下啟阜建設公司所持有啟寶開發公司之股權，至於股票部分，應該沒有換或作價取得啟寶開發公司的股票，當時會一併向金鼎證券公司等3 家公司買回普通股，係因金鼎證券公司等希望公司債、股票一併處理，所以我們才會一併買回等語（見本院卷一第86頁背面至第102 頁）；證人梁文晶於本院審理結證稱：我出面與金鼎證券公司等3 家公司簽協議書前，都是證人廖恂瑛在與金鼎證券公司聯繫，需要我出面簽約我就依指示行動，是被告傅浩然叫我去簽的，用來買公司債、股票所支付的球證、禮券、支票都是由被告林德仁、傅浩然在掌控，這些東西都是由他們處理，後來被告傅浩然就拿1 張被告林德仁所寄發的電子郵件給我，要我依電子郵件內容與廖恂瑛配合辦理過戶，我名下目前還有啟阜建設公司的公司債等語（見本院卷第126 頁至第135 頁）；證人廖恂瑛於偵查中結證稱：載有股數分配方式的電子郵件是被告林德仁交給我的，錢的部分是證人梁文晶拿的，簽約時有將支票、現金票交給金鼎證券公司，錢都是被告林德仁交給證人梁文晶，至於之後的公司債、股票都是證人梁文晶拿走，我只負責點股務等語明確（見97年度偵字第336 號卷一第93頁至第97頁），復有上開書證在卷可稽，足認被告林德仁提出如附表1 所示啟寶開發公司代管全球寶通公司球證、如附表2 所示支票，用作買回金鼎證券公司所持有啟阜建設公司之公司債及股票之部分價金等情，足堪認定。 ⑶被告林德仁所提出84年7 月31日之協議書內容，雖載明：被告林德仁持有質押會員證包括平日團體會員證100 張（UFP2-00 21至UFP2-0070 、UFP 2B-0051 至UFP2B-0100）、正式個人會員證50張（UF1B-0051 至UF1B-0100 ）、正式個人會員證6 張（UF1-0001至UF1-0006）乙節（見本院卷一第189 頁至第190 頁），然被告林德仁所持有上開會員證與其所提出用以向金鼎證券公司購買公司債、股票所提出如附表1 所示之會員證其會員編號、種類均不相同，顯見如附表1 所示會員證並非被告林德仁因質押所取得之會員證，被告林德仁前揭所辯顯不足採。 ⑷又被告林德仁雖辯稱：附表2 編號2 所示之支票，於發票日屆至時係東方日星公司匯款支付，而附表2 編號1 、3 至6 所示支票票款雖係啟寶開發公司所支付，然實係因啟寶開發公司遲未依合資協議書之約定支付土地款、稅金等，而為債權債務關係云云，並提出東方日星公司存摺影本（見本院卷一第308 頁）為證。惟附表2 所示支票之發票人係夏傳平，於發票日屆至時，均係由啟寶開發公司匯入票款等情，有支票影本、臺灣土地銀行新店分行97年11月20日店存字第0970000547號函所附夏傳平帳戶明細在卷可稽（見97年度偵字第336 號卷一第184 頁至第185 頁、97年度偵字第7273號卷第13頁至第31頁），被告林德仁所提出之東方日星公司存摺影本僅可證明東方日星公司於93年3 月31日確有1 筆40萬元之匯款，然無從據此認定此筆40萬元之匯款係用以支付如附表2 編號2 所示票款；又啟寶開發公司縱未依合資協議書約定支付土地款等款項，被告林德仁未經啟寶開發公司之股東會、董事會同意，亦無權逕依其擔任啟寶開發公司總經理之身分，指示不知情之啟寶開發公司員工將公司款項匯入夏傳平帳戶，用以支付如附表2 所示票款，況該票款所買之公司債、股票，有部分輾轉過戶至被告林德仁個人名下。是被告林德仁前揭辯詞，亦不足採。 ⒉就其所涉背信部分： ⑴被告林德仁出席啟寶開發公司91年7 月24日第2 屆董事會91年第3 次會議，該會議討論之案由五：啟寶高爾夫球場經營主體變更事宜，說明①因球場出售予東方日星公司，經營主體必須變更，原啟寶高爾夫球場名稱即將撤銷；②本案買賣依約付款正常，依約執行應同意買方為主體變更，並配合用印送件。決議照案通過，配合辦理，並提報股東常會認可。嗣於同年8 月14日被告林德仁出席90年度股東常會，該會議討論之案由四啟寶高爾夫球場經營主體變更事宜執行報告，決議全體與會股東無異議通過追認。被告傅浩然於94年11月15日代表啟寶開發公司與東方日星公司簽立協議書，將啟寶高爾夫球場經營權移轉與東方日星公司等情，有啟寶開發公司91年7 月24日第2 屆董事會91年第3 次會議議事錄、8 月14日90年度股東常會議事錄、（經營權轉讓）協議書在卷可稽（見97年度偵字第336 號卷二第484 頁、第490 頁至第491 頁、同號卷三第667 頁）。