100年度上易字第2743號｜刑事：侵占等｜裁判日期：101 年 07 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2743號上　訴　人即　被　告　林聰文選任辯護人　李秋銘律師黃金亮律師上　訴　人即　被　告　李志豪童文龍上　一　人選任辯護人　吳偉豪律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100 年度易字第130 號，中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第2703號、98年度偵字第2117號、98年度偵緝字第150 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、童文龍前於民國89年間因竊盜案件，經原審法院於89年12月19日以89年度易字第345 號判決處有期徒刑3 月，於90年4 月6 日確定，並於90年3 月13日易科罰金執行完畢（構成累犯）。二、林聰文、胡述迪（所涉共同背信犯行，業經原審判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，並由胡述迪提起上訴，而因胡述迪未依法提出上訴理由，其上訴不合法律上之程式，前經本院判決駁回上訴確定）與李志豪分別擔任設於宜蘭縣羅東鎮○○路49號「宜蘭縣羅東鎮康定新城管理委員會（下稱康定新城管理委員會）」第二屆上半年主任委員、副主任委員與財務委員。林聰文、胡述迪與李志豪明知康定新城社區於93年3 月28日經第一屆區分所有權會議決議通過制訂規約，該社區規約第9 條第1 、5 、6 、7 款規定：「一、主任委員對外代表管理委員會，並依管理委員會決定執行職務。……五、副主任委員應輔佐主任委員執行業務，於主任委員因故不能行使職權時代理其職務。六、財務委員掌管公共基金、管理及維護分擔費用、使用償金等之收取、保管、運用及支出等事務。七、管理委員應遵守法令、規約及區分所有權人會議、管理委員會之決議。為全體區分所有權人之利益，誠實執行職務」等內容，均係受社區住戶委託處理該社區事務之人。而康定新城管理委員會於94年4 月19日（原判決誤植為16日）下午7 時30分許，在該社區內召開第二屆第一次定期委員會會議，會議中並就大樓管理合約決議「續請樓管公司管理，覓三家公司競標」。詎林聰文、胡述迪與李志豪竟基於意圖為第三人不法利益之犯意聯絡，於94年5 月9 日就大樓管理部分辦理開標時，並未依上開會議決議內容覓三家公司競標，參與招標者僅有喬信保全股份有限公司（下稱喬信保全公司）及童文龍，而童文龍僅係個人，並非合法成立之大樓管理公司，竟全未審查童文龍是否代表或符合合法樓管公司之資格，亦無視喬信保全與童文龍所分別填寫之標單即「建築物綜合管理估價單」內容並不相符，僅因童文龍所填寫與喬信保全公司服務內容不相符之估價金額較低為新臺幣（下同）89,000元，而宣布由童文龍得標。童文龍得標後，始於同年5 月17日向宜蘭縣政府申請設立獨資商號「康城清潔管理企業社」，經宜蘭縣政府於同年月18日核准設立，並以該企業社名義與康定新城管理委員會簽署常駐服務契約書，約定每月樓管服務費為94,000元，而林聰文、胡述迪與李志豪即意圖為使未符合投標資格之童文龍取得與康定新城管理委員會簽訂常駐服務契約書之不法利益，共同以前揭方式為違背其任務之行為，致使康定新城管理委員會須依上開未符合前揭康定新城管理委員會決議內容之本旨，其中內容亦均非屬依康定新城管理委員會上開決議所要求對待給付之常駐服務契約書，按月給付樓管服務費94,000元，而生損害於康定新城管理委員會之財產。三、童文龍係「康城清潔管理企業社」負責人，自94年5 月11日起以「康城清潔管理企業社」名義，擔任康定新城管理委員會總幹事，負責該社區之管理、製作廠商請款清冊及將管理委員會核發款項轉交廠商等事務，為從事業務之人。而於94年6 月間，大眾水肥清除行承作康定新城社區之水肥清運工程，完工後，大眾水肥清除行於94年7 月2 日以免用統一發票收據向康定新城管理委員會請款48,000元，童文龍即於94年7 月4 日製作請款清冊，向康定新城管理委員會請領上開款項，並經林聰文、胡述迪、李志豪核章隨即發放該款項予童文龍，須由童文龍將該筆款項轉交予大眾水肥清除行，詎童文龍竟意圖為自己不法之所有，而於請領取得上開款項48,000元後，當場即易持有為所有，而將上開應轉交予大眾水肥清除行之款項，予以侵占入己供己使用。四、案經章金萍、簡肇勳、胡述迪、丁世華、高松雲等人訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。二、茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：（一）證人章金萍、戴水旺、陳清標於調查局時所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告林聰文之選任辯護人及被告李志豪均於本院準備程序中就證人章金萍、戴水旺、陳清標供述之證據能力提出爭執（見本院卷一第77頁反面），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人章金萍、戴水旺、陳清標於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於調查局時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告等人有罪之依據。（二）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告林聰文、李志豪、童文龍，及被告林聰文、童文龍之選任辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第77頁反面- 第91頁、第132-142 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。三、被告童文龍之選任辯護人固於本院準備程序指以：被告童文龍本人於99年5 月28日檢察官訊問時，所稱有把48,000元存入檳榔行帳戶這部分應是錯誤導致，違反真實性，依刑事訴訟法156 條第1 項之規定，應無證據能力等語（見本院卷一第132 頁），惟按刑事訴訟法156 條第1 項係規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，而被告童文龍於99年5 月28日檢察官訊問時供稱：（「提示大眾水肥請款單」為何拿到款項之後那麼久不給戴水旺？）我沒有挪用來自己使用，因為我當時車禍又在忙，錢我請款之後，我就將款項全部存進華南銀行羅東分行，戶名是「咬咬檳榔行」，帳號我忘記了，我當時是整筆存進該帳戶等語（見97年度偵字第2703號卷二第223 頁），觀諸被告童文龍上開所供，其中並無自白犯罪之內容，而係對於伊沒有業務侵占犯行所為之答辯，則被告童文龍之選任辯護人上開所指顯已於法未合。況被告童文龍於本院準備程序中陳稱：伊於調查、偵查、原審準備程序、審理程序之供述，都是出於伊自己意思所陳述等語明確（見本院卷一第90頁反面），且被告童文龍上開於檢察官訊問時所述情節，縱事後經調查證明與事實不符，而此應僅係事涉被告童文龍上開所辯是否可採，尚難認被告童文龍上開供述即得違反刑事訴訟法156條第1項之規定而無證據能力。是以被告童文龍之選任辯護人此部分所指自非可取，附此說明。貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：甲、關於被告林聰文、李志豪共同背信部分：一、訊據被告林聰文、李志豪固坦認被告林聰文、胡述迪、李志豪分別擔任康定新城管理委員會第二屆上半年主任委員、副主任委員與財務委員，而康定新城管理委員會於94年4 月19日下午7 時30分許，在該社區內召開第二屆第一次定期委員會會議，會議中並就大樓管理合約決議「續請樓管公司管理，覓三家公司競標」，惟於94年5 月9 日就大樓管理部分辦理開標時，參與招標者僅有喬信保全公司及童文龍，並由童文龍得標之事實，惟均矢口否認有何背信犯行，而分別辯以下列情詞：（一）被告林聰文辯稱：伊並沒有背信的行為，於94年5 月9 日辦理開標當時是由喬信保全公司人員陳清標幫伊等審查投標資格，伊等是相信陳清標審查的結果，因為喬信保全公司跟童文龍雙方是競標關係，所以伊等認為陳清標的審查不會有問題，且伊等並沒有注意他們雙方所填的標單內容，只有注意到何人是較低的金額，而當時伊等的想法是要幫社區省錢，因為當時社區第一屆透支180 幾萬元。又童文龍跟喬信保全公司辦理交接後，伊等覺得童文龍工作很認真，所以才跟童文龍簽約，當時住戶都沒有意見，在伊等任職期間，伊等就是按照契約之約定給付給童文龍錢，童文龍也有做好他的工作，至於之後童文龍的貨款糾紛跟住戶反應服務品質不好的事情，伊等都不清楚云云。（二）被告林聰文之選任辯護人為被告林聰文辯護以：被告林聰文等人係初次擔任管理委員會之主委等工作，對於保全公司之情形如何並不清楚，而管理委員會所以同意由童文龍所代表之公司得標，係基於童文龍已提出公司之相關證照，且經具有管理公司背景之陳清標表示確有該公司，及童文龍所提出之標價較喬信公司之標價為低，故管理委員會係基於上開2 項原因而認定由童文龍所代表之公司得標，被告林聰文等人根本無任何為第三人不法利益之意圖，而被告林聰文等人縱未就童文龍所提出之文件詳加審核，亦僅致被告林聰文等人是否有過失之問題。