臺灣高等法院100年度上易字第2081號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2081號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張世昌

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100 年度審易字第1114號，中華民國100 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第934 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張世昌前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1640號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年12月24日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第25681號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1341號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第1843號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣因執行成效良好，經同法院以88年度毒聲字第4883號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。張世昌於保護管束期間，因再犯施用第二級毒品案件，違反保護管束情節重大，經同法院以89年度毒聲字第1255號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年10月23日執行完畢。至刑事追訴部分，則經⑴臺灣板橋地方法院以88年度易字第1651號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院以88年度上易字第5793號判決撤銷改判處有期徒刑6 月確定。⑵又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度易字第610 號判決判處有期徒刑8 月確定。⑶再於92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3938號判決判處有期徒刑6 月確定。⑷於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1818號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑸於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第5428號判決判處有期徒刑5 月確定。⑹復於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2754號判決判處有期徒刑6 月確定。⑺於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1676號判決判處有期徒刑5 月，雖提起上訴，惟嗣經撤回上訴確定（本院97年度上易字第2471號）。⑻於98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第836 號判決判處有期徒刑6 月確定。⑼於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第286 號判決判處有期徒刑6 月確定。⑽於100 年3 月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第983 號判決判處有期徒刑7 月確定（本案目前執行中）。上開⑻、⑼2 案經接續執行，於99年10月12日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎張世昌仍不知悔改，另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年5 月2 日至3 日期間內之某時許，在其友人位於臺北市○○區○○路4 段住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於100 年5 月7 日上午11時5 分許，張世昌騎乘車牌號碼MCJ-475 號重型機車，行經臺北市○○區○○路與民權西路路口時，因形跡可疑為警攔下盤查，當場扣得其所有之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0808公克），嗣經警採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告張世昌於原審（見原審卷第37頁背面、第39頁背面、第40頁）、本院準備程序及審理程序訊問時（見本院卷第35頁背面、第47頁），對於上揭事實，均坦白承認。

（二）被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：043770號），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（原審判決誤載為臺灣檢驗科技股份有限公司）以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，尿液均呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司100 年5 月24日濫用藥物檢驗報告正本及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第98、100 頁）。而被告前開為警查獲並扣案之白色結晶物1 包（驗餘淨重0.0808公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命等情，亦有該局100 年5 月18日航藥鑑字第1002755 號毒品鑑定書1 紙附卷可憑（見毒偵卷第78頁），此外，復有臺北市政府警察局保安警察大隊採證照片4 紙（見毒偵卷第23、24頁）、自願搜索同意書1 紙（見毒偵卷第25頁）、扣押物品目錄表1 紙（見毒偵卷第29頁）、臺北市政府警察局大同分局扣押物品清單1 紙（見原審卷第77頁）在卷足資佐證，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。

（三）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93 年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540 號判決參照）。查，本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情已載明如事實欄一所示，並有本院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，是被告本次所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）核被告張世昌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告有如事實欄一所載前案科刑及於99年10月12日縮刑期滿執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）爰審酌被告曾因施用第二級毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治，及本案之前即有多達10次施用第二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定，素行不佳，卻仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒毒之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後於原審、本院審理時始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

（四）扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0808公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。

三、撤銷原審判決之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告前已有高達9 次因施用第二級毒品犯行，經法院判處有期徒刑確定在案等情，已如事實欄一⑴至⑼所述，甚至在本案前之100 年1 月5 日，甫因施用第二級毒品案件為警查獲，此有臺灣臺北地方法院100 年度易字第983 號刑事判決1 件在卷可參（經判處有期徒刑7 月確定，見本院卷第27至30頁），竟未生悔悟，於相隔不到4 個月期間復為本件施用第二級毒品之犯行，原審判處被告有期徒刑7 月，與被告之前所受之各案刑度相較及斟酌被告為累犯之情，量刑猶嫌過輕，難令被告生警惕之心。檢察官提起上訴，指原審量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

四、適用法律：

（一）刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

（二）毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段。

（三）刑法第11條、第47條第1 項。本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章