另啟寶開發公司將資金信託存放在證人李鳳蓮所申請第一商業銀行竹南分行000-00-000000 號帳戶內乙節，有信託協議書在卷可按（見97年度偵字第336號卷二第625頁）。 ⑵依據（經營權轉讓）協議書第1 條約定「雙方確認於91年3 月1 日訂立新竹縣寶斗仁段深井小段第102-2 等共418 筆土地之不動產買賣契約繼續執行，雙方前已完成第3 條第1 項第1 款所應相互履行之價金給付並於簽立本協議書同時正式辦理點交土地手續。上開土地現並轉為甲方（即東方日星公司）占有，但甲方仍應俟乙方（即啟寶開發公司）陸續履行該買賣契約第2 期款至尾款約定之付款條件成就時，履行各期付款義務」，而雙方於91年3 月1 日所簽立之土地買賣契約書第3 條第1項第1 款係約定「第1 期款：新台幣2,000 萬元整，於簽立本契約書後45天內以現金支付並指界點交土地，本約始生效力」。然⑴東方日星公司董事長劉志清於91年4 月9 日存款600 萬元至東方日星公司所開立第一商業銀行頭份分行000-00-000000 號帳戶後，東方日星公司於同日轉帳600 萬元至啟寶開發公司之受信託人即證人李鳳蓮第一商業銀行竹南分行000-00-000000 號帳戶，李鳳蓮旋於同日將該600 萬元分成2 筆各為200 萬元、400 萬元轉至被告林德仁所申請安泰商業銀行新店分行帳戶內；⑵又於同年月10日劉志清又再存入600 萬元至東方日星公司上開帳戶，東方日星公司亦於同日將該600 萬元存入證人李鳳蓮前揭帳戶內，證人李鳳蓮於同日將該600 萬元分成2 筆各為200 萬元、400 萬元轉至被告林德仁上開帳戶；⑶又於同日劉志清又再存入600 萬元至東方日星公司上開帳戶，東方日星公司亦於同日將該600 萬元存入證人李鳳蓮前揭帳戶內，證人李鳳蓮於同日將該600 萬元分成2 筆各為200 萬元、400 萬元分別轉匯至被告林德仁上開帳戶、被告傅浩然所開立國泰世華商業銀行敦北分行000-00-0000000號帳戶內；⑷再於同年月11日劉志清、陳寶純又再分別存入400 萬元、200 萬元至東方日星公司上開帳戶，東方日星公司於同日將該600 萬元存入證人李鳳蓮前揭帳戶內，證人李鳳蓮於同日將該600 萬元轉匯至被告傅浩然上開帳戶內；⑸又於同年月12日陳寶純存入600 萬元至東方日星公司上開帳戶，東方日星公司於同日將該600 萬元存入證人李鳳蓮前揭帳戶內，證人李鳳蓮於同日將該600 萬元分成2 筆各為200 萬元、400 萬元分別轉匯至被告林德仁、被告傅浩然所開立上開帳戶內等情，有東方日星公司第一銀行頭份分行000-00-000000 號帳戶存摺影本、第一銀行匯款通知單、國泰世華銀行敦北分行帳號000-00-0000000號帳戶交易明細、取款憑條、匯款單、現金支出傳票、第一銀行頭份分行99年9 月8 日一頭份字第00117 號函、新加坡商星展銀行帳戶服務部99年9 月17日（99）星展帳發字第07113 號函、安泰商業銀行新店分行99年9 月23日（99）安新店發字第0996000077號函及所附帳戶往來明細、星展銀行松山分行99年10月7 日（99）星松字第29號函暨所附往來支票影本在卷可參（見97年度偵字第336 號卷三第642 頁至第648 頁、同號卷二第34 0頁至第350 頁、本院卷二第45頁至第46頁、第69頁、第70頁至第73頁、第75頁至第76頁）。則啟寶開發公司雖有在第2 屆董事會91年第3 次會議、90年度股東常會同意啟寶高爾夫球場經營主體變更事宜，並由被告傅浩然代表啟寶開發公司與東方日星公司簽立協議書（經營權轉讓），惟綜觀上開匯款情形，東方日星公司所支付之第1 期土地買賣價款，最終匯入被告傅浩然、林德仁帳戶，而非啟寶開發公司的信託受託人李鳳蓮帳戶。依前述資金流向觀之，倘若被告林德仁未參與本件犯行，證人李鳳蓮根本無從將東方日星公司所匯入款項，轉帳匯入被告林德仁帳戶，顯見被告林德仁對此係知情並參與。被告林德仁所辯係事後推諉卸責之詞，不足採信。 ⑶本件依據啟寶開發公司與東方日星公司所簽立的（經營權轉讓）協議書第1 條內容所載「…雙方前已完成第3 條第1 項第1 款所應相互履行之價金給付並於簽立本協議書同時正式辦理點交土地手續。…」，然從交易流程及資金流向觀之，東方日星公司與啟寶開發公司就第1 期土地買賣款2,000 萬元僅係用600 萬元以多次轉匯方式製造東方日星公司有付款之假象，且最後款項亦係匯入被告傅浩然、林德仁帳戶內，致啟寶開發公司雖出售土地，卻未收到價款，因而受有損害。 ⒊綜上所析，被告林德仁所辯各節均無可採，本件就被告林德仁所涉業務侵占、背信部分，事證明確，應依法論科。三、新舊法比較：按被告傅浩然、林德仁行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠被告傅浩然、林德仁行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」。被告2 人行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號、第1037號、第1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告傅浩然、林德仁係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告傅浩然、林德仁尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論述。㈡被告傅浩然、林德仁行為時之刑法第336 條第2 項之法定刑為「6 個月以上5 年以下有期徒刑，得並科3 千元以下罰金」、刑法第342 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」。查被告傅浩然、林德仁行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5 款規定為有利於被告傅浩然、林德仁。㈢刑法第55條後段牽連犯之規定業經修正公布刪除，則被告2 人之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定，前者加重其刑至2 分之1 ，後者從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正後刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。㈣經綜合比較被告傅浩然、林德仁行為後之前揭法律變更，以修正前之刑法規定對於被告較為有利，本件就被告傅浩然、林德仁部分自應整體適用修正前刑法相關規定。四、論罪科刑：核被告傅浩然、林德仁所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及第342 條第1 項之背信罪，而被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人所犯之上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定，應從較重之刑法第336 條第2 項之業務侵占罪處斷。又被告傅浩然於犯罪未發覺前自首而受裁判，應依刑法第62條規定，減輕其刑。爰審酌被告2 人之犯罪動機、生活狀況及犯罪所生危害，被告傅浩然犯後坦承犯行，被告林德仁猶飾詞否認，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告2 人之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑分別減為如主文所示之刑；又易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，亦應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本件被告2 人於行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用上開修正前規定，就被告傅浩然部分，依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。