臺灣高等法院100年度上易字第461號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第461號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

源創國際整合

被告

股份有限公司

兼代表人

謝金霖

被告

沈毅恒

被告

陳家禕

被告

前四人共同

選任辯護人

孫志堅律師

被告

佳展工程

被告

有限公司

代表人

呂林月春

兼代理人

呂旺城

兼代理人

前二人共同

選任辯護人

許朝昇律師

選任辯護人

簡宏明律師

被告

川越室內裝修

被告

有 限 公 司 （原名川越設計工程有限公司）

兼代表人

涂錦安

被告

靖鈦工程行

兼代表人

涂清文

兼代表人

前四人共同

選任辯護人

林明輝律師

　　　　　　簡啟煜律師

上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第469 號，中華民國99年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1657號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝金霖、沈毅恒、陳家禕分係源創國際整合股份有限公司（下稱源創公司）代表人、業務部經理及職員；呂旺城為佳展工程有限公司（下稱佳展公司，負責人為呂林月春）實際負責人，係佳展公司代理人；涂錦安、涂清文兄弟則分別為川越室內裝修有限公司（原名川越設計工程有限公司，下稱川越公司）代表人及靖鈦工程行負責人。緣源創公司於95年間得標桃園縣政府行政局之「95年蔣公誕辰120 周年紀念特展開幕活動、展場規劃暨施工監辦」工程，且政府採購法施行細則第38條規定，規劃、設計服務廠商不得參加投標、作為決標對象，謝金霖、沈毅恒乃有意將「95年蔣公誕辰120 周年紀念特展展場工程」施工部分交由與源創公司有業務往來關係之佳展公司承做，惟依政府採購法規定，該工程須採公開招標方式發包，謝金霖為確保該標案符合政府採購法第48條第1 項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾佳展公司得以順利得標承做，竟與沈毅恒、陳家禕、呂旺城及原無投標意願之川越公司代表人涂錦安、靖鈦工程行涂清文，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由佳展公司投標外，另商請原無投標意願之涂錦安、涂清文應允由川越公司、靖鈦工程行參與投標（陪標），且由沈毅恒指示不知情之源創公司人員為佳展公司、川越公司、靖鈦工程行下載或列印前述標案電子標單，沈毅恒並為佳展公司、川越公司繕寫標單、標封、工程預算書，製作投標文件，川越公司及靖鈦工程行則故不繳納押標金，且未於投標文件中檢附押標金繳納證明文件，企圖於開標前，塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員，誤信該案確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法第48條第1項、政府採購法施行細則第55 條規定開標，使已檢附押標金繳納證明文件之佳展公司得標，致使開標發生不正確之結果。嗣由陳家禕於95年10月3日8時56分將佳展公司投標文件送至指定之投標地點桃園縣政府工務局採購課，涂錦安、涂清文亦分別將川越公司、靖鈦工程行之投標文件於8時55分、8時59分送至投標地點桃園縣政府工務局採購課，著手以此詐術虛增投標廠商數，圖使經辦標案人員，誤信已達法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻而予開標，使該案開標發生不正確之結果。然嗣於同年10 月3日上午開標時，經辦理本案採購開標之審查人員蕭大山發現被告川越公司與佳展公司電子領標紙本憑證識別碼重複之重大異常關連，且川越公司、靖鈦工程行均未附押標金及室內裝修業登記證明文件，佳展公司則未附相關登記證明文件，乃當場宣布廢標而不遂，嗣經移付調查，始循線查知上情。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文於調查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟均據當事人、選任辯護人於本院表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第93至97、177 頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第93至97、177 頁背面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文、源創公司、佳展公司、川越公司實體部分：

