臺灣高等法院100年度上易字第292號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第292號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李宗熹

上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第259號，中華民國99年12月17 日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續字第16號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李宗熹係德發科技有限公司（下稱德發公司，設臺北市○○區○○路4段64號4 樓之1）之實際負責人，與告訴人鴻集晟科技有限公司（下稱鴻集晟公司）及公司負責人梁清祥間，有多起訴訟，其竟基於意圖散布於眾而毀損他人名譽之犯意，於附表所示時、地，以德發公司代表人李宗熹之名義，在上網者皆可瀏覽之德發公司網站（http://shop1001.ecnow.tw）上，以刊登文章方式，張貼附表所示標題為「鴻集晟欺騙臺灣人民」之不實言論，足以損害鴻集晟公司之名譽云云。因認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，亦有最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例可參。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、按刑法第310 條第1 項及第2 項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第23條規定之意旨。至同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。又刑法第311 條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題（司法院釋字第509 號解釋意旨參照）。依司法院釋字第509 號解釋意旨及其協同意見，有關誹謗罪之成立，當有如下審查標準：

（一）立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」（chilling effect ）。無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背了憲法保障言論自由之意旨。從而，對於所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310 條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。

（二）陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法第310 條第1 項規定：「意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3 項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311 條第3 款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。

四、公訴人認被告涉犯加重誹謗罪嫌，無非係以：被告坦承刊登如附表所示之文章、告訴人鴻集晟公司及其負責人梁清祥之指訴、證人即臺北市政府衛生局職員林靜芬之證述、臺北市政府衛生局97年9月12日北市衛藥食字第09737505300號裁處書、臺北市政府衛生局97年8月28日北市衛藥食字第09737196900號函及附件、我國駐西雅圖臺北經濟文化辦事處認證文件、告訴人鴻集晟公司提供美國Step Forward公司負責人Shayne M. Kimber以電子郵件回寄之文宣資料、進口報單，為其主要論據。

五、訊據被告李宗熹固坦承：在德發公司網站上刊登如附表所示文字之事實，惟堅決否認有誹謗犯行，辯稱：告訴人公司向美國Step Forward公司進口鞋墊，美國Step Forward公司已在其官方網站上，明白說明該款鞋墊不能吸收油脂、汗水或氣味（官方網站原文：「（ Are the orthotics absorbent？）No.Our orthotics are not absorbent.We use durable medical grade plastics regulated by the Food and Drug Administration,a proprietary blend of special polymers from DuPont, which are inert.The orthotics donot absorb fat,sweat or ordor 」），告訴人公司卻仍以廣告對外宣稱該鞋墊有「可吸收足部汗水及分解油脂」之效果，顯係不實廣告，亦欺騙臺灣人民。告訴人公司從事醫療器材批發、零售之業務，其銷售產品良窳攸關消費者之健康及權益，顯與公益有關。至臺北市政府衛生局雖僅就程序上告訴人公司廣告未事前送審予以處罰，而未處理該公司廣告不實之部分，並不表示告訴人公司之廣告內容無不當之處。其張貼該文，目的是將告訴人公司誇大不實之廣告公諸於世，提醒臺灣消費者不要受騙上當，且已盡查證義務，並無誹謗犯意等語。

六、有關證據能力之說明：

（一）刑事訴訟法第159條之1第2 項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林靜芬於偵查中向檢察官具結所為證述，業經被告對證據能力表示無意見，再就其等偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察，核無顯不可信之情形，是證人於檢察官訊問時具結所為證詞，自得為證據。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項及第159條之5 分別定有明文。除前述證人於檢察官偵訊時所為證述外，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院均表示對證據能力無意見（見本院卷第60頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。至檢察官雖於本院審理期日指稱：被告於原審提出之美國STEP FORWARD公司網頁資料（見原審審易字卷第30至37頁）係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語，然查該網路列印資料係直接印自STEP FORWARD公司網頁，此為當事人所不爭，被告提出該等STEP FORWARD公司公告之文書證據，其待證事實為STEP FORWARD公司曾公告該等文件，並非用以佐證STEP FORWARD公司公告之內容為真實，核其性質係屬文書證據，並非以人之陳述內容為證據之傳聞證據，檢察官以該等文書證據係被告以外之人於審判外之陳述，容有誤會，附此說明。

七、經查：

（一）被告於附表所示之時、地，在德發公司網站（網址：http://shop1001.ecnow.tw）之「最新消息」主題項下，刊登如附表所示之文章等情，為被告供承在卷，且有德發公司網站下載如附表所示內容之資料在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署98年度他字第2733號偵卷「下稱他字卷」第6 頁）。是被告在德發公司之網站上刊登附表所示文章之事實，堪以認定。