又依卷附之2 家建築物綜合管理估價單，其中均有刪除之情形，此可佐證被告林聰文等人僅係疏失而非故意獨厚童文龍，且本案亦無任何證據可資證明被告林聰文等人對於該刪除之項目故意視而不見之情形。而童文龍所提出之估價單上標示金額為0 之項目，就此部分之項目並非因而無需服務，而係該部分應為無償服務，況童文龍雖將標單中之水塔清除予以刪除，然被告林聰文等人於開標時並未注意及此，且依證人陳清標於原審所為清洗水塔每月估價1,500 元之證詞，則以童文龍所代表公司之投標價格，仍低於喬信公司之價格，顯見童文龍所提出之投標價格並未有何不法利益，亦無損害於康定新城管理委員會及全體住戶之利益，自不該當於背信罪之構成要件。再被告林聰文等人於投標時，根本不知「康城清潔管理社」之存在，則被告林聰文等人在投標之時，於主觀上係認為童文龍以公司名義參與投標，而「康城清潔管理社」之組成，係童文龍以公司名義得標後所發生之情事，該等情事並非管理委員會在決定由童文龍所代表之公司得標之時所得預見等情。（三）被告李志豪辯稱：當時投標是以當場填寫標單而非以舉手表決，並以投標價錢最低者得標，當時則係由童文龍得標，至投標資格審核伊等是委任陳清標幫忙審核，當時童文龍用以參與投標的公司，陳清標告訴伊等他符合資格，所以才進行投標，於開標的時候沒有發現標單有被劃線的情形，當時會決定由童文龍得標，是因為他價錢最低。而至94年5 月底的時候，伊審核報表才發現是童文龍是以「康城清潔管理企業社」名義作成財務報表，簽約之事是主委林聰文跟童文龍在處理的，伊本不知情，但伊後來了解主委林聰文跟童文龍即「康城清潔管理企業社」已經簽約了，所以伊才接受報表並核章。又當時沒有住戶反應童文龍做的不好，也沒有人反對跟「康城清潔管理企業社」簽約，伊並不清楚童文龍跟廠商之間有因轉交貨款發生糾紛的事情，而伊等當初都是基於要幫社區省錢的想法，並沒有損害社區的利益云云。二、經查：（一）被告林聰文、胡述迪、李志豪分別擔任康定新城管理委員會第二屆上半年主任委員、副主任委員與財務委員。而其等明知康定新城社區於93年3 月28日經第一屆區分所有權會議決議通過制訂規約，該社區規約第9 條第1 、5 、6 、7 款規定：「一、主任委員對外代表管理委員會，並依管理委員會決定執行職務。……五、副主任委員應輔佐主任委員執行業務，於主任委員因故不能行使職權時代理其職務。六、財務委員掌管公共基金、管理及維護分擔費用、使用償金等之收取、保管、運用及支出等事務。七、管理委員應遵守法令、規約及區分所有權人會議、管理委員會之決議。為全體區分所有權人之利益，誠實執行職務」等內容，且康定新城管理委員會於94年4 月19日下午7 時30分許，在該社區內召開第二屆第一次定期委員會會議，會議中並就大樓管理合約決議「續請樓管公司管理，覓三家公司競標」等情，業據被告林聰文、李志豪坦認在卷，並經證人即告訴人章金萍於原審審理時證述甚詳（見原審卷第117 頁），復有康定新城規約及宜蘭縣羅東鎮康定新城管理委員會第二屆第一次定期委員會會議紀錄各1 份附卷可稽（見原審卷第180-187 頁、94年度發查字第182 號卷第10頁），是此部分事實足以認定。執此，被告林聰文、李志豪既分別擔任康定新城管理委員會第二屆上半年之主任委員、財務委員，自均係受該社區全體住戶委託處理該社區事務之人，而其等並應遵守法令、規約及區分所有權人會議、管理委員會之決議，為全體區分所有權人之利益，誠實執行職務。（二）又於94年5 月9 日康定新城管理委員會就大樓管理部分辦理開標時，參與招標者僅有喬信保全公司及童文龍，惟仍因童文龍所填寫之估價金額較低為89,000元，而宣布由童文龍得標。童文龍得標後，即於同年5 月17日向宜蘭縣政府申請設立獨資商號「康城清潔管理企業社」，經宜蘭縣政府於同年月18日核准設立，並以該企業社名義與康定新城管理委員會簽署常駐服務契約書，約定每月樓管服務費為94,000元等節，業據被告林聰文、李志豪供承如前所述，並經證人即時任喬信保全公司經理之陳清標、證人童文龍於原審審理時證述明確（見原審卷第121-129 頁、第315-317 頁），復有建築物綜合管理估價單2 紙、常駐服務契約書1 份、「康城清潔管理企業社」商業登記全部資料及商業登記基本資料1 份在卷足考（見94年度發查他字第218 號卷第44-45 頁、原審卷第169-171 頁、97年度偵字第2703號卷一第210 頁、97年度偵字第2703號卷二第44-51 頁），執此，前揭事實亦可認定。（三）關於被告林聰文、李志豪意圖為使未符合投標資格之童文龍取得與康定新城管理委員會簽訂常駐服務契約書之不法利益，而共同為違背其任務之行為，致使康定新城管理委員會須依上開常駐服務契約書按月給付樓管服務費9,4000元等情，經查：（１）證人童文龍於原審審理時結證稱：伊投標當時是拿康城清潔管理公司籌備處的證件出來作證，是伊自己打字，蓋籌備處的章等語明確（見原審卷第322 頁），而童文龍係於94年5 月17日向宜蘭縣政府申請「康城清潔管理企業社」之營利事業登記，並由宜蘭縣政府於同年月18日核准設立等情，詳如前述，則本件於94年5 月9 日就大樓管理部分辦理開標時，童文龍僅以個人名義參與投標，並非合法公司。（２）再依前所述，94年5 月9 日康定新城管理委員會就大樓管理部分辦理開標時，參與招標者僅有喬信保全公司及童文龍，顯已違反前揭康定新城第二屆第一次定期委員會會議決議覓三家公司競標一節，且被告林聰文、李志豪於開標時均未親自審查童文龍是否代表或符合合法樓管公司之資格，業由被告林聰文、李志豪供明在卷。而被告林聰文、李志豪分別擔任康定新城管理委員會第二屆上半年之主任委員、財務委員，均係受該社區全體住戶委託處理該社區事務之人，詎其等竟違反前揭康定新城第二屆第一次定期委員會會議決議辦理開標，亦未親自審查投標人之投標資格，即有為違背其任務之行為。（３）而衡諸一般交易常情及經驗法則，招標時若採最低價標，則供參與者所使用之估價單應係內容相同，以便在同等條件下採取估價價格最低者得標。惟參諸上開建築物綜合管理估價單2 紙之記載，可見喬信保全公司與童文龍所提出之估價單內容有所出入，其中喬信保全公司估價之內容有包括水塔清洗一年二次在內，童文龍即擅自將水塔清洗一欄劃除；另「建築物之機電設備維護保養業務」、「企劃書所列之管理服務項目」「每二週巡檢保養一次」列為管理服務項目，童文龍係將金額標示為：「0 」，而證人童文龍並於原審審理時結證稱：（你在投標的時候，為何僱用機電人員這一項目，你寫「0 」元，跟喬信公司的價錢差很多？）因為機電需要每個月要保養，開發電機，是實支實付，不用浪費一個人在那邊駐守等語（見原審卷第320頁），則見此部分實際支出金額繫於將來不確定之事實，與另1 紙喬信保全公司提出之標單上已具體標示金額「7000元」之內容比價基礎，均有不相同。執此，本件被告林聰文與李志豪於開標時明知喬信保全公司、童文龍二者估價並未立於平等之情形下，其等即以童文龍估價之價格最低為由，而宣布童文龍得標，顯見被告林聰文、李志豪在得標之審查上尚有偏頗。況童文龍於上開建築物綜合管理估價單上所載之標金為合計89,000元，即使事後發現與各項單價合計之結果94,000元不同，童文龍仍應自行負擔其損失，或經康定新城管理委員會之再行決議而為處理，惟被告林聰文竟逕自自康定新城公寓大樓管理基金中給付童文龍自稱算錯之5,000 元，並同意以康定新城管理委員會名義與童文龍即「康城清潔管理企業社」簽署常駐服務契約書，約定每月樓管服務費為94,000元等節，此業經證人即告訴人章金萍於原審審理時結證述屬實（見原審卷第115-116 頁），亦有上開常駐服務契約書在卷足參，而被告李志豪身為財務委員，明知上情仍蓋章同意給付，益徵被告林聰文、李志豪具有為使未符合投標資格之童文龍取得與康定新城管理委員會簽訂常駐服務契約書不法利益之意圖。（４）又康定新城管理委員會已決議：「續請樓管公司管理，覓三家公司競標」之內容，且康定新城公寓大樓前係由合法之大樓管理公司管理，所謂「續請」，觀諸康定新城公寓大樓斯時係由喬信保全公司管理，依其決議文意，應指合法之大樓管理公司。惟承前所述，童文龍即「康城清潔管理企業社」，並非合法公司，由於被告林聰文等人所為前揭之違背其任務之行為，而與康定新城管理委員會簽訂上開常駐服務契約書，致使康定新城管理委員會須按月給付樓管服務費94,000元，惟就康定新城管理委員會而言，因上開常駐服務契約書並未符合上開康定新城管理委員會決議內容之本旨，則「康城清潔管理企業社」依上開常駐服務契約書所執行之內容，應非屬康定新城管理委員會依上開決議所期待之對待給付，惟康定新城管理委員會仍須按月給付樓管服務費94,000元。從而，被告林聰文、李志豪等人前揭所為違背其任務之行為，致生損害於康定新城管理委員會之財產一節，亦堪認定。（四）被告林聰文、李志豪固均辯稱：於94年5 月9 日辦理開標伊等當時是委由喬信保全公司人員陳清標幫伊等審查投標資格，伊等是相信陳清標審查的結果，而當時童文龍之投標金額是最低標，所以宣布童文龍得標，伊等當初都是基於要幫社區省錢的想法，並沒有損害社區的利益，亦無為他人不法利益之意圖云云。