一、事實認定：訊據被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、源創公司代表人、佳展公司代理人、川越公司代表人、靖鈦工程行涂清文均矢口否認有何違反政府採購法犯行。被告源創公司、謝金霖、沈毅恒、陳家禕辯稱：上開採購案係採公開招標方式辦理，若有其他廠商投標，則為湊足3 家合格廠商之目的顯失其意，且政府採購法第48條第2項規定第2次招標得不受3 家合格廠商限制，是其等並無故意借用川越公司、靖鈦工程行名義投標，又使第一次開標流標之動機及實益；且被告佳展公司、川越公司及靖鈦工程行均無室內裝修業登記證，均非合格廠商，客觀上無影響投標結果、政府採購公平性之可能，主觀上亦無違反政府採購法之犯意，應屬不能犯而應不罰云云。被告佳展公司、呂旺城辯稱：被告呂旺城與其他共同被告間並無犯意聯絡及行為分擔，自無政府採購法第87條之犯罪可言，又本件標案招標公告定明廠商資格為合格丙級綜合營造業以上土木包工業或室內裝修業，且被告佳展公司與川越公司、靖鈦工程行皆非合格廠商，川越公司、靖鈦工程行投標時又未檢附押標金，必為無效投標，客觀上無從影響採購結果或獲取不當利益，應屬不能犯云云。另被告川越公司、涂錦安辯稱：其係自被告謝金霖處知悉該標案，因不諳下載電子標單程序，始請被告沈毅恒協助，並無陪標情事，且川越公司無室內裝修業登記證，並非合格廠商，非政府採購法第87 條第5項規範對象云云。被告涂清文則辯稱：其自被告源創公司代表人謝金霖處得知標案，因無參與公共工程投標經驗遂請被告沈毅恒協助填寫資料，確有投標意願，且靖鈦工程行無室內裝修業登記證，並非政府採購法第87條第5項之規範對象云云。經查：

（一）被告謝金霖係源創公司代表人，被告沈毅恒、陳家禕分係源創公司業務部經理及職員，為源創公司受雇人；被告呂旺城係佳展公司（負責人為呂林月春）實際業務負責人，為佳展公司代理人；被告涂錦安、涂清文兄弟則分別為川越公司（原名川越設計工程有限公司）代表人、靖鈦工程行（獨資商號）負責人等情，分別據被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文供承在卷，且有源創公司、佳展公司、川越公司、靖鈦工程行經濟部商業司公司資料、商業登記資料、營利事業登記證影本在卷可按（見本院卷第64至73頁、98年度偵字第1657號偵查卷「下稱偵字卷」第41頁背面、44、46頁背面），此部分事實，殆無疑義。