貳、不另為無罪之諭知：一、公訴意旨另以：㈠被告傅浩然、林德仁於90年12月間設立東方日星公司，由傅浩然、林德仁各出資百分之50，並由劉志清擔任名義負責人。先於91年3 月1 日，其2 人違背其受委任之義務，藉由買賣移轉土地及委任經營方式，由傅浩然代表啟寶開發公司，與東方日星公司簽立「土地買賣契約書」，以26億元之代價，將啟寶開發公司所有坐落在新竹縣寶斗仁段深井小段102 之2 地號等、94之1 地號等、155 之2 地號等、112 之5 地號等、94地號之球場主體土地、苗栗縣頭份鎮○○段18地號、25地號之保養廠土地、新竹縣寶斗仁段寶斗仁小段149 地號等之馬場土地、新竹縣寶斗仁段寶斗仁小段72地號等、626 地號等土地（土地面積共33萬8407. 62坪），售予被告林德仁為實際負責人之東方日星公司，惟實際上並無支付任何價金，同時簽立「委任經營協議書」，並於91年6 月30日由被告傅浩然代表啟寶開發公司，與被告林德仁擔任負責人之東方日星公司簽訂「委任經營協議書（追加）」，將啟寶高爾夫球場委由東方日星公司經營，以取得占有啟寶開發公司資產及啟寶高爾夫球場之經營權，惟啟寶開發公司未取得營業收益、設備價金及任何款項，又因將啟寶球場經營權交予東方日星公司（啟寶球場已更名為東方日星高爾夫球場），啟寶開發公司並分別於91年、92年分別支付1,079 萬6,000 元、1,127 萬9,000 元之管理費予東方日星公司，使東方日星公司及該公司實際負責人被告林德仁因而獲取上開不法利益，並生損害於啟寶開發公司，因認被告2 人此部分涉有刑法第342 條第1 項之背信罪。㈡被告2 人就事實二㈠所示，尚侵占啟寶開發公司所有新竹風城購物中心448 萬元禮券、面額170 萬元台支票據（票號BB0000000 號），因認被告2 人就此部分亦涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。）；次按刑法第342 條第1 項背信罪之成立，不僅須以為他人處理事務為前提，更須有意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之。三、就被告傅浩然、林德仁所涉背信部分：㈠本件公訴人據以認被告傅浩然、林德仁涉有此部分背信罪嫌，無非係以被告傅浩然之自白；土地買賣契約書、委任經營協議書、委任經營協議書（追加）等為其主要論據。㈡被告傅浩然坦承有此部分事實；被告林德仁則堅詞否認有此部分犯行，辯以：當時與東方日星公司簽立土地買賣契約書、委任經營協議書都有經過啟寶開發公司董事會、股東會決議，並無任何背信等語。經查：㈢被告傅浩然代表啟寶開發公司分別⑴於93年3 月1 日與東方日星公司簽訂土地買賣契約書、委任經營協議書、⑵同年6 月30日與東方日星公司簽訂委任經營協議書（追加），約定啟寶開發公司將坐落在新竹縣寶斗仁段深井小段102 之2 地號等、94之1 地號等、155 之2 地號等、112 之5 地號等、94地號之球場主體土地、苗栗縣頭份鎮○○段18、25地號之保養廠土地、新竹縣寶斗仁段寶斗仁小段149 地號等之馬場土地、新竹縣寶斗仁段寶斗仁小段72地號等、626 地號等土地（土地面積共33萬8407. 62坪）以26億元出售予東方日星公司，並委任東方日星公司經營啟寶高爾夫球場，委任期間自91年1 月1 日起至101 年1 月1 日止等情，有土地買賣契約書、委任經營協議書、委任經營協議書（追加）等在卷可按（見97年度偵字第336 號卷三第668 頁至第672 頁、第 659 頁至第664 頁）。㈣啟寶開發公司⑴於91年1 月8 日召開第2 屆董事會91年度第1 次會議並決議：授權董事長、總經理依據新年度（91年）鑑價公司最新鑑定價格做為參考及出售相關資產之依據；授權董事長、總經理全權處理並對外簽立委外經營合約。⑵於91年2 月20日召開第2 屆董事會91年度第2 次會議並決議：出席董事一致同意出售啟寶高爾夫球場及其週邊土地予東方日星公司，並授權董事長、總經理與買方簽訂合約。