然以：（１）同案被告胡述迪於檢察官訊問時供述：（當時何人審標？）開標時我在場，主委、副主委、財務委員都要審標等語明確（見97年度偵字第2703號卷二第252 頁），而被告林聰文於99年1 月20日調查時亦供承：（童文龍經歷？參與投標康定新城樓管工作時之現職為何？係以何名義參與投標？檢附之文件為何？）我不清楚童文龍經歷，他來投標時是以康城清潔管理企業社的負責人的身分前來投標，沒有檢附文件；（為何不要求童文龍檢附文件？）我們委員會當時都不懂，沒有要求；（經查，童文龍所設立之康城清潔管理企業社，係童文龍得標康定新城樓管工作後，才於94年5 月18日始辦理登記，童文龍參與投標康定新城樓管工作時，根本沒有公司登記，並不符合投標資格，你既負責審標，為何仍讓童文龍參加投標並順利得標？）我們忘了審核童文龍的資格等語在卷（見97年度偵字第2703號卷二第117- 118頁）；於99年8 月18日偵查中則稱：（童文龍參與招標時係以何名義為之？）他以一家管理公司名字參加，該管理公司名字我沒聽過，我們請喬信派給我們的總幹事，在當場結標時，我們有問喬信的代表說童文龍代表的公司可不可以參加投標，喬信代表也認為童文龍提出的公司是合格的公司，事後我們有檢討我們沒去查看童文龍的文件，但因為當天在場多數的委員都同意開標；（如果當初參與招標的公司並非康城清潔管理企業社，之後簽約的樓管公司為何是康城清潔管理企業社？）我們因為缺乏這種經驗，是我的疏忽，當時沒有簽約，就是童文龍標到之後，他就直接跟喬信交接，他就來做了；（童文龍當時有無提出任何合法樓管公司文件？）我只有問童文龍有無合法公司執照，童文龍說有，還說出公司名字，我問喬信派來的總幹事簡坤山，簡坤山說童文龍提出的公司是合法的，當天喬信還派專員陳清標來，當天簡坤山跟陳清標都在場，詳細名字要問喬信公司，因為時間太久我記不清楚；（當時有無審標）全部委員都沒有審查文件等語（見97年度偵字第2703號卷二第261 頁）。且被告李志豪於調查時供稱：（你前述管理委員會決議找3 家廠商投標大樓管理，而童文龍94年4 月、5 月間參加康定新城樓管投標，係以個人身分還是廠商身分？個人身分投標有無違反管理委員會決議？）我不知道，當時我沒有反對，因為我不知道童文龍不是廠商的身分等語（見97年度偵字第2703號卷二第89頁）。則見被告林聰文等人於開標當時均未親自詳實審核投標人之資格，而被告林聰文、李志豪等人應遵守法令、規約及區分所有權人會議、管理委員會之決議，為全體區分所有權人之利益，誠實執行職務，詳如前述，其等自當親自詳實審核投標人之資格以維護確保全體區分所有權人之利益，則被告林聰文等人所為即屬為違背其任務之行為。（２）被告林聰文等人雖辯以：伊等當時是委由喬信保全公司人員陳清標幫伊等審查投標資格云云。惟與前揭被告林聰文等人之供述，已難認相合，且被告林聰文等人既均受康定新城社區全體住戶委託處理該社區事務，實亦無由可未經全體住戶之同意，即任意委任他人全權代為此審查投標資格之行為，其等己身全然未進行審核相關投標資格文件，而得以主張卸免違反審查任務之責。況被告林聰文等人所稱受委任代為審查投標資格之人乃為投標當日參與投標之另一家公司之代表人員，而非與本件投標無涉之客觀第三人，且證人陳清標於原審審理時係結證稱：（當天標單由何人提出？）我是在現場當場填的，由委員會拿給我的。我不確定是何人拿給我的；（當天另外一家參與投標是哪家公司？）我只記得他們拿出來的一家台北很大的保全公司，因為我們都要拿出資料。委員有問我，有沒有這家公司，我回答有，這家公司在台北很大；（當時那家保全公司是拿什麼資料？）營利事業登記證，公司執照。均為影本。我也是帶這些資料的影本過去；（當天開標時，有無看到兩張標單的內容是否一樣？）各家廠商的標單都是自己填寫，填完之後，封標給委員會，當天有宣布另一家得標，但是沒有拿標單給我看。我沒有去看對方的標單項目跟金額；（現場決標是主委林聰文？）是等語（見原審卷第123-129 頁），可見證人陳清標於開標當日除僅於被告林聰文等委員詢問是否知悉另一家參與投標廠商時表示其個人意見外，其餘當日證人陳清標所為，均為居於參與投標者所為之行為，實無任何代替康定新城社區管理委員會進行審查投標資格之意思及舉動，是認被告林聰文等人上開所辯伊等當時是委由喬信保全公司人員陳清標幫伊等審查投標資格云云，無從採信。（３）至證人陳清標雖於原審審理時證稱伊記得投標當日另一家參與投標者是一家台北很大的保全公司，該保全公司拿出營利事業登記證、公司執照等影本資料等語，而被告林聰文、李志豪等人就童文龍究以何人名義參與該次大樓管理之競標乙節，被告林聰文於調查中係稱：「童文龍來投標時是以康城清潔管理企業社的負責人的身分前來投標」、於偵查時改稱：「童文龍以一家管理公司名字參加，該管理公司名字我沒聽過」等語（見97年度偵字第2703號卷二第117 、261 頁）；同案被告胡述迪於偵查及原審審理中陳稱：童文龍以康城清潔管理企業社的名義參與投標等語（見97年度偵字第2703號卷二第252 頁、原審卷第356 頁），被告李志豪於偵查中則係稱：童文龍以公司代表參加投標，印象中不是以康城清潔管理企業社來參加招標等語（見97年度偵字第2703號卷二第249 頁）。可見被告林聰文等3 人之供述前後及彼此間均多有不同，亦與證人陳清標上開所證未合，惟參諸證人童文龍前揭證詞及卷附簽署常駐服務契約書立契約人之記載（甲方名稱：宜蘭縣羅東鎮康定新城管理委員會、社區主委林聰文；乙方名稱：康城清潔維護管理企業社、負責人童文龍）、「康城清潔管理企業社」申請設立登記之資料，是認童文龍應係以個人名義（康城清潔管理企業社籌備處）參與投標一節堪以認定，而證人陳清標上開所證或有記憶錯誤之情，然據前所述，被告林聰文、李志豪等人既於開標當時均未親自詳實審核投標人之資格，所為即屬為違背其任務之行為，則證人陳清標此部分證詞尚無足影響被告林聰文等人所涉共同背信犯行之認定。（４）又本件被告林聰文與李志豪於開標時明知喬信保全公司、童文龍二者估價並未立於平等之情形下，其等即以童文龍估價之價格最低為由，宣布童文龍得標，且康定新城管理委員會仍須依約按月給付樓管服務費94,000元，而被告林聰文、李志豪等人前揭所為違背其任務之行為，致生損害於康定新城管理委員會之財產等節，業經本院認定如前所述，稽之，被告林聰文等人所辯其等當時因童文龍之投標金額是最低標，所以宣布童文龍得標，並沒有損害社區的利益，亦無為他人不法利益之意圖云云，要無從遽採。（５）據此，被告林聰文、李志豪所辯前揭各情均非可取。（五）被告林聰文之選任辯護人再為被告林聰文辯護以被告林聰文等人根本無任何為第三人不法利益之意圖，而被告林聰文等人縱未就童文龍所提出之文件詳加審核，亦僅致被告林聰文等人是否有過失之問題等語。惟辯護人此部分所辯尚與上開事證有間，已難憑信。況被告林聰文等人於開標當時明知係違反前揭康定新城第二屆第一次定期委員會會議決議辦理開標，亦未親自審查投標人之投標資格，即有為違背其任務之行為，已由本院依據卷內事證認定如前，足見被告林聰文等人所為應非僅如辯護意旨所指僅涉及被告林聰文等人是否有過失問題，是辯護人上開所辯要非可取。（六）辯護意旨復指以依卷附之2 家建築物綜合管理估價單，其中均有刪除之情形，此可佐證被告林聰文等人僅係疏失而非故意獨厚童文龍，且本案亦無任何證據可資證明被告林聰文等人對於該刪除之項目故意視而不見之情形。而童文龍所提出之估價單上標示金額為0 之項目，就此部分之項目並非因而無需服務，而係該部分應為無償服務，況童文龍雖將標單中之水塔清除予以刪除，然被告林聰文等人於開標時並未注意及此，且依證人陳清標於原審所為清洗水塔每月估價1,500 元之證詞，則以童文龍所代表公司之投標價格，仍低於喬信公司之價格，顯見童文龍所提出之投標價格並未有何不法利益，亦無損害於康定新城管理委員會及全體住戶之利益，自不該當於背信罪之構成要件等語。然證人童文龍於原審審理時已就伊在投標時將僱用機電人員這一項目，寫「0 」元，是因為機電需要每個月要保養，是實支實付一節結證述明確在卷，且衡諸常情，建築物之機電設備維護保養業務，就社區管理應屬每月必要支出之費用，而童文龍當無提供無償服務之理，況依卷附常駐服務契約書之內容，其中第3 條：3.部分乃約定機電設備維護（機動）機電耗材由乙方實報甲方實付等語，是認辯護意旨此部分所指要屬個人推測之詞，亦與卷證資料不合，當無法執為被告林聰文等人有利之認定。又被告林聰文等人具有為使未符合投標資格之童文龍取得與康定新城管理委員會簽訂常駐服務契約書不法利益之意圖，且前揭所為違背其任務之行為，確致生損害於康定新城管理委員會之財產等節，業經本院詳予說明如前，則縱依證人陳清標於原審所為清洗水塔每月估價1,500 元之證詞，可認童文龍之投標價格，仍低於喬信公司之價格，惟仍均無礙於前述本院關於此部分犯罪構成要件之認定，職是，辯護意旨指以童文龍所提出之投標價格並未有何不法利益，亦無損害於康定新城管理委員會及全體住戶之利益，自不該當於背信罪之構成要件等語，難認足採。（七）辯護意旨另辯稱：被告林聰文等人於投標時，根本不知「康城清潔管理社」之存在，則被告林聰文等人在投標之時，於主觀上係認為童文龍以公司名義參與投標，而「康城清潔管理社」之組成，係童文龍以公司名義得標後所發生之情事，該等情事並非管理委員會在決定由童文龍所代表之公司得標之時所得預見等語。