（二）被告即佳展公司代理人呂旺城、川越公司代表人涂錦安、靖鈦工程行涂清文分別因被告源創公司代表人謝金霖告知而知悉上開標案訊息，且由沈毅恒指示不知情之源創公司人員為佳展公司、川越公司、靖鈦工程行下載或列印前述標案電子標單，沈毅恒並為佳展公司及川越公司填寫標單、標封、工程預算書，及製作投標文件；川越公司、靖鈦工程行則未繳納押標金，而未於投標文件中檢附押標金繳納證明文件；另由陳家禕於95年10月3 日8 時56分將佳展公司投標文件（連同押標金繳納證明文件）送至桃園縣政府工務局採購課，並代表佳展公司參加開標程序，涂錦安、涂清文則分別將川越公司、靖鈦工程行之投標文件於 8時55分、8 時59分送至桃園縣政府工務局採購課，但未參加開標程序即離去；嗣開標時，因經辦本案採購開標之審查人員蕭大山發現被告川越公司與佳展公司電子領標紙本憑證識別碼重複之重大異常關連，且川越公司、靖鈦工程行均未附押標金繳納證明及室內裝修業登記證明文件，佳展公司則未附相關登記證明文件，乃當場宣布為廢標等情，為被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文所不爭，並據被告沈毅恒於調查時供承：協助佳展公司、川越公司下載電子領標資料、領取投標文件，並為佳展公司、川越公司填寫標單、投標文件，依呂旺城之底價，將源創公司在規劃、設計標製作之工程預算書稍作修改，印交呂旺城等情（見96年度他字第2468號偵查卷「下稱他字卷」第71、72頁）；及於原審證稱：曾請助理協助佳展公司呂旺城下載上開標案電子標單，並幫他填寫手寫部分，...謝金霖知道此標案過程，...靖鈦工程行涂清文曾詢問如何電子領標，其請涂清文詢問助理，領標都請助理操作，... 曾因川越公司代表人涂錦安請求，為之列印電子領標收據，... 曾為川越公司填寫他字卷第31頁公司名稱、第32至36頁之證件封、投標廠商聲明書廠商名稱、標單封廠商名稱、採購標單全部內容、切結書公司名稱，...其幫佳展、 川越公司填寫資料的時間差一天等語甚詳（見原審一卷第145至148頁）。另據被告陳家禕供稱：曾代表佳展公司出面投標上開標案，並參加開標作業等情（見他字卷第105頁背面、106頁）；於原審證稱：其曾告知謝金霖要為佳展公司到現場投標，謝金霖說可順便瞭解開標結果，... 因源創公司承接設計、監造部分，瞭解哪一家公司得標，可準備後續要處理的事等語（見原審一卷第149、150頁）。及被告呂旺城於調查供承：佳展公司係源創公司之下游包商，本案工程係謝金霖介紹，其請被告沈毅恒為佳展公司製作投標文件，並將押標金95000 元交予源創公司，由被告陳家禕代表佳展公司參加投標，... 電子領標及投標文件都是源創公司準備等情（見他字卷第17至19頁）；於原審證稱：上開標案係由源創公司代表人謝金霖告知，... 招標公告的細節其沒有看，不知道要檢附室內裝修業登記證，...投標日其拜託陳家禕前往投標，...沈毅恒為其填寫投標總金額、打字、切結書，其並請其領取標單，...他字卷第101 頁信封地址、公司名稱、第101頁背面證件封、第102頁背面標單封、第103頁正、背面採購標單、切結書由沈毅恒填寫，... 押標金數額是沈毅恒計算後告知等情明確（見原審一卷第140頁背面至143頁背面）。被告涂錦安供承：本標案係源創公司謝金霖告知等情（見他字卷第27、28頁）；於原審證稱：與涂清文是兄弟，...經由源創公司負責人謝金霖知悉上開標案，...因電子領標憑證打不開，到源創公司找沈毅恒，由沈毅恒請小姐將電子標單打開列印出來，... 知悉該標案後，有問題就請教沈毅恒，...當時不知道要室內裝修證，...寫的總價，沈毅恒有看到，...封標單時，沒有繳交押標金，...投標當天，投遞標單後，沒有留下看開標結果，... 標單、切結書、聲明書範本都是沈毅恒幫其填寫，... 底價也是沈毅恒幫其填寫，電子憑據是沈毅恒請小姐幫其列印等語（見原審二卷第4至9頁）。被告涂清文供承：靖鈦工程行員工只有其一人，上開標案係源創公司負責人謝金霖要其標標看，... 其自行前往投標，但未繳交押標金等情（見他字卷第40至45頁）；於原審證稱：因謝金霖提到上開標案，當時曾請源創公司幫其領標，跟沈毅恒提過，他們幫其列印，... 其曾帶整份文件到源創公司請教沈毅恒，...最後投標總金額也是他們幫忙填寫，...投標時，其忘了放押標金，... 其沒有確認需要哪些資格文件或有無欠缺，... 與源創公司聯繫窗口為沈毅恒，後來有請該公司助理幫忙，... 開標當天其投標後就離開，也未請人到場瞭解開標結果，...曾請沈毅恒幫忙看資料，...正式投標文件不是自己書寫，調查時辯稱係自己書寫，是因為誤解，調查時拒絕書寫字跡，因為律師說可行使該權利等語屬實（見原審一卷第151至155頁）。且有上開工程公開招標公告、「桃園縣政府行政局95 年蔣公誕辰120周年特展開幕活動、展場規劃暨施工監辦」工程之公開取得報價單或企畫書公告、決標資料定期彙送（見他字卷第8、9、20、51、52頁）、投標廠商（佳展公司）出席開標簽到簿（見他字卷第11頁）、佳展、川越公司投標信封、證件封、標單封、標單（見他字卷第14、15、21、23、31至36、66至69、95頁背面至96頁）、源創公司設計之上開工程預算書（見他字卷第53至63、81至95頁）、空白標單（見他字卷第64至65頁）、上開工程標案廢標紀錄（見他字卷第16頁）在卷可按。又被告佳展公司、川越公司電子領標紙本憑證識別碼重複，均由被告源創公司下載等情，為被告沈毅恒所自承，並有電子領標憑證二紙（ 見他字卷第12、13頁）、法務部調查局桃園縣調查站96 年10月15日園廉一字第09657046800 號函送之上開標案下載招標文件資料及各次下載資料所在IP位址資料（ 見他字卷第114、115頁）、行政院公共工程委員會96 年11月1日工程企字第09600438620號函及電子領標紀錄、IP位址資料附卷可證 （見他字卷第120至123頁），核與被告沈毅恒、呂旺城、涂錦安等上開供述及證述內容相符，堪信屬實。

