臺灣高等法院100年度上易字第594號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 17 日
• 法官: 洪光燦、李麗玲、林恆吉
• 被告: 杜奕龍

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第594號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　杜奕龍
選任辯護人　徐松龍律師
徐瑋琳律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第322號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署99年度偵字第5024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜奕龍係大璟顧問股份有限公司（下稱大璟公司）之負責人，於民國98年6月11日，受王正源建築
師之委託，對王正源建築師事務所承攬國防部軍備局工程營產中心「北部軍事法院暨檢察署新建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約，負責其中機電、空調、消防系統等資料審議及解說，於審議王正源建築師事務所交付之空調系統資料時，得知長泉工程有限公司（下稱長泉公司）、台灣立鑫空調有限公司（下稱立鑫公司）分別為本件承造商國記營造股份有限公司（下稱國記公司）之空調承攬商及材料供應商，竟意圖為自己不法之所有，主動邀約立鑫公司副總經理陳宏明，於98年8月20日至臺北市大安區微風廣場
附近之餐廳見面，先出示名片及送審型錄資料取信於陳宏明，聲稱其係王正源建築師事務所之顧問，負責審核本件空調工程之送審資料，並說明前2次核退立鑫公司之理由，復佯
稱國防部「莊Sir」要其向廠商索取報價百分之8作為回扣，方可審驗通過廠商所提送審資料，限陳宏明於翌日以簡訊回覆結果，否則會再以其他專業問題刁難退件，使陳宏明陷於錯誤，誤以為依「莊Sir」要求給予回扣即可順利審驗通過
，隨即返回公司與其他股東商量，因不敷營業成本，僅同意給予「莊Sir」報價百分之2之回扣或在其他案件上免費為王正源建築師事務所繪圖，並於98年8月21日下午3時12分許，由陳宏明以其所有行動電話門號0000000000號，發送「我不想扯破臉，願意對貴所處理12萬，希望你們放行，以後再有案件再補償貴所」之文字簡訊回覆被告，惟被告不滿回扣金額過低，於98年9月1日利用審查立鑫公司透過長泉公司、國記公司提出分離式冷氣機設備型錄（第四版）之機會，再以廠商未說明測試條件及結果、送審渦卷式機型是否達到原廠型錄全密閉迴轉式所稱之能力為由，退件要求立鑫公司修正，陳宏明因不堪多次送件被退及無法依其意見作修正，主動退出空調材料供應，致被告詐取回扣未能得逞，嗣陳宏明向國防部憲兵司令部板橋憲兵隊檢舉，始循線查知上情，因認被告涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌云云
。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則