惟依前述，童文龍於投標當時並非以公司名義參與，而童文龍於得標後確係以「康城清潔管理企業社」之名義與被告林聰文所代表之「宜蘭縣羅東鎮康定新城管理委員會」簽訂常駐服務契約書。況被告林聰文亦於調查時就童文龍來投標時是以康城清潔管理企業社的負責人的身分前來投標一節供明在卷。則以辯護意旨所辯被告等人於主觀上係認為童文龍以公司名義參與投標等語，顯與卷內事證有違，亦無從憑採。（八）被告林聰文、李志豪雖於原審辯稱開標時康定新城管理委員在場同意云云。然查，第二屆康定新城管理委員會之人數為13人，業據證人章金萍於原審審理時結證述在卷（見原審卷第116-117 頁），而於94年5 月9 日開標時，僅有3 、4 位或4 、5 位在場，亦由證人陳清標於原審審理時結證明確（見原審卷第122-123 頁）。復佐以證人簡肇勳於原審審理時結證稱：「（開標前）我家裡沒有收到通知單，我太太（按即章金萍）是委員，也沒有收到通知單。……我是……跟林慶山一起倒垃圾回來，路過會議室的門口看到會議室裡面有人，裡面只有2 、3 個人就是主委、副主委、財委、還有外面大廳一個人黃毛希貞，他常常都坐在那裡」等語（見原審卷第216 頁），及證人丁世華於偵查中證稱：（是否知悉94年4 、5 月間康定新城遴選樓管公司之相關事宜？）沒有參與，從開標、決標都沒有參與等語（見97年度偵字第2703號卷三第17頁）；證人黃永信於偵查中證稱：（是否知悉94年4 、5 月間康定新城遴選樓管公司之相關事宜？）我沒有參與……黃毛希真應該有參與，因為年紀很大，如果要找人頭來簽名，應該會找她。（第二屆上半年部分，針對康定新城平日相關事項之支出審核及發放款項，是由管委會何人所負責處理？）主任委員、副主任委員及財務委員這三人負責處理，其他委員都不會被告知等語（見97年度偵字第2703號卷三第17-18 頁），足認確係被告林聰文、李志豪決定康定新城大樓管理工作之相關事宜。況被告林聰文於原審審理時亦自承：當日招標出席委員單上面8 位委員名字，其中林聰文、李清山、錢祿華、黃毛希貞、章金萍（簡肇勳代）的部分是伊自己簽的，胡述迪、李志豪、羅大義他自己簽的等語（見原審卷第119 頁），而依被告林聰文上開供述，當日應僅有被告林聰文、胡述迪、李志豪與羅大義出席。則以該4 、5 人顯無法代表由13人組成之委員會，而更改前次經由委員會決議「續請樓管公司管理，覓三家公司競標」之內容，進而任由童文龍個人得標。職是，被告林聰文、李志豪上開所辯以開標決標之過程經當時過半數委員出席並同意後方才辦理云云，顯非符實可採。三、綜上所述，被告林聰文、李志豪及被告林聰文辯護人前揭所辯各節，無可採信。本件事證明確，被告林聰文、李志豪上揭共同背信犯行，堪以認定，均應依法論科。乙、關於被告童文龍業務侵占部分：一、訊據被告童文龍固坦認伊係「康城清潔管理企業社」負責人，並自94年5 月11日起以「康城清潔管理企業社」名義，擔任康定新城管理委員會總幹事，且於94年7 月4 日製作請款清冊，向康定新城管理委員會請領大眾水肥清除行於94年6 月間承作康定新城社區之水肥清運工程之48,000元款項等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，而被告童文龍及其辯護人各執以下列辯解：（一）被告童文龍辯稱：伊並沒有侵占之意圖，只是遲延交款給大眾水肥清除行，大眾水肥清除行前於完工時有拿發票給伊向管委會請款48,000元，伊有跟大眾水肥清除行說是統一請款的，撥款時間不定，叫大眾水肥清除行兩個禮拜後大約7 月中過來取款，到7 月中大眾水肥清除行沒有來，而伊後來因為忙社區的事情還有發生車禍，也忘了這個約定，所以沒有主動去聯絡大眾水肥清除行，直到8 月中的時候大眾水肥清除行打電話給伊，伊當時因為車禍在家療養，伊才想起來款項還沒有給他，當天伊就立刻跟朋友借48,000元交給大眾水肥清除行。況上開伊向康定新城管理委員會請款取得48,000元，原係存放在伊住處抽屜中，於伊住院期間，為伊不知情的妹妹童紫妍（原名童文琦）尋得後，未經伊授意，亦不知該款項為應交付予大眾水肥清除行之金額，即逕持以繳交伊另案之刑事罰金，又豈能認為伊有易持有為所有之不法所有之意圖云云。（二）被告童文龍之選任辯護人則以被告童文龍於94年7 月4 日確實自康定新城帳戶領得48,000元，惟因被告童文龍原本預計7 月中旬可領得款項，乃與大眾水肥清除行戴水旺約定7 月中旬交款，惟在7 月4 日已領得款項，又因被告童文龍住家離康定新城社區僅約5 分鐘車程，乃先將款項放置在家中；7 月中旬，戴水旺未來社區領款；嗣後因颱風、豪大雨接連侵襲，社區地下室淹水，被告童文龍忙於社區環境維修、重建；94年7 月27日，被告童文龍因車禍住院，至同年8 月1 日出院，期間被告童文龍之胞妹童紫妍至被告童文龍住處尋得該48,000元，乃持之湊足款項後為被告童文龍繳交刑事罰金；8 月間戴水旺來電催討，被告童文龍才想起來這件事，乃籌錢交給戴水旺，是以遲延1 個多月方將款項交給戴水旺。被告童文龍若有侵占之心，依常情應早已花用，豈會將應交付予戴水旺之48,000元存放在家中電腦抽屜近1 個月，迨被告童文龍住院期間，始為不知情之胞妹童紫妍尋得以繳交刑事罰金，而被告童文龍之胞妹童紫妍尋得該48,000元，並非基於被告童文龍之授意，亦不知該款項為應交付予戴水旺之金額，則持該款項向檢察機關繳交刑事罰金，並無可認為被告童文龍即有易持有為所有之不法所有意圖，而依本案相關事證，難認被告童文龍有易持有為所有之侵占意圖行侵占行為。又本案檢察官於起訴書僅指被告童文龍於取得上開48,000元後，未予轉交，遲至2 個多月後始予轉交，即遽論被告童文龍確實有侵占上開款項之行為，而民事糾紛上給付遲延事所常見，非即為侵占行為，檢察官起訴書之論述顯然缺乏必然性及積極事證。再被告童文龍於原審業已陳明偵查中所述「款項全數存入咬咬檳榔行帳戶」一節並非真實，實乃偵訊時被告童文龍一時無法記憶，又遭檢察官一再追問，才隨口回答，方主動聲請原審向華南商業銀行羅東分行函查，函查結果證明該帳戶於94年4 月22日即已結清帳戶，被告童文龍於94年7 月4 日自康定新城社區領取之48,000元無可能存入該咬咬檳榔行帳戶，而符合被告童文龍於審判陳述之答辯，此豈有原審所謂「改稱」、「辯解前後反覆」可言，而原判決之理由構成不但違反無罪推定與證據裁判主義，且將被告童文龍主動聲請調查證據以為自清顛倒認為係法院主動調查後始改稱之飾卸之詞等語為被告童文龍辯護。二、惟查：（一）被告童文龍係「康城清潔管理企業社」負責人，自94年5 月11日起以「康城清潔管理企業社」名義，擔任康定新城管理委員會總幹事，負責該社區之管理、製作廠商請款清冊及將管理委員會核發款項轉交廠商等事務。而於94年6 月間，大眾水肥清除行承作康定新城社區之水肥清運工程，完工後，大眾水肥清除行於94年7 月2 日以免用統一發票收據向康定新城管理委員會請款48,000元，被告童文龍即於94年7 月4 日製作請款清冊，向康定新城管理委員會請領上開款項，並經林聰文、胡述迪、李志豪核章後，已於94年7 月4 日自康定新城管理委員會臺灣企銀之帳戶內提領出48,000元等情，業據被告童文龍供承在卷（見原審卷第61-62 頁），並經證人戴水旺於檢察官訊問時結證述在卷（見94年度發查他字第218 號卷第84-85 頁、98年度偵緝字第150 號卷第25-27 頁），復有康定新城管理委員會94年度6 月份財務明細報表、臺灣企銀戶名「康定新城管理委員會」之存摺明細、康定新城管理委員會94年度6 月份收支明細表、收據及請款明細各1 份在卷可稽（見97年度偵字第2703號卷二第174 、175 、176 、179 頁），是此部分事實堪以認定。（二）又證人戴水旺於95年1 月17日檢察官訊問時結證稱：（承包款是否已取得？）已經拿到了，差不多是在去年9 、10月份拿到的。後來我才知道那個人姓童，是姓童的人付給我的，但是他錢拖了很久，本來應該我抽完他就應該給我，他並有跟我說最晚7 月底就會付給我，後來我打電話給他也打不通，所以我就到康定新城找警衛室，警衛就找康定新城的委員出來，後來那些委員跟我講說會設法去瞭解，後來有1 個委員替我寫了1 份陳情書，之後姓童的人有打電話給我，並將48,000元都付給我等語（見94年度發查他字第218 號卷第85頁）；於98年8 月10日檢察官訊問時再結證稱：（你有無承包過康定新城化糞池抽取工程? ）有，我承包一次，時間是94年6 月下旬；（你一共承包款拿多少錢？）48,000元是在2 個月後之後才拿到等語明確（見98年度偵緝字第150 號卷第25-26 頁），而證人戴水旺後於原審審理時亦結證稱：（你在調查站中陳述，你跟總幹事約定付款的時間你施作後你曾經詢問過總幹事何時可以領錢，當時總幹事回答7 月中旬會通知，但是過了期限都沒有消息，也沒有辦法聯絡他，約在7 月下旬你就前往「康定新城」要找總幹事請款，大門守衛告訴你，張總幹事（按：戴水旺斯時誤認童文龍為張總幹事）車禍住院，你想以後等他康復再取款，94年8 月10日左右，你再次前往康定新城要找總幹事請款，結果守衛找來副主委，及陪同跟你見面的住戶數人，該主委明確告訴你這筆工程款在94年7 月初就出帳了，還問你為何還跑來請款，所以你就把跟張總幹事洽談水肥的始末跟他們說，之後是副主委跟當地住戶的協助，你才寫這個聲明書，是否實在？）