（三）被告即源創公司代表人謝金霖通知被告即佳展公司代理人呂旺城、川越公司代表人涂錦安及靖鈦工程行涂清文上開標案投標機會於先，再由源創公司受雇人沈毅恒指示不知情之源創公司人員分別為佳展公司、川越公司、靖鈦工程行下載或列印電子標單、領取投標資料，被告沈毅恒復為佳展公司、川越公司填寫標單等投標資料，另由被告陳家禕為佳展公司投標，並出席開標程序於後，業如前述。參以，證人即被告沈毅恒於原審證稱：被告謝金霖透過會議知道上開過程等情甚詳（見原審一卷第146 頁），足見被告源創公司代表人、受雇人事前已知悉佳展公司、川越公司、靖鈦工程行投標之事，及佳展公司、川越公司投標金額，甚且代填投標資料，其等介入上開標案實質內容之程度顯然非淺。又投開標過程中，僅佳展公司於投標時檢附押標金繳付證明文件；而川越公司、靖鈦工程行竟均未繳付押標金，即於未檢附押標金繳付證明文件之情形下，率爾投標，業如前述；則被告沈毅恒既辯稱：因個人私誼而協助說明、指導、處理上開投標事宜云云，然竟任令川越公司、靖鈦工程行未繳付押標金即投標；被告涂錦安、涂清文既辯稱：川越公司、靖鈦工程行係有意承做該工程而到場投標云云，惟竟均未繳付押標金即投標，顯與常情不符，而係刻意安排所致。是被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文等顯均有意使佳展公司得標，而有由川越公司、靖鈦工程行出面陪標，但故不繳付押標金，而虛增投標廠商數量，使該標案達政府採購法第48條第1 項所定三家以上廠商之開標門檻，圖以此詐術，使唯一繳付押標金之廠商佳展公司因而得標之犯意聯絡及行為分擔甚明。

（四）又佳展公司僅委託源創公司人員陳家禕參加投標，但佳展公司未派員參加投標、開標作業等情，業據被告呂旺城供述在卷（見他字卷第18頁背面）；被告即川越公司代表人涂錦安雖前往投標，但未派員參加開標作業等情，亦為被告涂錦安所自承（見他字卷第27頁）；又被告涂清文雖就上開標案為所營之獨資商號靖鈦工程行到場投標，但僅趕在投標期限即95年10月3日上午9時前將招標封投遞至指定地點後，即行離去，並未參加開標，亦據被告涂清文供承在卷（見他字卷第43頁）。且川越公司、佳展公司、靖鈦工程行投標文件確於當日上午8 時55分、8時56分、8時59分陸續送抵指定地點，復有桃園縣政府工務局（採購課）招標形式審查表、桃園縣政府工程採購廠商投標證件審查表、川越公司、佳展公司、靖鈦工程行營利事業登記證在卷可按（見偵字卷第40至46頁）。參以，上開標案僅佳展公司委託被告源創公司受雇人即被告陳家禕出席開標程序一節，業如前述，且有投標廠商出席開標簽到簿影本在卷可證（見他字卷第11頁），益見被告涂錦安、涂清文既分別於當日上午近9 時許為川越公司、靖鈦工程行到場投遞投標文件，竟均毫不關心開標結果，而無意參加同日上午9時30 分許之開標程序，且未指派人員參加開標程序，顯然對於開標結果並不在意。是其等係為使上開標案達到 3家廠商投標之開標門檻，允以陪標而到場投標，著手行使詐術甚明。