及因保障被告人權無罪推定原則之所在（最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決意旨可參）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，固以被告之供述、證人陳宏明、莊育德、黃建文、王正源之證述及卷附國防部軍備局工程營產中心「北部軍事法院暨檢察署興建工程規劃設計及監造委託技術服務」工程之勞務採購契約、機電空調顧問委任契約、全熱交換器設備型錄、風管材料型錄、空調水泵設備型錄、氣冷式冷水機組及小型送風機、送排風風機設備型錄、空調閥類設備型錄、如意型衛浴換氣機、壁扇型錄、工程審驗申請單、王正源建築師事務所審查意見表、立鑫公司合約單價明細、成本分析，暨證人陳宏明以其持用行動電話自行傳送之文字簡訊翻拍照片、分離式冷氣機設備型錄、王正源建築師事務所備忘錄及審查意見表等件為主要論據。訊據被告堅詞否認有詐欺取財之犯行，辯稱：陳宏明寄送之簡訊為他單方面發送，是否傳送及簡訊之內容均屬他人之個人行為，無從證明伊有何詐欺行為及是否施用使人陷於錯誤之詐術之直接證據。伊乃王正源事務所之委外顧問，伊審查文件之結果，尚需經莊育德顧問及王正源建築師做最後核定，伊並無實質決定權限。立鑫公司於98年5月8日就空調設備送審之第一版審驗申請單，即被發現該空調設備之耗電量及冷房能力之規格與契約規範不符，又該公司第二、三、四次送審之資料亦未依審查意見加以改善，系爭工程一對多直膨式分離冷氣設備之壓縮機型採用渦卷式，確屬原始圖說之規範，經承包商於研討會提出國內外製造場商均無法生產之疑義後，始加以變更，但在未變更前，承包商及立鑫公司送審資料未符契約規範，故伊基於受委託之義務，據實將送審資料不符規範之意見回覆建築師事務所，並無刻意刁難之情形等語。四、證據能力部分：
㈠證人陳宏明於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告辯護人對該等證據能力有所爭執（本院卷第34頁反面），公訴人復未主張上開警詢錄有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。又上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。
㈡本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第34頁反面），被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。被告辯護人雖爭執證人陳宏明於偵查時之陳述亦應無證據能力云云（本院卷第34頁反面），然陳宏明於偵查時之陳述，既經依法具結，合於法定程式，被告辯護人復未能說明該偵查筆錄有何顯不可信之情狀，因認被告辯護人上開爭執，並無憑據，無足採信。㈢本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
五、經查：
㈠公訴人固以證人陳宏明指述：係被告要約伊見面並主動提及「莊Sir」以順利通過送審為條件，要向廠商索取報價之百
分之八作為回扣云云。惟觀諸證人陳宏明於警詢指述：伊是立鑫公司副總經理，立鑫公司送審項目是分離式冷氣與全熱交換器兩部份，但全熱交換器部份被王正源建築師事務所退掉了，伊與被告是臺北工專學長、學弟關係，98年8月間被
告約伊在微風廣場附近的小餐廳見面，是在伊分離式冷氣被退第二次以後，當時被告帶著伊第三次的送審資料碰面，起先聊生活瑣事，隨後被告提到他是王正源建築師事務所的顧問並提出名片，且稱本案所有空調由他審核，被告提到前兩次核退理由是型錄跟承認圖有規格不符問題，伊說明因工程上有些特殊配件是不在型錄上的，所以伊請被告以專案承認圖來核對，被告則稱此案若以專案承認圖來核對是沒有問題，但需要立鑫公司做一些表示，伊表示分離式冷氣機是很普遍的商品，價格在市面上幾乎是透明的，若有任何需求應該要事先表示，伊會反應在價格上，且應該向上包長泉公司要而不是向伊下包要，被告稱已經向長泉公司及國記公司私下溝通過送審廠牌事宜了，後來因承包商錄音向國防部舉發，國防部內部有人協助湮滅錄音帶並通知監造團隊，故監造團隊不再跟承包商談回扣的事，而向材料商談，被告稱由國防部內之莊Sir通知指示，被告另稱上級交代一定要承攬總價