這樣講我想起來了，我所講的實在；（後來在調查站你又稱約在提出前述申請書約半個月，張總幹事有主動電話給你，有責問你為何他已經把工程款給你，為何還要寫聲明書去害他，你回答要好好處理這件事，不然你要警方備案，電話中你們吵了一架，幾天後，張總幹事主動打電話給你，態度很客氣，跟你致歉，表示這筆應該付給你錢他已經代領後，用掉了。要你寬限幾天，讓他籌錢，你很無奈的同意，事後你每天電話催他還錢，最後才在冬山路路邊交錢給你，是否實在？）實在。他有說他領到了，他也有說他用掉了等語（見原審卷第136-137 頁），復有94年8 月16日戴水旺之聲明書1 份在卷足參（見94年度發查他字第218 號卷第9 頁），而佐以證人戴水旺與被告童文龍間並無怨隙，僅有承攬報酬支付之關係，衡常證人戴水旺已無甘冒擔負偽證罪責之風險而故意設詞誣陷被告童文龍之理，況被告童文龍就伊直至94年8 月間始將上開48,000元款項交給大眾水肥清除行一節供承在卷，益徵證人戴水旺上開所證應屬非虛，可以信實。執此，可知被告童文龍係於94年7 月4 日自康定新城帳戶領得48,000元款項，而遲至2 個多月後，始在證人戴水旺提出上開聲明書並一再催促下交還上開款項，其間，超過約定付款期限，證人戴水旺多次聯絡均無法聯絡到被告童文龍，且在證人戴水旺催討過程中，被告童文龍曾請求寬限延期，以便籌措款項，其並告知證人戴水旺其已將上開領得之款項先行花用，則以被告童文龍就上開48,000元之款項，具有為自己不法之意圖，並有易持有為所有，將上開款項侵占入已之行為等節，亦可認定。（三）被告童文龍及其辯護人雖以前揭情詞辯以被告童文龍係因故致遲延交付上開48,000元之款項予戴水旺，並無侵占之犯意云云。且辯護意旨復指以被告童文龍於原審業已陳明偵查中所述「款項全數存入咬咬檳榔行帳戶」一節並非真實，實乃偵訊時被告童文龍一時無法記憶，又遭檢察官一再追問，才隨口回答，方主動聲請原審向華南商業銀行羅東分行函查結果證明該帳戶於94年4月22 日即已結清帳戶，被告童文龍於94年7月4日自康定新城社區領取之48,000元無可能存入該咬咬檳榔行帳戶，而符合被告童文龍於審判陳述之答辯，此豈有原審所謂「改稱」、「辯解前後反覆」可言等語。惟與上開事證有間，實難遽信。況據被告童文龍上開所供，其既已於94年7月4日領得上開48,000元之款項，則其為何不通知大眾水肥清除行戴水旺前來領取，而如其所辯自行將款項放置在家中，甚於94年7 月中旬，戴水旺未依約前來領取款項時，未曾通知聯絡戴水旺，仍將上開48,000元之款項繼續置於己身之持有中，而願意負擔相關之保管責任，亦與交易常情非合。且被告童文龍於99年5月28 日檢察官訊問時先供稱：伊當時發生車禍、又在忙，請款之後就將款項全數存入「咬咬檳榔行」之帳戶云云（見97年度偵字第2703號卷二第223 頁），而在原審於100年4月1日進行準備程序後之100年4月8日，由被告童文龍之辯護人具狀向原審聲請向華南商業銀行羅東分行調取戶名「咬咬檳榔行」之帳戶，自94年7月1日起至94年9月31 日止之交易明細表，並說明被告童文龍於偵訊時所述上情並非真實，此部分涉及被告童文龍是否有易持有為所有之意思，經原審依上開聲請調查後，經華南商業銀行羅東分行函覆：「咬咬檳榔行」帳戶已於94年4月22 日結清銷戶等語，有該行100年4月21 日函（100）華羅存字第131號函在卷可參（見原審卷第82 -83頁）。後於100 年5月3 日被告童文龍之辯護人則向原審提出答辯狀，其中述及：被告家人代被告籌措罰金，因之在被告家中電腦桌抽屜裏發現此一待給付予大眾水肥行之48,000元，家人乃在不知情之下，以該筆金錢為被告代繳罰金等語，而被告童文龍並於100年8月9 日原審審理時辯稱：伊有問伊妹妹，伊電腦桌抽屜裏面的錢到那裏去，伊妹妹說去繳罰金，但還不夠云云（見原審卷第35 1頁）。惟依前所述，足見被告童文龍前後關於上開48,000元款項去向之辯解前後不一，且被告童文龍係於99年5月28日偵訊後近1年，始由其辯護人具狀陳稱被告童文龍於偵訊時所述上情非真實，並經華南商業銀行羅東分行函覆後，再陳稱被告童文龍之家人在不知情之下，以該筆金錢為被告童文龍代繳罰金等語，而被告童文龍何以於偵訊後近1 年始突然發覺之前之陳述為一時無法記憶，又遭檢察官一再追問，才隨口回答之內容，復查悉其家人自行以上開款項代繳罰金之事，實非無疑，是認被告童文龍上開所辯及辯護意旨所指偵訊時被告童文龍一時無法記憶，又遭檢察官一再追問，才隨口回答一情，尚難遽認與事實相符，況被告童文龍前於94年間因另案經判決確定之毒品案件，應繳納之易科罰金金額為137,700元，且於94年7月27日之繳款人為童文龍等節，有臺灣宜蘭地方法院檢察署自行收納款項統一收據、繳納罰金通知單各1紙在卷足憑（見原審卷第246-247頁），亦核與被告童文龍所辯上開情節未合。益徵被告童文龍及其辯護人所辯前揭各情，無從逕予採認。（四）被告童文龍及其辯護人固辯稱：於被告童文龍住院期間，其不知情之胞妹童紫妍尋得上開48,000元款項，未經被告童文龍之授意，亦不知該款項為應交付予戴水旺之金額，則持該款項向檢察機關繳交被告童文龍另案刑事罰金，被告童文龍並無易持有為所有之不法所有意圖云云，並於本院聲請傳訊證人童紫妍到庭作證以佐其說。而證人童紫妍並於本院審理時結證稱：伊知道94年7 月27日童文龍出車禍住院，在童文龍住院期間伊有幫童文龍到地檢署繳交罰金，因為他那時候出車禍住院，沒有人理他看他很可憐。那時候警察告訴伊，童文龍被通緝是因為有罰金沒有繳。伊繳罰金的錢是伊自己的存款跟拿童文龍住家電腦桌的抽屜裡面的錢，因為伊當時要找童文龍的健保卡，在抽屜裡看到有一筆錢。伊發現那筆錢不是因為童文龍告訴伊的，伊總共幫童文龍繳大約是15萬多元的罰金，伊在抽屜裡面拿應該有5 萬多元，伊事後沒有跟童文龍講這件事情，伊幫他繳完之後也沒有去醫院。伊去醫院時，警察在場，童文龍在場，繳交罰金的手續是那個警察聯絡的，因為伊有問他要怎麼辦，當時好像有碰到假日，無法當場繳罰金，他就說幫伊聯絡看看程序要如何處理，警察有幫伊問繳罰金是多少錢，伊不知道童文龍知不知道繳罰金要多少錢，伊自己差不多領了10萬元繳罰金，罰金是伊自己一個人親自去繳的。伊二嫂曾美惠沒有跟伊去繳罰金，只有伊一個人去，伊忘記是那天去繳罰金的，伊不敢確定到宜蘭地檢署繳罰金是94年7 月27日上午還是下午，因為時間太久了。繳交罰金是伊去繳的，但伊是寫伊嫂嫂曾美惠的名字。伊想起來了，應該是伊跟伊嫂嫂一起去繳的，伊記得伊也有去。這筆罰金伊大約出10萬元左右，不是從帳戶裡面領出來的伊家裡有放一些錢。因為伊當時根本不想理童文龍，但伊是看他很可憐，所以幫他繳罰金，卻未告知童文龍。童文龍住處只有童文龍一個人單獨住，伊在他住處看到錢就認為應該是他的，伊不但沒有問過伊哥哥也沒有問過伊嫂嫂這個錢是不是他的等語在卷（見本院卷一第252-255 頁）。惟據前述，可知證人童紫妍所證已與上開相關被告童文龍另案執行之案卷資料有間，復觀諸證人童紫妍前揭證詞，可知證人童紫妍就其是否獨自一人或與曾美惠一同前往繳交罰金及其所證其己身提出幫忙繳納刑事罰金款項之來源，究係自銀行帳戶提領之款項或家中存放之現金等節，前後所為之證述亦非相合，從而，證人童紫妍所證是否與事實相符已非無疑，況依證人童紫妍所證情節，被告童文龍並不知其代繳罰金之事，而其亦未向被告童文龍詢明或徵得被告童文龍之同意，即在被告童文龍完全不知情之情形下，擅自自被告童文龍獨居之住處取用不明金額非在少數之現金5 萬元多元，甚自行墊付10萬元，且於事後仍未通知被告童文龍，均已尚與常情有悖，是證人童紫妍上開證詞難認可信，無足據以為被告童文龍及其辯護人所辯上情為足取之有利認定。（五）至被告童文龍雖於案發前已將上開款項交還予戴水旺，然被告童文龍所涉業務侵占罪，性質上屬即成犯，乃於被告童文龍就其業務上持有之向康定新城管理委員會請領之上開款項，易持有為所有之意思時，即成立犯罪，縱其事後交還予戴水旺，亦僅涉及犯後態度，尚不影響已成立之犯罪，亦不得因此即認被告童文龍所為非具有為自己不法所有之意圖，而僅為給付遲延，是認被告童文龍及其辯護人所辯此節，亦不足據為其有利之認定，附此敘明。三、綜上所述，被告童文龍及其辯護人前開所為之辯解，均非足採。本件事證明確，被告童文龍上揭業務侵占犯行，足可認定，應依法論科。參、論罪科刑之依據：一、新舊法之比較與適用：本件被告林聰文、李志豪、童文龍行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95 年5月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。又法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：（一）刑法第33條第5 款業已修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，已將法定刑罰金之最低額提高為新臺幣1 千元，與該條文修正前規定罰金最低額為銀元1 元，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，換算為新臺幣僅為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告林聰文等3 人行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告林聰文等3 人。