（五）又被告等雖以：被告佳展公司、川越公司、靖鈦工程行投標時，均不具合格丙級綜合營造業以上（含丙級）土木包工業或室內裝修業資格，川越公司、靖鈦工程行復未繳納押標金，均非合格廠商，不符成立政府採購法第87條妨害投標罪要件云云。然按政府採購法第48 條第1項所定應依法開標決標之門檻「三家以上合格廠商投標」，係指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合政府採購法施行細則第55條第1至4款之規定者，政府採購法施行細則第55條定有明文。是於開標前發現有政府採購法第50條第1項、政府採購法施行細則第33條第1、2 項條所定之情形者，固應不予開標；然如開標後發現者，僅不予決標予該廠商（仍應依法開標）。參以：證人即負責標案資格審查之桃園縣政府觀光行銷處觀光發展科約聘人員蕭大山於原審證稱：第一次開標至少要3 家廠商，第二次至少要有一家，本件投標時，3 家廠商都符合形式審查等語甚詳（見原審一卷第100、101頁背面）；證人即桃園縣政府工務局採購課人員陳志坤亦於偵查證述：第一次公開招標需有 3家以上廠商投標，所謂「合格」廠商，係指標封外部審查時有密封、書寫廠商和標案名稱而言，至進入開標程序後，如發現有押標金未繳或未附資格證明文件等，縱剩1 家合格廠商，仍可決標，此即典型陪標情形等語（見偵字卷第35至37頁）；於原審證述：其為該標案開標主持人，形式審查有3 家合格廠商方進行開標程序。資格及價格審查屬開標程序，此階段如僅1或2家廠商合格，仍得決標等語明確（見原審一卷第104頁背面、105頁正、背面）。益見被告川越公司、靖鈦工程行投標時縱故未繳納押標金且未檢附室內裝修業等資格證明文件，但其等參與投標時，既已依規定密封、書寫廠商及標案名稱，形式上仍屬政府採購法第48條第1 項所定之投標廠商，自應計入投標廠商中，以判斷該次投標是否已符3 家投標廠商之開標門檻。綜上，被告等所為，係為使上開開標程序符合政府採購法第48 條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻無疑。是被告及辯護人所辯：被告佳展公司、川越公司、靖鈦工程行均無受決標之資格，非合格廠商，不可能成立政府採購法第87條犯罪云云，均不足為被告等有利之認定；原判決誤以陪標之被告川越公司及靖鈦工程行均非合格廠商，不能決標，亦有誤會（詳見政府採購錯誤行為態樣中，九、決標程序第（五）類）。又被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文既係合意以虛增投標廠商數量之詐術，邀得川越公司、靖鈦工程行陪標，參與投標，圖使該標案合於政府採購法第48條第1 項規定之開標門檻，欲由唯一繳付押標金之投標廠商佳展公司得標，使該開標發生不正確之結果，但因佳展公司資格不符而不遂等情，業如前述，是證人陳志坤所述本件開標係採分段開標一事是否屬實，已與被告等所為是否符合政府採購法第87條第3項犯罪構成要件之判斷無涉，無庸再予審究，附此說明。