500萬之百分之8即40萬才能過關，伊說伊利潤真的很差，能擠出百分之2到3就不錯了，並說立鑫公司有一些特殊空調產品，將來若事務所有案件要設計，可以把價錢反應在上面，或之後能免費為公司設計，請被告回去與上級溝通，被告說沒有百分之8很難談成，之後會以更艱深的專業問題來刁難
退件，伊回公司後與股東商量，並不同意被告提出之條件，98年8月21日伊以簡訊回覆被告，表示只能支付百分之2佣金及前開兩個提案，其後被告就開始退第三、四次審查資料，伊當時是依據長泉公司提供之北部軍事法院暨檢察署新建工程，工程案號：000-0000000000000125，契約編號：NO.16
工程採購契約第五冊AC-03圖說選機表送審，伊遭王正源建
築師事務所技師即被告以型錄跟承認圖說規格不符問題退件後有再次送審，並要求依承認圖核對資料，再次送件後，王正源建築師事務所要求伊提出商檢局報告及出廠報告，伊檢附商檢局報告後又遭退件，並稱壓縮機型式不符，要求依圖說渦卷式壓縮機，伊回覆此圖說渦卷式壓縮機是錯誤的，因渦卷式壓縮機是日立廠商的專利，再來又因為公共工程分離式冷氣是依據輸出功率及節能效率作為核退理由，伊說不能要求壓縮機型式，圖說上壓縮機型式應僅供參考，即便是日立在此案規格上也無法做到全渦卷式壓縮機的規格，立鑫公司使用的是東元全密閉迴轉型壓縮機云云（第7854號卷第107至113頁）、於偵查時證述：98年送審以不合理之理由被退件了三、四次，被告曾約伊到微風廣場附近見面，並有說到要回扣的事，一開始閒話家常，沒多久又說伊的北部軍事法院暨檢察署新建工程送審資料在被告那邊，由被告負責審查，他拿出名片說是王正源建築師事務所顧問，名片也確實如此記載，被告問伊能拿出多少回扣，伊跟被告說沒有事先說致無法反應到成本上，利潤很少，不能給什麼回扣，伊說應該向空調承包商要，怎會來找伊小材料商，被告說先前曾找過承包商協商，但廠商檢舉，故轉而向材料供應商要，被告表示要報價的百分之8，伊說要與其他股東商量，股東表示
只能給百分之2或是在別的案子幫事務所畫圖，隔天伊便傳
簡訊給被告「請他高抬貴手」，其後伊還有再送件一次，仍被退件，理由是壓縮機規格不符，被告要求渦卷式壓縮機，國內根本沒人能做到，所以覺得是被告故意刁難，因為此工程案要求的規格有大有小，一般小型的定頻式壓縮機是渦卷式，除日立外可能還能找到其他進口廠商，但大型的話，日立本身全系列都無法找到這樣規格的定頻渦卷式壓縮機，顯然是刁難，此理由在先前退件從未被提過，是這一次才提出這樣的理由，簡訊中處理12萬是只給12萬回扣之意云云（第5024號偵卷第6至7頁）。固係指稱本件係被告主動要約陳宏明見面，並偽稱係依國防部內莊Sir之指示，表示上級交代
一定要承攬總價500萬之百分之8的回扣才能過關云云，對照證人莊育德於原審證稱：公司所有人員及小杜（指被告）都稱為伊「莊SIR」，但伊不知道小杜曾與分包廠商提起審核
需要過關必需支付百分之8佣金之事，伊不清楚為何小杜技
師會以伊名義向分包廠商索賄云云，似謂被告有偽以「莊
Sir」名義向被害人陳宏明索賄之情形。然查：
⒈本件國防部軍備局工程營產中心「北部軍事法院暨檢察署新建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約，係由王正源建築師事務所、立鼎土木結構技師事務所、正宜電機冷凍空調技師事務所及大眾測繪有限公司等承攬廠商共同投標，並同意由王正源建築師事務所為代表廠商，而王正源建築師事務所並於98年6月11日將上開勞務採購契約中有關