⑶於91年7 月24日召開第2 屆董事會91年度第3 次會議並決議：出售啟寶高爾夫球場土地及其週邊土地執行情形報告，照案通過，並提報股東常會認可。⑷於同年8 月14日召開90年度股東常會並就提案三：出售啟寶高爾夫球場及其週邊土地執行情形報告，作成全體與會股東無異議通過之決議乙節。有董事會會議事錄、股東常會議事錄在卷可按（見97年度偵字第336 號卷二第476 頁至第492 頁）。㈤是以，被告傅浩然既係依據啟寶開發公司之董事會、股東會決議而與東方日星公司簽立土地買賣契約書、委任經營協議書，難認被告傅浩然、林德仁就此部分有何違背其任務之行為。四、就被告傅浩然、林德仁所涉業務侵占部分：㈠本件公訴人據以認被告傅浩然、林德仁涉有此部分業務侵占罪嫌，無非係以被告傅浩然之自白，證人楊介昌之證述；面額170 萬元臺灣銀行支票影本（票號BB0000000 號）、協議書為其主要論據。㈡被告傅浩然坦承有此部分事實；被告林德仁則堅詞否認有此部分犯行，辯以：依證人黃亦萊證述可知，係黃亦萊在使用郭秀環所申請萬泰商業銀行松山分行帳戶，伊於92年12月30日以該帳戶之170 萬元所購買之臺灣銀行支票（票號BB0000000 號），係被告傅浩然所交付，則無從認定資金來源係啟寶開發公司所有，並無業務侵占犯行等語。經查：㈢證人楊介昌於偵查中結證稱：那時被告傅浩然說要買禮券給公司用，要拿球證給我，但我說我不要，我只要現金，但他至今錢還是沒有給我等語明確（見97年度偵字第7273號卷第58頁）；證人即被告傅浩然於本院審理時結證稱：448 萬元的新竹風城禮券去向楊介昌換的，但是有沒有確實這麼做要查一下等語（見本院卷一第93頁至第93頁背面）。是互核證人楊介昌、傅浩然前揭證述，被告傅浩然雖有向其購買禮券，但迄今尚未付款等情，應堪認定，則448 萬元風城禮券部分，無從證明係被告傅浩然、林德仁侵占啟寶開發公司財產所購買。㈣郭秀環所申請萬泰商業銀行000000000000號帳戶有於92年12月30日以帳戶內170 萬元購買1 張面額170 萬元支票（票號BB0000000 號）乙節，有萬泰商業銀行第00000000009 號函所附支票影本、簽發台銀/ 本行支票申請書（代收入傳票）、取款條及萬泰商業銀行98年2 月9 日（98）泰松山密字第09802400011 號函所附交易明細在卷可按（見97年度偵字第7273號卷第235 頁至第238 頁、第253 頁至第254 頁）。另郭秀環於偵查中結證稱：我所申請之萬泰商業銀行000000000000號帳戶是我先生黃亦萊在使用，我不知道為何會買臺灣銀行的支票，帳戶內的錢應該是傅浩然的，我沒有使用等語（見97年度偵字第7273號卷第242 頁至第243 頁）；證人黃亦萊於偵查中結證稱：郭秀環所申請萬泰商業銀行000000000000號帳戶是我在使用，97年12月30日用以購買1 張臺灣銀行面額170 萬元支票（票號BB0000000 號）的錢是被告傅浩然給我的，應該是用現金給我的，我不知道被告傅浩然這筆錢是怎麼來的，我買了臺灣銀行支票後，應該是把支票交給被告傅浩然等語（見97年度偵字第7273號卷第247 頁至第248 頁）；證人即被告傅浩然於本院審理時結證稱：銀行本票的資金是用啟阜集團、啟寶開發公司的資金，還有我們去籌措出來的，我不清楚有多少是啟寶開發公司的資金，也不清楚啟阜建設公司、啟寶開發公司的資金如何調到我們這邊銀行的支票等語（見本院卷一第93頁背面至第94頁）。是證人黃亦萊雖在被告傅浩然交付170 萬元，並依被告傅浩然之指示購買1 張臺灣銀行面額170 萬元支票（票號BB0000000 號），但依上開證據無從認定，此用以購買170 萬元臺灣銀行支票的款項係被告傅浩然、林德仁侵占啟寶開發公司財產所購買。五、公訴人復未能提出其他積極證據，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，自不能以擬制、類推之方式，遽就被告傅浩然、林德仁此部分背信、業務侵占為有罪之認定。