（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第3773號判決意旨），被告林聰文、李志豪等人就上開背信犯罪行為，依新舊法均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告林聰文、李志豪等人。（三）被告童文龍於行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第47 條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，即新法修正為過失犯無累犯之適用。惟本件依修正前後新、舊法第47條第1 項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題。（四）經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告林聰文等3 人較為有利，自應就被告等3 人上開所為整體適用修正前刑法之相關規定。二、核被告林聰文、李志豪就上揭事實欄二部分之所為，均係犯行為時刑法第342 條第1 項之背信罪；而被告童文龍就上揭事實欄三部分之所為，則係犯行為時刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。三、又被告林聰文、李志豪與同案被告胡述迪間就上開背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、查被告童文龍前有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。五、再被告林聰文、李志豪就上揭事實欄二所示犯行，及被告童文龍就上揭欄事實三所示犯行，犯罪時間均係在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰各依該條例第2 條第1 項第3 款規定，就該部分減其等宣告刑2 分之1 。六、關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條第1 項於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行外，罰金罰鍰提高標準條例先於95年4 月28日修正、同年7 月1 日施行，復於98年4 月29日廢止。94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行前之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告林聰文、李志豪、童文龍為上揭事實欄所示行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1 百元以上3 百元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3 百元以上9 百元以下折算1 日。惟94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另廢止前之罰金罰鍰提高標準條例則於95年4 月28日修正時刪除原本第2 條之規定，是以比較新舊法結果，自以舊法即94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行前之刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條所定之易科罰金折算標準有利於被告林聰文等3 人，爰依94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行前之刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就被告林聰文、李志豪上揭事實欄二部分所為宣告之刑及減刑後之刑，均諭知易科罰金之折算標準及就被告童文龍上揭事實欄三部分減刑後之刑，諭知易科罰金之折算標準。肆、原審經詳細調查及審理後，認定以與本院以上相同結論，引用刑法第2 條第1 項、第28條、第342 條第1 項、第336 條第2 項、第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定為依據，並審酌被告林聰文與李志豪違背其受託處理任務之情節，致康定新城管理委員會及全體住戶受損害之程度、被告童文龍侵占之金額、對被害人所造成之損害，事後已返還侵占款項，並渠等生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，論以被告林聰文、李志豪共同犯背信罪，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，各減為有期徒刑3 月，如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；被告童文龍犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告林聰文、李志豪、童文龍猶執前詞提起上訴，否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。伍、檢察官移送併辦部分：一、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以100 年11月30日100 年度偵續字第18號移送併辦意旨書（本院於100 年12月22日收文，有本院收文章戳在卷可考）移送併辦意旨略以：被告林聰文、胡述迪、李志豪分別係宜蘭縣羅東鎮○○路49號「宜蘭縣羅東鎮康定新城管理委員會（下稱康定新城管委會）」第二屆（94年4 月起）前半年之主任委員、副主任委員、財務委員，被告童文龍自94年5 月11日起以「康城清潔管理企業社」負責人名義擔任康定新城管委會之總幹事，負責社區之管理、製作廠商請款清冊及將管理委員會核發款項轉交廠商等事務，為從事業務之人。被告林聰文、胡述迪、李志豪共同基於概括之犯意聯絡，與被告童文龍合謀，先於94年5 月9 日同意被告童文龍以未符合樓管公司資格之身份及含糊不清之標單，標得該社區之大樓管理業務，並於次日與被告童文龍所提尚未設立之「康城清潔維護管理企業社」訂立「常駐服務契約書」（此部分4 人涉背信、業務侵占，已起訴），其後被告林聰文、胡述迪、李志豪3 人仍基於概括之背信犯意，於94年5 、6 月准予被告童文龍支領零用金各1 萬元，而不按規定實報實支並按月回沖，並任由被告童文龍於收取該年7 月份之住戶管理費後僅依規定存入帳戶一部份，而侵占其中之58,250元，94年7 月25日，該社區招標之圍籬施作工程尚未完工，廠商崧舫企業社尚未請款，被告林聰文、胡述迪、李志豪3 人竟於被告童文龍所提出之不明請款單核章，任由被告童文龍於8 月2 日提出133,850 元花用一空，94年8 月24日被告童文龍假藉換修馬達2 只之名義報支其前已報領之材料費，3 人又核准其領取19,000元，被告童文龍亦基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，將該回沖之零用金據為己有，該收繳歸於社區之管理費據為己有，並假藉名義虛報圍籬工程款、換修馬達工料款，請領之後據為己有，其等犯罪情節詳如附表。因認就上開檢察官移送併辦部分，被告林聰文、胡述迪、李志豪所為，均係共犯刑法第342 條第1 項之罪嫌；被告童文龍所為，則係犯刑法第336 條第2 項之罪嫌；又被告4 人前因背信、業務侵占犯行，經檢察官以97年度偵字第2703號、98年度偵字第2117號、98年度偵緝字第150 號提起公訴，並由臺灣宜蘭地方法院以100 年度易字第130 號判決有罪（即本案），目前甫上訴於本院，而上開檢察官移送併辦部分與本案已起訴之部分有連續犯之關係，為裁判上一罪，應移請併案審理等語。二、惟據前述，被告胡述迪因本案所涉共同背信犯行，經原審判處罪刑後，被告胡述迪提起上訴，惟因被告胡述迪未依法提出上訴理由，其上訴不合法律上之程式，業經本院於100 年11月30日判決駁回上訴確定，有本院刑事判決1 份在卷足考，執此，前揭檢察官就被告胡述迪移送併辦部分，本院自無從予以審究，合先說明。三、檢察官認就上開移送併辦部分，被告林聰文、李志豪所為，均係共犯刑法第342 條第1 項之罪嫌；被告童文龍所為，則係犯刑法第336 條第2 項之罪嫌，無非係以下列各項證據方法為其主要論據：（一）常駐服務契約書；康定新城管委會94年5 、6 月份收支明細表；康定新城交接清冊。（二）康定新城郵局存簿之提存款紀錄；住戶94年7 月之繳費收據。（三）康定新城94年7 月之收支明細表；童文龍與廠商分別之請款單；廠商之存證信函、聲明書。（四）童文龍請領馬達費用之請款單附收據2 紙；廠商之記事簿影本3紙。（五）證人章金萍、江瑞隆、郭文憲之證詞。