機電、空調、消防系統等相關附屬工程之資料審議及相關工作，委由大璟公司負責等情，有上開勞務採購契約、共同投標協議書、機電空調顧問委任契約等件在卷可憑（第1547號審易卷第38至39、45頁）。
⒉上開承擔工程中，國記公司係此工程中空調部份之總包商，長泉公司係該工程的空調承攬商，而台灣立鑫公司是長泉公司的空調冷氣設備供應商。另證人陳宏明所屬之台灣立鑫公司送審文件，分別提出四次之審查意見均遭退件，第一次為98年5月30日，第二次為98年7月1日，第三次為98年8月12日，第四次為98年9月1日等情，有王正源建築師事務所之機電監造主任黃建文之證述、第一次審查之工程審驗申請書及第二、三、四次之審查意見表在卷可參（第7854號偵卷第31頁、第5024號偵卷第33、49、51、60頁），顯見證人陳宏明所屬之台灣立鑫公司於被告參與上開工程之審查前，即有遭王正源建築師事務所退件之紀錄。
⒊依證人陳宏明於原審證稱：伊印象中曾經打電話給被告，但沒有和被告講到話，因為第一次送審，伊沒有跟黃建文說伊是空調設備材料供應商，但伊有跟他聊到國樹工程的事情，當時送文件是要送給長泉公司，黃建文剛好在裡面，長泉公司跟伊介紹黃建文是監造，所以伊等才會聊起來，談論中黃建文有談到被告，所以伊才說被告是伊學弟，該案是被告審查，伊就想打電話找被告關照打個招呼一下，但都找不到被告，伊想黃建文會跟被告說，所以被告打電話給伊時才會去赴約，伊想大概是要談此事。被告最後與伊聯絡時，當時伊還在國樹工程，這中間伊沒有告訴被告說伊換工作到台灣立鑫等語（原審卷第48、51頁）。對照被告於本院供稱：跟陳宏明見面，是因伊很早以前就跟他認識，當初伊只是沒有接到他的電話，伊回電話給他，他說很久沒見面出來聊聊，伊回電時不知道他是本案材料商，因為他之前在國樹公司上班擔任副總，伊不知道他換公司了，到現場吃飯時他才告訴伊，他在立鑫公司上班等語（本院卷第33頁反面），則被告該次與證人陳宏明之會面，究係證人陳宏明因工程問題欲找被告關照，抑或被告欲騙取回扣而主動要約陳宏明出來見面，即非無疑。參以證人陳宏明固於偵查時證稱：見面當時被告有拿送審資料給伊看云云（第5024號偵卷第8頁）、於原審
時證稱：被告沒有給伊看送審資料的內容，只是從他的包包內將送審資料抽出來讓伊看就放回去了云云（原審卷第49頁），惟依證人陳宏明上開所述，倘被告與證人陳宏明見面前，被告並不知陳宏明已在立鑫公司工作，衡情，要不可能主動要約陳宏明出來見面並談論索取回扣之事，亦不可能於見面之同時隨身攜帶送審文件，因認證人陳宏明上開指述被告有拿出送審文件給他看云云，要與常理未合。
⒋雖證人陳宏明上開於原審有證稱：談論中黃建文有談到被告，所以伊才說被告是伊學弟，該案是被告審查，伊就想打電話找被告關照打個招呼一下云云，然其前於偵查時則係證稱：伊認識被告，但先前不曾向被告提過伊是北部軍事法院暨檢察署新建工程空調材料供應商，且之前也不知被告是王正源建築師事務所的顧問云云（第5024號偵卷第7頁），足見
證人陳宏明對於當日與被告會面前，已否知悉被告有參與上開工程之審查一節，所述已有未一。對照證人黃建文於原審證稱：伊沒有向陳宏明提過被告將受王正源建築師事務所委任審查本件工程之送審文件等語（原審卷第77頁)，益徵證
人陳宏明上開指述係被告主動要約其見面一節，是否屬實，容非無疑。
⒌再者，證人陳宏明前既明確指述係被告主動提出要收回扣云云，嗣於原審時又證稱：伊於98年8月20日與被告碰面時，