（六）雖本件桃園縣政府工務局採購課辦理之「95年蔣公誕辰120周年紀念特展展場工程」採公開招標， 訂明決標方式為「非複數決標：訂有底價最低標得標」，廠商資格限於「合格丙級綜合營造業以上（含丙級）土木包工業或室內裝修業，應附具其資格文件影本（詳審查表）」，另室內裝修業應檢附室內裝修業登記證等節，有前開公開招標公告、廠商投標證件審查表等在卷可參（見他字卷第8、9頁、偵字卷第41頁）。而被告佳展公司、川越公司、靖鈦工程行投標時，均不具合格丙級綜合營造業以上（含丙級）土木包工業或室內裝修業資格，亦據被告呂旺城、涂錦安、涂清文供述甚詳，且有桃園縣政府工務局採購課廢標紀錄影本（見他字卷第16頁）、桃園縣政府工程採購廠商投標證件審查表（見偵字卷第41、43、46頁）在卷可按。且被告佳展公司投標時確未依招標公告關於資格所定「合格丙級綜合營造業以上（含丙級）土木包工業或室內裝修業，應附具其資格文件影本（詳審查表）」等規定，檢附室內裝修業資格文件，不符上開標案之資格限制，不能決標等情，復據證人即上開標案開標主持人陳志坤於原審證述屬實（見原審一卷第107 頁）。然上述犯罪不遂之客觀事實，至多係被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕等人安排屬意之承包廠商佳展公司時，漏未斟酌此項標案資格限制，致其等安排陪標廠商，虛增投標廠商家數，欲詐欺得標之犯行未能得手而不遂之問題，尚難以此為被告有利之認定。至被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文等雖另以：投標廠商佳展公司、川越公司、靖鈦工程行均不符決標資格，理應廢標，不可能生開標不正確之結果，為不罰之不能犯等詞置辯，然按未遂犯之處罰，乃因行為已達著手實行階段，雖未完全實現所有客觀不法構成要件，但因該表徵主觀犯意的客觀行為，已足以危害法律的安定性與法律秩序，故具應刑罰性。是從未遂犯刑罰之理由衡量，如果一理智第三人在知悉「行為人之目的」與「特別認知」之情形下，預期結果將發生時，縱使該結果客觀上不能發生，仍應認屬具有「危險性」的不能未遂。查被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文自始即合意以虛增投標廠商數量之詐術，邀得川越公司、靖鈦工程行陪標，圖使該標案合於政府採購法第48條第1 項規定之開標門檻，欲由唯一繳付押標金之投標廠商佳展公司得標，使該開標發生不正確之結果，但因佳展公司資格不符而不遂等情，既如前述，顯係預期結果發生而著手為上開詐術，足認已危害法律安定性與法秩序，縱嗣因佳展公司不符資格而不遂，仍應認係具危險性之未遂犯。被告等辯稱：所為至多係刑法第26條所定無危險之不能犯云云，難認有據。

（七）至證人即被告沈毅恒於原審證稱：被告謝金霖未介入上開標案，亦未指示其協助呂旺城、涂錦安、涂清文參與上開標案云云（見原審一卷第146 頁正、背面），證人涂清文、涂錦安亦分別證稱：參與該標案並非依謝金霖指示所為，被告謝金霖未指示他人協助投標云云（見原審一卷第153頁背面、原審二卷第5頁背面、6 頁）。然被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文均矢口否認上開犯行，辯稱：無違反政府採購法第87條之犯意聯絡云云，業如前述，是其等相互為證，不免為圖卸免己責而避重就輕；且被告等就本件犯行，有前述犯意聯絡及行為分擔，業如前述，是不足以其等事後迴護之證詞，為被告等有利之認定，附此說明。