四、訊據被告林聰文、李志豪均否認有上開移送併辦意旨所指之共同連續背信犯行；被告童文龍則否認有上開移送併辦意旨所指之連續業務侵占犯行，而分別以下列情詞置辯：（一）被告林聰文辯稱：事實並非如檢察官併辦意旨所載的這樣，圍籬、馬達都是做好之後，伊等才給錢，並不是沒有做或是還沒有做好就給錢；馬達部分是94年5 、6 月份就做了，是到7 、8 月才請款，7 月請款21,100 元是請94年5月份的，8 月份請款19, 000 元則是請94年6 月份的。伊卸任之後，伊就把伊主委的事情交接給後來的主委，零用金本來就是放在總幹事那邊，所以是由總幹事去交接，他們交接的時候沒有告訴伊，所以伊不清楚零用金交接情形。而關於94年7 月的管理費，之前伊有問過童文龍，是因為那時候童文龍車禍，所以管理費入帳的時間可能有晚等語。（二）被告李志豪辯稱：施作圍籬部分當時有開會決議，94年7 月底施工完成，伊等審核後讓童文龍領到錢是8 月2 日，而在領款之前圍籬就已經施作完畢了。零用金部分，94年5 、6 月童文龍確實有跟社區各領用10,000元的零用金，伊知道這個錢是要租用崗亭的費用，當初讓童文龍保管零用金，是由他支付崗亭的費用，伊是94年9 月底辭職，當時童文龍還是社區的樓管公司，他們還有繼續承租崗亭，他是什麼時候移交給胡述迪伊不清楚。社區管理費部分，童文龍要負責收取、存放住戶的管理費，他收取的經過情形伊等並不清楚，都是在他卸任之後，原樓管跟新樓管公司辦理交接的時候，才會對住戶管理費之收取對帳，而於94年7 月份社區碰到颱風天，伊推測童文龍應該是忙於颱風又發生車禍，所以遲交，伊當時並不知道他沒有交，是伊被告之後才知道。馬達部分，94年5 、6 月份童文龍並沒有跟社區請款，請款部分是在7 、8 月各1 次，94年8 月24日這次請款是在6 月份就施作的，當時伊是財委，伊有核章的原因，是因為前一屆的財委就修理馬達的部分也是拿樓管公司的發票來報帳，所以這次童文龍拿康城企業社的發票來報的時候伊有核章，而且確實也有施作，施作的是康城企業社的協力廠商等語。（三）被告童文龍辯稱：零用金部分，伊有請款20,000元，這筆錢伊是拿去租用崗亭，在伊交接的時候餘款8,000 多元已經交接給胡述迪了，而依照常駐服務契約書上的約定，社區本來就應該要提供辦公室給警衛管理員，但是社區沒有提供，所以伊才去租用崗亭，這部分伊有跟社區管理會的主委他們講過，他們也同意這樣做，因為他們沒有地方讓伊等上班。管理費部分，伊是從94年5 月11日開始承作，伊大部分都是在每月26日會存到社區帳戶，但因為94年7 月份伊發生車禍還有碰到天災，所以7 月份伊是在8 月2 日存了30,000多元，當時伊也只有跟收款人拿到30,000多元，後來伊在8 月23日還有存一筆80,000多元到社區帳戶，這個80, 000 多元是94年7 、8 月份的管理費，94年7 月份的管理費伊沒有收到89,350元這麼多，因為有的住戶沒有繳或是自行匯出去，8 月23日伊存的80,000多元，伊是依照警衛給我的單據核算，當時並沒有錯，但單據到底是7 月份還是8 月份的單據伊都不知道，因為時間已經很久了。圍籬部分，133,850 元這筆錢伊跟社區請領之後，伊在94年8 月7 日在社區門口有交現金給陳慶霖，當時伊沒有跟陳慶霖拿收據，伊不知道陳慶霖為什麼後來還來跟社區請款，而請款單是廠商拿給伊，伊再附上去跟管委會請款的，跟管委會請款的請款單是用康城企業社沒有錯，收據是崧舫企業社的。94年8 月24日請領的19,000元部分，伊是94年6 、7 月請郭文憲來換馬達，而在7 、8 月份請款，這筆費用伊是用康城企業社的發票，因為伊是沿用上一屆的管理公司請領的方式，這筆錢伊有交給郭文憲等語。五、經查：（一）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年度台上字第6296號判例參照），連續犯之適用之所以限制在行為人必須出於預定之犯罪計畫而與另行起意之數罪併罰不同，係因行為人之各個犯罪因出於預定之犯罪計畫，若行為人不施行此計畫則全部之犯罪事實將不會出現，因此就刑罰在犯罪預防之目的上，就沒有施以數個刑罰之必要（只給予單一刑罰），然若是每個犯罪行為均係另行起意，則在刑罰本身對於犯罪預防目的上，若不是對於每個個別之犯罪給予個別至刑罰，將無從發揮刑罰本身對於犯罪預防之目的，此即連續犯必須出於概括犯意，而數罪併罰係出於另行起意之主要理由。是以連續犯之認定應嚴格審慎為之，否則將無以發揮刑罰之功能，先予敘明。（二）就附表編號1 部分：告訴人章金萍於檢察官訊問時指稱：就零用金部分，我認為依據常駐服務契約書第6 條規定在契約生效3 個月內應該是由童文龍自行負擔警衛室的費用，所以童文龍不應該把零用金拿去付向喬信承租崗哨的費用。零用金剩餘的8,036 元童文龍在移交時只有列冊也沒有實際交出來等語（見100 年度偵續字第18號卷二第55頁），而被告童文龍亦於本院審理時陳稱：（94年5 月到9 月之間是否為康定新城社區的總幹事？）是；（94年5 、6 月間你是否有領取社區零用金每月一萬元？）有；（這兩萬元的社區總幹事零用金都是由你保管使用嗎？）是；（當時康定新城管理委員會有無依你們常駐契約的約定在3 個月內提供警衛室？）有；（如果有的話還需要再租賃崗哨嗎？）如果社區有崗哨的話就不用租賃，社區當時沒有警衛室，所以跟前樓管公司租賃崗哨使用；（租賃崗哨的時間多久？）5 月11日開始到9 月底；（租賃期間租金應由誰給付？）3 個月以內社區有興建完成是由我們公司給付，如果超過3 個月應該由社區給付；（所以依約定當時租金應該由社區給付？）我9 月交接給社區的時候已經超過3 個月，所以應該由社區給付；（給付租金多少？）1 萬多元；（你是否有把社區零用金作為扣繳崗哨租金？）有；（之後在移交清冊上，你由無移交所剩零用金？）有，我是跟胡述迪交接等語（見本院卷二第104-105 頁）。觀以告訴人章金萍上開指述及被告童文龍之陳述可知，被告童文龍等人因與告訴人章金萍間就上開常駐服務契約書第6 條規定之適用發生爭議，致生涉犯併辦意旨附表編號1 社區總幹事零用金部分之犯行，而此部分犯行既關於上開常駐服務契約書規定之適用，即係發生在被告童文龍已因本案取得與康定新城管理委員會簽訂常駐服務契約書不法利益後，則被告林聰文等人於為本案犯行時是否得以將此部分行為預定在同一犯罪計劃以內實屬有疑，尚不得逕得被告林聰文等人就併辦意旨編號1 部分所為與本案間於主觀上均出於始終同一犯意。（三）就附表編號2 部分：告訴人章金萍於檢察官訊問時指稱：（妳於100 年4 月17日刑事補充理由狀上所書寫之5 月11日至5 月30日共30戶繳費金額4 萬1,500 元是如何算出來？）是根據我提出的存根計算出來，我是根據繳款收據上的時間來計算，4 萬1,500 元是5 月11日加計到5 月30日，5 月30日的計算點是因為童文龍在5 月30日有入帳，童文龍入帳的款項是1 萬8,300 元。繳款收據上日期為6 月份的收據金額跟入帳金額是相符的。只是入帳是到6 月30日才入帳。7 月份部分是根據存根上7 月1 日加計到7 月31日，加計金額8 萬9,350 元，但是童文龍在8 月2 日只存入3 萬1,100 元。我認為差額部分是被告侵占等語（見100 年度偵續字第18號卷二第54-55 頁），而被告童文龍於本院審理時陳稱：（在你擔任總幹事期間，康定新城管理費是由誰收取？）先由警衛代收，由我存入社區帳戶；（在你擔任總幹事期間有無曾經發生車禍由警衛代為保管所收取管理費，而有延後存入管理費的事情？）有，我當時有發生車禍而有延遲存入管理費；（任職期間有無管理費由其他人代收的情形？）7 月份因為社區要消防總檢所以比較忙，我就請住在社區的大嫂幫我去向警衛收。後來因為車禍，7 月26日到8 月1 日我住院期間就都沒有收，管理費在兩位警衛的身上等語（見本院卷二第105 頁、第106 頁反面），復有被告童文龍於原審所提出其中載明被告童文龍因背部及四肢多處挫瘀傷等病，住院期間為94年7 月27日至94年8 月1 日之羅東聖母醫院診斷證明書在卷為憑（見原審卷第142 頁）。惟參以告訴人章金萍前揭指述可知，被告童文龍於擔任社區總幹事期間，就94年5 月、6 月所經之社區管理費均有入帳，僅就併辦意旨附表編號2 所示94年7 月部分之管理費58,250元未入帳予以侵占，而依上開診斷證明書，足見被告童文龍於94年7 月27日至94年8 月1 日確因病住院，復依被告童文龍前揭所述，其乃辯以此部分行為與其因病住院有關。執此，被告童文龍等人就併辦意旨附表編號2 所示犯行，尚難遽認與本案間自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而無法認定其等均係基於概括犯意。（四）就附表編號3 部分：告訴人章金萍於檢察官訊問時指稱：（童文龍等人冒領崧舫企業社的工程款133,850 元如何證明？）94年8 月2 日銀行存摺有支出這筆款，但是到現在崧舫的老闆還沒有領到錢；（如何證明存摺領的這筆錢是要給崧舫企業社的？）我有林聰文等人的批示的請款單，而請款日期是寫94年7 月25日，但是當時該工程尚未動工，應該是次日才動工等語（見100 年度偵續字第18號卷二第81-82 頁），而被告童文龍於本院審理時陳稱：（崧舫企業社承作康定新城的圍籬，是否在完工之後才請款？）