（二）被告刊登如附表所示文字指稱之告訴人公司不實廣告之「商品」，係指告訴人公司向美國Step Forward公司進口之「SOFT STEP ORTHOTICS J.6280醫用鞋墊」，而告訴人公司自96年3 月29日起，經美國Step Forward公司授權使用美國Step Forward公司之藝術品、圖像字體、版面配置相似之印刷品及從網頁www.StepForward.com 之註冊商標等，為被告所不爭，且據告訴人公司陳明在卷，並有告訴人公司提出我國駐西雅圖臺北經濟文化辦事處96年12月6 日（西）No.2475 號認證文件、進口報單在卷可憑（見99偵續字第16號偵查卷「下稱偵續字卷」第32、33、45至73頁）。被告因認告訴人公司經銷上開醫用鞋墊，透過廣告銷售產品之良窳攸關消費者之健康及權益，而刊登附表所示文章指摘、質疑告訴人公司關於上開醫用鞋墊廣告之真實性，促使消費者注意，並非僅涉私德而與公共利益無關，合先敘明。

（三）告訴人公司向美國Step Forward公司進口「SOFT STEP ORTHOTICS J.6280醫用鞋墊」在臺灣販售時，告訴人公司曾於廣告文宣上記載該醫用鞋墊之效用有「■透明、沒有氣味、抗菌、防臭■不會過敏（醫療級聚合物）■可吸收足部汗水及分解油脂■可在大部分硬、平底鞋子替換使用■增加15％～30％的血液循環■適合給糖尿病患使用■增強腳的力量■可用肥皂、溫水清洗■可以在運動中使用■17種尺寸，量身訂做■正常使用，5 年產品保固■比一般市售的產品更好」等文字，此為告訴人公司所是認，且有被告提出之鴻集晟公司廣告文宣在卷可查（見他字卷第79頁），足見告訴人公司確曾於上開醫用鞋墊商品之廣告文宣上記載該鞋墊具有「可吸收足部汗水及分解油脂」之功效。然出口上開醫用鞋墊之美國Step Forward公司網站（網址：http://www.stepforward.com），就該醫用鞋墊產品功效之介紹內容概為：‧ Ordor Free ‧Hypoallergenic‧Interchangeable from Shoe to Shoe‧ Long Lasting‧Light and Flexible‧Increases Circulation‧Strengthen s the Foot‧Washable‧Used by Athletes（Sports Exercise）‧Custom Sized‧21sizes available˙10year Me terial Guarantee（即‧無味‧低過敏性‧可在大部分的鞋子使用‧持久‧輕便靈活‧促進血液循環‧加強腳的力量‧可水洗‧可在運動中使用‧量身訂製‧21種尺寸供選擇‧10年產品保固，即原審之易字卷第54頁），且該網站之問答集（FAQ）亦載明：「Are the orthoticsabsorbent？No. Our orthotics are not absorbent. Weuse durable medical grade plastics regulated by the Food and Drug Administra tion,a proprietary blend of special polymers from Du Pont,which are inert. The orthotics do not absorb fat, sweat or ordor.」（即矯正器是否為吸收物？不是，我們的矯正器不是吸收物。我們是用耐久之醫療級聚合物，此聚合物為杜邦材料，符合美國食品暨藥物管理局之規範，不會有化學作用，本矯正器不會吸收油脂、汗水或氣味），此有美國StepForward 公司之網站列印資料附卷可稽（見原審之審易字卷第37、33頁、易字卷第54頁）。且經原審於99年11月26日審理期日當庭由法院資訊室人員連結網路系統至美國Step Forward公司網站（網址：http://www.stepforward.com）查詢結果，該美國STEP FORWARD公司廣告內容與被告提出之資料相符無誤（見原審易字卷第49、54、55頁）。是被告依前述美國STEP FORWARD公司網站查詢結果，認告訴人公司進口之前開醫用鞋墊不具吸收油脂、汗水或氣味之功效，進而為文質疑告訴人公司就記載該鞋墊具有「可吸收足部汗水及分解油脂」功效之文宣有廣告不實之嫌，即屬依其見聞所生之主觀判斷而為，並非憑空杜撰、故意虛構不實事項而惡意指摘、批評。

（四）至告訴人公司雖於偵查中雖提出偵續字卷第43頁所示之文宣資料，主張美國STEP FORWARD公司提供之文宣資料確記載該鞋墊具有「Absorb sweat& Dissolve fat」功效，故告訴人公司之廣告並無不實云云。然被告具文（內容詳附表）指摘告訴人公司廣告不實，是否應負誹謗罪責之判斷，係以被告為文指摘之事實陳述是否具有「實質惡意」及所為意見表達是否係「合理評論」為據，已如前述。是就事實陳述部分，只要行為人有相當理由確信其指述內容為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，此與行為人所傳述之事實際上是否屬實無涉。是告訴人公司以前述美國公司提供之文宣，主張其公司廣告並無不實一節，如與被告主觀認知之判斷無關，即不能憑此率認被告應負誹謗罪責。況告訴人公司此部分主張，業據證人即前鴻集晟公司員工羅致傑於原審證述：偵續字卷第43頁之文宣係鴻集晟公司負責人梁清祥要其以電子郵件請美國Step Forward公司老闆以提供資料遺失補件為由回寄予梁清祥之資料等情甚詳（見原審之易字卷第44至48頁），並有相關電子郵件列印資料（見原審之易字卷第31、32頁）及告訴人公司提出之電子郵件及文宣資料在卷可按（見偵續字卷第42、43頁），是告訴人此部分主張，不足為不利被告之認定，附此說明。