（八）綜上所述，本件事證已明，被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文等犯行均堪認定。

二、法律適用：

（一）按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項第1至8 款所示情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條 第1項定有明文。因上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法除於第87 條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標行為分別加以處罰外，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」。是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度台上字第6855號、第1430號刑事判決意旨參照）。查源創公司代表人、業務部經理及職員即被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕為使上述工程標案符合政府採購法第48 條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾佳展公司得以順利得標承做，竟與被告呂旺成、原無參與投標意願之被告即川越公司代表人涂錦安及靖鈦工程行涂清文，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除佳展公司投標外，另商請原無投標上開標案意願之涂錦安、涂清文配合以川越公司、靖鈦工程行參與投標（陪標）；且被告涂錦安、涂清文非僅單純容許借用川越公司、靖鈦工程行名義投標，而係明知上開目的仍配合投標，由被告沈毅恒負責指示不知情之人員下載前述展場工程電子標單，沈毅恒並為佳展公司、川越公司繕寫標單、標封、工程預算書，製作投標文件，且川越公司及靖鈦工程行均故意未繳付押標金，而未於投標文件中檢附押標金繳納證明，並分別於95年10月3日8時55分、8時56分、8時59分將川越公司、佳展公司、靖鈦工程行之投標文件遞送至桃園縣政府工務局採購課，而著手以此詐術虛增投標廠商數，企圖於開標前營造形式上已有3 家合格廠商投標，有多家廠商競爭之假象，欲使經辦標案人員，誤信該案已達法定須三家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法第48 條第1項規定開標，圖使檢附押標金繳納證明之佳展公司得標，使該案開標發生不正確之結果，惟開標時因審查人員發覺被告川越公司與佳展公司電子領標紙本憑證識別碼重複之重大異常關連，且川越公司、靖鈦工程行均未押標金及室內裝修業登記證明文件，佳展公司則未附相關登記證明文件，當場宣布廢標而不遂，是核被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪；又被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕分別為被告源創公司之代表人、受雇人，被告呂旺城係被告佳展公司實際負責人，為該公司代理人，被告涂錦安為川越公司代表人，其等因執行業務犯上開政府採購法之罪，被告源創公司、佳展公司、川越公司應分別依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項之罰金。

（二）公訴意旨雖以被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城所為涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌；被告涂錦安、涂清安則涉犯同條同項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌；另被告源創公司、佳展公司、川越公司及靖鈦工程行應依同法第92條規定，科以同法第87 條第5項之罰金刑。然按政府採購法第87條第5項於91 年2月6日增修公布，因工程界借牌陋習已久，於九二一大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人；故該項欲規範處罰的對象應是「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。查被告涂錦安、涂清文非僅單純容許出借川越公司、靖鈦工程行名義投標，而係明知被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城欲使上開標案符合政府採購法第48 條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾佳展公司能順利得標，仍同意配合出面投標（陪標），顯係以上開詐術，於開標前營造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員誤信已達3 家以上廠商參與投標之開標門檻，圖使開標案發生不正確之結果，是所為核與政府採購法第87 條第5項規範之單純借牌參標罪有間，公訴人認被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文所為分別涉犯政府採購法第87條第5 項前、後段之借牌、容許他人借牌參標罪嫌，難認有當，惟起訴本件投標之基本社會事實同一，應變更起訴法條審判。又政府採購法第87 條第4項合意圍標罪之規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，而以契約、協議或其他方式之合意，達成影響決標價格，或獲取不當利益之結果，故參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，為其要件；亦即須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使其他「有參與比價競標意思」之廠商不為投標或不違價格競爭之結果，始屬相當；故被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文上開以詐術使開標發生不正確結果未遂之犯行，與政府採購法第87 條第4項之要件亦屬有間，附此說明。

（三）被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文等人就上開政府採購法第87條第6項、第3項之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告沈毅恒基於前述犯意聯絡，指示不知情之源創公司人員為佳展公司、川越公司、靖鈦工程行下載或列印前述標案電子標單，為間接正犯。被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文所犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，係未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、原審未為詳究，遽為被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文、源創公司、佳展公司、川越公司無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分諭知無罪為不當，為有理由，應由本院將原判決此無罪部分撤銷改判。至檢察官上訴意旨指稱：被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文等人事前謀議共同參與上開標案，由川越公司、靖鈦工程行故不繳付押標金，故使第一次投標技術性流標，圖使佳展公司於第二次投標時僅由一家參與投標而得標等語，並無實益而無必要，且顯然誤以審標結果必須有三家廠商合格方得決標（見前述政府採購錯誤行為態樣，