崧舫企業是在7 月底承作，當時我有跟他們講如果要下個月底請款，這個月底要完成，是完工之後才撥款；（當時工程是否由你跟崧舫企業社接洽圍籬工程的承作？）是；（你請崧舫企業社承作社區圍籬工程，為什麼會請他們來做圍籬？）因為社區為了安全性要把圍籬加高，是經過社區管委會開會同意的，好像是6 月還是7 月的時候，確切時間我忘了，是管委會臨時要求做的，因為有住戶反應家中遭竊，有社區外人翻牆就可以進入社區，所以有增設圍籬的必要等語（見本院卷二第105 頁反面、第107 頁反面、第108 頁正面），且證人陳慶霖（原名陳慶義）於檢察官訊問時結證稱：伊在94年間有承包康定新城社區鐵線網圍籬的工程，伊當時是崧舫企業社的業務代表，是童文龍叫伊去估價施工的。該工程是在94年7 月中開始施工，工期約半個月，在7 月底完工。伊有去請款，但是沒有領到錢，如果童文龍有給伊錢，伊會給他發票之類或請款單、憑據等語（見100 年度偵續字第18號卷二第184-185 頁）。足認關於併辦意旨附表編號3 部分所示之康定新城社區圍籬工程由崧舫企業社於94年7 月間承包施作，而參諸卷附開會時間為94年7 月17日下午3 時之康定新城第二屆第五次管委員會例行會議紀錄所載，其中第二案：社區公共工程社區左邊圍籬及右邊圍籬工程議價廠商為旭昇鐵行、聖昌鋼鐵行、崧舫（會議紀錄誤植為航）企業社，旭昇鐵行開出150110元整，聖昌鋼鐵行開出148750元整，崧舫企業社開出139600元整，經委員會通過由崧舫企業社得標等語，有上開會議紀錄在卷足考（見100 年度偵續字第18號卷二第134 頁），可知上開康定新城社區圍籬工程係於94年7 月17日，始經康定新城第二屆第五次管委員會例行會議決議通過由崧舫企業社得標承作，自非屬被告林聰文等人於為本案犯行所得以預見，是併辦意旨就附表編號3 部分所指被告林聰文、李志豪共同涉犯背信罪，而被告童文龍涉犯業務侵占罪部分無從認與本案犯行均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。（五）就附表編號4 部分：告訴人章金萍於檢察官訊問時指稱：（對於郭文憲、黃錦煌以及申報購買馬達這一部分，要如何證明？）郭文憲上次來開庭有提出他影印筆記本，證明他在94年7 月、8 月未曾來過康定新城，而且他在94年6 月有換1 台、修理1 台，但是童文龍是在94年7 月報買1 台、8 月報買2 台，當時他因為通緝不可能有報修，且8 月24日報請款單時，已經是童文博接任，童文龍根本不在等語（見100 年度偵續字第18號卷二第81頁），而被告童文龍於本院審理時陳稱：（在你當總幹事期間有無僱用郭文憲做更換馬達的工作？）有；（總共請他更換幾次？）2 次；（當時更換馬達款項是你直接跟管委會請款之後交給郭文憲嗎？）是；（更換2 次總共換了幾具馬達？）更換2 次，總共換了3 具還是4 具；（這3 或4 具馬達都是由更換廠商提供的嗎？）有1 次是我去買的，但我是買1 具馬達。第2 次更換是由水電自己去買的；（為何在94年7 、8 月間僱用郭文憲更換抽水馬達？）郭文憲會先來幫我們檢視一些電器設備、水電設施，這是例行性的檢查，是他執行例行性檢查時發現抽水馬達故障，無法抽水，所以才委請郭文憲更換抽水馬達排除故障等語（見本院卷二第106 頁正面、第107 頁正面、第108 頁正面），且證人郭文憲亦於本院審理時結證稱：（你在94年間有無到宜蘭羅東康定新城社區做過水電馬達維修或是更換工作？）有；（當時是誰跟你聯繫？）童文龍；（你說當時童文龍找我負責康定新城機電方面工作，那裡電機方面設施壞了，就會找我更換，就算沒有壞，我也會一星期去檢視一次，我沒有薪水，只有東西要更換才會收錢「提示本院卷一189 頁警詢筆錄」，所以你的意思是你每個禮拜都會例行性去檢視，此部分是沒有收錢的，只有東西壞了找你去修你才會收錢？）是；（你94年間到康定新城更換馬達日期是5 月19日、6 月14日、6 月15日嗎？）是；（你是兩次到康定新城社區更換馬達，兩次是否都有更換新馬達？）是，二個化糞池各換一具新馬達等語（見本院卷二第109 頁）。惟觀諸被告童文龍上開所述及證人郭文憲上開所證，可知於94年間被告童文龍僱用證人郭文憲更換康定新城社區馬達，乃係先由證人郭文憲進行例行性檢查時發現抽水馬達故障，始由郭文憲換裝康定新城社區之馬達，並非固定期間更換。復依告訴人章金萍前揭所指及併辦意旨附表編號4 部分所述，被告林聰文等人此部分所涉之共同背信、業務侵占犯行為相關被告童文龍於94年8 月24日是否僱用證人郭文憲更換康定新城社區馬達，而此部分犯罪時間核已距本案犯罪時間3 月有餘，且據證人郭文憲前揭證詞，亦見被告童文龍係於擔任康定新城社區總幹事期間，始僱用證人郭文憲前來進行社區機電維修工作，則自難認被告林聰文等人就併辦意旨所指此部分犯行與本案間係出於預定之犯罪計畫而基於概括犯意。（六）綜上所述，檢察官併辦意旨認以被告林聰文、李志豪就上開檢察官移送併辦部分所犯4 次背信罪；被告童文龍就上開檢察官移送併辦部分所犯4 次業務侵占罪，與本案已起訴之部分均時間緊接、犯意概括，應論以連續犯，為裁判上一罪，尚難認為可採。從而，本院就檢察官移送併辦部分自無從併予審理，自應將檢察官移送併辦部分退回原檢察署由檢察官另行依法辦理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 12 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡儒萍中華民國 101 年 7 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───┬────┬────┬─────┬──────────┬────────┬──────┐ │編號│被告│時間 │侵占名目│金額（新臺│侵占事實│查證結果 │證據所在 │ │ │ │ │ │幣） │ │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼──────────┼────────┼──────┤ │ 1 │林聰文│94年5月 │社區總幹│每次一萬元│童文龍領取該零用金後│崗亭之租金依「常│偵續卷㈠第21│ │ │胡述迪│、6月各 │事之零用│ │藉口支付社區崗亭之租│駐服務契約書」第│、22頁，偵續│ │ │李志豪│一次 │金 │ │金4個多月共11,694元 │六條約定應由廠商│卷㈡第95、 │ │ │童文龍│ │ │ │及移交時返還8,306元 │自付，且童文龍並│141頁 │ │ │ │ │ │ │，迄未將該回沖之二萬│未辦理移交 │ │ │ │ │ │ │ │元返還社區 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼──────────┼────────┼──────┤ │ 2 │同上 │94年7月 │該月份之│58,250元 │該社區之管理費共收取│該月住戶所繳管理│偵續卷㈠第11│ │ │ │ │社區管理│ │89,350元，惟僅依規定│費均有繳款收據，│頁、第176至 │ │ │ │ │費 │ │於94年8月2日入帳 │簽收人均為童文龍│242頁、偵續 │ │ │ │ │ │ │31,100元 │或其嫂曾美慧 │卷㈡第117頁 │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼──────────┼────────┼──────┤ │ 3 │同上 │94年7月 │崧舫企業│133,850元 │該工程尚未完工，已經│該工程於7月31日 │偵續卷㈠第 │ │ │ │25日、8 │社承作社│ │於7月25日填具「康城 │完工，業務聯絡人│271至273頁、│ │ │ │月2日 │區圍籬之│ │企業專用請款單」請款│陳慶義（現名陳慶│偵續卷㈡第96│ │ │ │ │工程款 │ │，並於8月2日領用一空│霖）於10月11日請│至99頁 │ │ │ │ │ │ │，迄未付款予廠商 │款無著，廠商於11│ │ │ │ │ │ │ │ │月24日以存證信函│ │ │ │ │ │ │ │ │催款，迄未解決 │ │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼──────────┼────────┼──────┤ │ 4 │同上 │94年8月 │更換大樓│19,000元 │假藉僱用郭文憲更換抽│郭文憲並未於94年│偵續卷㈠第13│ │ │ │24日 │污水幫浦│ │水馬達2只之名義，卻 │7、8月間至該社區│、14頁、偵續│ │ │ │ │2只 │ │以童文龍自己之康城企│換裝馬達，其前所│卷㈡第68至74│ │ │ │ │ │ │業社發票報領換修費用│換之費用早已領取│頁 │ │ │ │ │ │ │ │，且童文龍於7月 │ │ │ │ │ │ │ │ │間已報領過21,100│ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ └──┴───┴────┴────┴─────┴──────────┴────────┴──────┘

臺灣高等法院100年度上易字第2743號

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