（五）又證人即臺北市政府衛生局職員林靜芬於檢察官訊問時證述：鴻集晟公司之醫用鞋墊廣告係97年8 月22日申請，後經審查核准，惟廣告中「吸收汗水、分解油脂」之效能，係由廠商自行認定，衛生局不審核，廣告內容廠商要自行對消費者負責，衛生局沒有檢驗等語甚詳（見偵續字卷第82 、83 頁），是告訴人廣告文宣中有關「可吸收足部汗水及分解油脂」等內容，縱經衛生局核准刊載，亦與該鞋墊之實際功效及被告指摘廣告不實是否有實質惡意之判斷無涉。

（六）告訴人鴻集晟公司前述廣告係經臺北市政府衛生局於97年9 月12日以廣告「未事先申請廣告核准即擅自印製發放刊登」，違反藥事法第66條第1 項之規定而裁罰20萬元，雖有臺北市政府衛生局97年9 月12日北市衛藥食字第09737505300 號裁處書在卷可查（見偵續字卷第88至90頁）。然查：被告於97年7 月25日以德發公司負責人名義具函向臺北市政府衛生局檢舉告訴人公司廣告不實，請求查處，嗣收受臺北市政府衛生局97年9 月12日北市衛藥食字第09737505301 號覆函後，即上網刊登附表所示文章等情，業據被告供述明確（見他字卷第78頁），且有檢舉函及上開臺北市政府衛生局覆函影本附卷可考（見他字卷第80至83頁）。細查該臺北市政府衛生局覆函主旨略以「臺端檢舉廣告傳單及網路刊登SOFT STEPER 美國足部矯正輔具醫療器材廣告涉違規乙案，復如說明。」，其說明意旨則以「一、復臺端97年7 月29日檢舉函。二、臺端向本局檢舉旨揭廣告，經本局依行政程序調查，該廣告內容涉及違規，業依法處分在案。三、感謝臺端對市民健康的關心，爾後如有任何有關市政興革寶貴意見，歡迎再來函提供」等語，此有該覆函內容可憑（見他字卷第80頁），益見被告係依該覆函說明二有關「該廣告內容涉及違規，業依法處分在案」之內容，認檢舉事項業經主管機關認定違規，並經依法處在案，方撰寫附表所示文字，傳述「不實廣告」、「經臺北市政府衛生局調查後，業依法處分在案」等事。是被告撰文指摘上情，既係對於前述覆函之認知所為，即屬有主觀上基於確信為真實之相當理由，不能遽認有誹謗犯意。檢察官上訴意旨雖以：「廣告未事先申請核准」屬程序事項，「廣告不實」則涉實質內容，被告毫無憑據，即自行認定並恣意散布，顯有可議等語，然被告檢舉告訴人公司廣告不實後所獲主管機關覆函，並未就裁罰原因多加說明，是檢察官認被告恣意散布不實事項，有誹謗犯意一節，難認有據。至檢察官上訴意旨所指告訴人公司於97年9 月12日因刊登廣告未事先申請核准而遭裁罰，及被告於97年10月3 日刊登附表所示文章後，美國Step Forward公司已更改網頁之廣告內容，可見美國Step Forward公司之舊網頁曾標示「Absorb sweat& Dissolve fat」功能等詞，至多僅關涉告訴人公司廣告內容是否自行杜撰之判斷，惟此究與被告是否有明知不實仍加傳述指摘之實質惡意無涉。

八、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成為被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有上開檢察官所指之加重誹謗犯行。原審基此認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：被告為文為不實指摘後，美國Step Forward公司網站資料已經調整，原審應再查明美國Step Forward公司究否曾提供該廣告內容予告訴人公司，以明告訴人公司廣告內容並無不實；又告訴人公司係因廣告未事先申請核准遭裁罰，被告竟指稱告訴人公司因廣告不實遭裁罰，顯與事實不符等語。然上訴意旨指摘事項均係告訴人公司廣告內容是否有據之事，核均與被告是否有實質惡意而應負誹謗罪責之判斷無關。本件被告為文傳述附表所示事項，係被告基於相當理由確信其為真實所為，如前所述，是其本於自己主觀確信，依其認知於網路張貼附表所示文章，即難認有誹謗犯意。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