六、綜上所述，公訴意旨所指被告傅浩然、林德仁此部分之犯行，尚有合理懷疑存在，本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，原應諭知被告此部分無罪之判決，惟公訴意旨認被告傅浩然、林德仁就一㈠部分所為與前述認定有罪之犯行間有連續犯之裁判上一罪關係；就一㈡部分所為與前述認定有罪之犯行間，有實質上一罪之關係，爰均不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第28條、第336 條第2 項、第342 條第1 項、第55條後段、第41條第1 項前段、第62條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 14 日刑事第四庭審判長法官黃美文法官邱玉汝法官朱美璘以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 12 月 14 日書記官楊嘉惠附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表1： ┌───┬──────┬─────────┬───────────────┐ │ 編號 │ 會員編號 │ 球證種類 │ 發行公司 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 1 │UFF2-0071 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 2 │UFF2-0072 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 3 │UFF2-0073 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 4 │UFF2-0074 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 5 │UFF2-0075 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 6 │UFF2-0076 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 7 │UFF2-0077 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ ├───┼──────┼─────────┼───────────────┤ │ 8 │UFF2-0078 │ 正式團體會員 │啟寶高爾夫球場代管全球寶通高爾│ │ │ │ │夫球場 │ └───┴──────┴─────────┴───────────────┘ 附表2： ┌───┬───────┬─────┬────────┬─────────┐ │ 編號 │ 票號 │ 發票人 │ 發票日 │ 面額 │ ├───┼───────┼─────┼────────┼─────────┤ │ 1 │ CD0000000 │ 夏傳平 │ 93.02.27 │ 37萬 │ ├───┼───────┼─────┼────────┼─────────┤ │ 2 │ CD0000000 │ 夏傳平 │ 93.03.31 │ 40萬 │ ├───┼───────┼─────┼────────┼─────────┤ │ 3 │ CD0000000 │ 夏傳平 │ 93.04.30 │ 40萬 │ ├───┼───────┼─────┼────────┼─────────┤ │ 4 │ CD0000000 │ 夏傳平 │ 93.05.31 │ 40萬 │ ├───┼───────┼─────┼────────┼─────────┤ │ 5 │ CD0000000 │ 夏傳平 │ 93.06.30 │ 40萬 │ ├───┼───────┼─────┼────────┼─────────┤ │ 6 │ CD0000000 │ 夏傳平 │ 93.07.31 │ 40萬 │ └───┴───────┴─────┴────────┴─────────┘

臺灣高等法院100年度上易字第196號

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