是何人先提起回扣問題，伊已忘記等語（原審卷第48頁反面），然當日既僅有被告與證人陳宏面二人會面，倘陳宏明對於回扣之事非自願為之，衡情，要不可能忘記係何人先提起，則究係證人陳宏明主動表示要給付回扣，抑或被告主動索取回扣云云，亦有可疑。
⒍綜上，證人陳宏明上開指述：係被告主動要約陳宏明見面、主動要索取回扣諸節，既有諸多疑義仍待商榷，自不可單以被害人唯一之指述，率為被告不利之認定。
㈡至於被害人陳宏明所持用之行動電話，固於98年8月21日曾
傳內容為「我不想扯破臉，願意對貴所處理12萬，希望你們放行，以後再有案件再補償貴所」之簡訊予被告，然該簡訊內容係證人陳宏明單方所發，其性質上與被害人陳宏明之陳述無異，雖證人陳宏明於原審亦證稱：會傳簡訊說「我不想扯破臉」是因伊8月20日在跟被告談時，就一直說伊利潤很
不好，伊也不喜歡文來文往和他們針鋒相對，因為工程可以文了也可以武了，武了就是硬碰硬，被告要伊補什麼件伊就補什麼件，如果補件不合理伊就申訴或仲裁，所以伊不想武了，不想和被告扯破臉，希望能文了解決，就是伊簡訊裡面以12萬元處理，以後再補償云云（原審卷第51頁反面）。惟觀諸卷附簡訊內容翻拍照片（第7854號偵卷第21至24頁）所示，被告收到該簡訊之時間為98年8月21日15時11分，斯時
證人陳宏明所屬之立鑫公司已經退件三次，又該簡訊係被告於警詢時主動提出，並非證人陳宏明所提出，且證人即王正源建築師事務所工管部經理許文政於原審亦證稱：系爭工程審查期間，大概是在98年8月中旬左右在王正源建築師事務
所裡面，被告曾在事務所裡面向伊提到立鑫公司陳宏明想要送回扣，能夠讓審查通過的事情，被告跟伊說陳宏明是被告的學長，之前一直打電話找被告，被告之後有回電話給他，他們就約見面，見面時陳宏明告訴他請他轉達事務所送回扣這個訊息，希望伊等讓他的資料可以審核通過，當時伊有跟被告說不行，也不需要，不行是因不能收，不需要是因功能規格只要符合圖說的規定就可以通過，伊等也不會刻意刁難，伊有向被告說過此事，被告跟伊講的時間點，是在第三次送審時，送審資料確實有與圖說不符合的地方，他希望伊等可以放行，不要去找裡面的問題出來，今年這個案子爆發後，被告有跟伊提到證人陳宏明有傳一封簡訊給他等語（原審卷第62至63頁），衡情，倘被告果有向證人陳宏明索取回扣之行為，要不可能再自曝其短而於警詢時主動提出對己不利之事證以供調查，甚至於還向王建源建築師事務所之工管部經理許文政主動告知其有與陳宏明見面之事，且有收到陳宏明所發送之簡訊等情。被告上開舉止，均與行騙之人事後多伴有遮掩犯行之情不合，自不排除證人陳宏明有如被告於本院供稱：陳宏明之所以寫簡訊給伊，可能是他跟公司講說伊是他學弟，本案沒問題，但伊等又不收他的錢，他下不了台，他才說他不想扯破臉等語（本院卷第34頁）之情形，因認證人陳宏明上開片面所發送之簡訊，尚不足為不利被告之認定。
㈢證人黃建文於原審固證稱：以前有聽過審查的案件有佣金或回扣的問題，但係在私人的案件中較多等語（原審卷第80頁），然證人黃建文上開所陳，僅係泛指以前有聽過等語，尚不能遽此認定被告於本案有參與索取佣金或回扣之情形。至於公訴人另所指證人莊育德、黃建文、王正源等人之證述，不過只能證明莊育德未透過被告向陳宏明索賄，而被告有負責立鑫公司第二、三、四次文件審查，且立鑫公司四次之文件送審均未通過等情而已，尚與被告是否有施以詐術向陳宏賄行騙之認定無涉，亦均不足為不利被告之認定。
㈣此外，被告對於上開工程之審查，並無最終決定權，且被告所出具之審查意見，均係據實記載等情，亦有下列證據足佐：