九、審標程序第（五）點），而有誤會，難認有據，附此說明。爰審酌被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文為上開犯行之動機、目的、手段，及被告謝金霖為源創公司代表人，分別透露上開標案訊息予佳展公司、川越公司、靖鈦工程行，犯罪主導性較高；被告沈毅恒、陳家禕為源創公司受雇人，與被告呂旺城謀議由佳展公司以上開詐術得標承做，其三人行為情節次之；被告涂錦安、涂清文係受邀而配合參與本件犯行，犯罪主導性較低，及上開標案金額、犯罪所生危害程度、被告等犯罪後態度等一切情狀，就被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文部分，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。而被告源創公司因其代表人、受雇人執行業務犯上開之罪，被告佳展公司因其代理人執行業務犯上開之罪，被告川越公司因其代表人執行業務犯上開之罪，則分別審酌上情，宣告如主文第三至五項所示之罰金。又本件被告等犯罪時間在96年4月24日前，且無中華民國96 年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，均依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，分別減其宣告刑之二分之一；並依同條例第9 條規定，就被告謝金霖、沈毅恒、陳家禕、呂旺城、涂錦安、涂清文部分減得之刑，分別諭知易科罰金之折算標準。

四、被告佳展公司所犯依政府採購法第92條規定，係專科罰金之案件，是其代表人呂林月春代表被告佳展公司於本院審理時，依刑事訴訟法第36條規定，指定代理人呂旺城到庭（見本院卷第186頁），自無不合，附此說明。

參、公訴不受理即被告靖鈦工程行部分：

一、公訴意旨略以：涂清文係獨資商號即被告靖鈦工程行之負責人，與原創公司負責人謝金霖、業務部經理沈毅恒及職員陳家禕、佳展公司負責人呂旺城及川越公司負責人涂錦安，均明知源創公司於95年間取得桃園縣政府行政局辦理之「95年蔣公誕辰120 周年紀念特展開幕活動、展場規劃暨施工監辦」標案，而謝金霖、沈毅恒欲將「95 年蔣公誕辰120周年紀念特展展場工程」交由與之有業務往來關係佳展公司承攬，又因政府採購法規定該工程發包須公開招標，謝金霖、呂旺城為確保佳展公司能順利得標，乃與沈毅恒、陳家禕共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，除以佳展公司名義投標外，另商由無參與該採購案意願之涂錦安、涂清文分別以川越公司及被告靖鈦工程行名義參與投標，並由沈毅恒、陳家禕下載該展場工程之電子標單，替佳展公司、川越公司及被告靖鈦工程行繕寫標單、標封、工程預算書，製作投標文件，同時故意使被告靖鈦工程行及川越公司漏未檢附押標金繳納證明即行投標，企圖造成3 家合格廠商投標，但僅佳展公司合於資格而得標之投標結果。嗣同年10 月3日上午，經辦理本件採購開標之審查人員蕭大山發現川越公司與佳展公司電子領標紙本憑證識別碼重複之重大異常關連，乃當場宣布廢標，並移請調查，而循線查獲上情。因認被告靖鈦工程行因代表人涂清文執行業務犯政府採購法第87 條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌，應依同法第92條規定，對被告靖鈦工程行科以同法第87 條第5項之罰金刑等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又獨資商號不具有法律上之人格，在實體法上不認其有犯罪能力，在程序法上不認其有當事人能力，故以獨資商號為被告而起訴，其程序即屬違背規定，應為不受理之判決（最高法院54年台上字第1894號判例意旨可資參照）。

三、查被告靖鈦工程行係獨資商號，不具法人格，此有經濟部商業司商業登記資料在卷可按（見本院卷第73頁），程序法上自不認其有當事人能力，從而公訴人除起訴其負責人涂清文外，另以靖鈦工程行為被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定。原判決以不能證明應依政府採購法第92條規定，對靖鈦工程行科以同法第87條第5 項之罰金，而為諭知被告靖鈦工程行無罪之判決，固非無見，惟被告靖鈦工程行既為不具法律上人格之獨資商號，即無刑事訴訟程序之當事人能力，原判決對之為實體判決，自有未合，應由本院撤銷原判決關於被告靖鈦工程行部分，改諭知如主文第六項所示公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第6項、第3項、第92條、刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條第3項、第6項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。