⒈證人王正源於原審證述：系爭工程送審文件審查流程，被告受委託進行系爭工程施工階段承包商空調設備送審文件審查部分，送審文件審查流程由營造廠先將資料送至工地，工地現場之機電工程人員黃建文先進行審查，工地主任確認後送回公司，公司內部承辦人員再將文件送給被告複審，之後連同被告之意見及公司內機電顧問莊育德意見併呈，經工管部許文政經理審查後，由伊作確認。審查文件要確認送審文件來源是否正確及送審文件是否與設計圖說相符，圖說與文字都是合約文件，兩個都是審查重點，若圖說標示清楚就按圖說來審查，但圖說不足以規範完整之需求品質會加註文字確保業主權益，當只有圖說沒有文字，以圖說為準。送審文件需一項一項核對，確認與合約規範是否相符，若合約規範有誤或不合理處，需經業主釐清內容後才可據以審查。本件空調設備中分離式冷氣四次送審資料未通過原因：第一、二次是因冷凍能力及管徑尺寸與合約不符，第三、四次係因發現送審文件與檢附之證明文件有疑義，無法確認檢附之文件是合法文件，因該文件需經過商檢局同意，但找不到這個證明文件，所以第三、四次送審文件經技師出具意見後由伊決定不通過，技師不會影響伊的決定，本案空調機型分成五噸以上或以下兩種，五噸以上是變頻分離式冷氣，五噸以下是壁掛式及吊隱式分離式冷氣，本件原設計規範是渦卷式，因設計時間是在97年核定，但98年送審時部份渦卷式冷氣已停產，廠商當初所檢附之壓縮機類型為全密閉迴轉式，到第四次送審時改為渦卷式，因每一個要銷售的產品都會有型錄，本件廠商送審型錄顯示他的設備都是全密閉迴轉式，但伊等添加意見後，廠商即將送審文件改成渦卷式，所以伊等有疑惑並要求廠商提出證明文件，證明他有生產此類產品，嗣因廠商無法提出，所以事務所召集廠商、業主及相關技師召開會議，會議中提出目前渦卷式產品市面均已停產，但廠商送審資料卻仍標註為渦卷式，直到第四次送審未通過時，廠商才說明無渦卷式冷氣機，並依合約辦理空調變更程序，目前審定的空調設備是依變更後的形式做審查核定。王正源建築師事務所與被告之委任契約係於98年6月11日簽訂，第一版分
離式冷氣送審型錄送審時間係98年5月8日，第二版是同年6
月23日，這四次的審查意見，最後都是由伊決定，被告係自第二版至第四版參與審查，審查意見表中第一項及第二項證明文件部份是被告的意見，第三、第四項是事務所加註的意見，被告自受委託後，參與本件審查之相關空調審查資料都是由事務所保管，僅會將一份圖說及規範、送審文件給被告等語（原審卷第58至61頁）。
⒉證人莊育德於原審證述：被告是王正源建築師事務所委外審查空調，被告的權限是寫審查後之意見交給事務所參考，另加上事務所設計師意見做交叉比對，當設計機型未生產，仍須依原始工程合約內容審查廠商送審文件與圖說規範是否相符，但若因原設計機型未生產需變更合約規範，原設計師會先到市場查訪是否屬實，再把資料送到事務所及業主並招開相關人員開會後才能決定，審查意見表第二、三、四版，這三次審查意見有些不一樣，一樣的是空調機型用電量不符合伊等合約規範，第四版審查意見書的第三點跟第四點是這一次審查意見跟以前不一樣等語（原審卷第44頁）。
⒊證人黃建文於原審證稱：伊在王正源建築師事務所擔任機電建設監造主任，並且參與北部軍事法院暨檢察署新建工程規劃設計的審查機電與空調的部分，工地部分是伊審查，事務所有二位顧問，一位是機電是莊顧問，另一位是空調顧問杜先生，工地與事務所的審查是同時進行，審查的依據為契約的規範及圖說，工地跟事務所審查後公司會匯整成一份資料以統一整個案件，由工地來做審查意見的回覆。陳宏明所提之送審資料，四次送審意見均未通過的原因係設備會針對冷卻能力、耗電量、冷媒管尺寸、EER值，廠商所送審的資料
四次都無法解決掉，所以無法通過，臺灣立鑫公司提出的分離式冷氣材料設備送審與合約規範比較表，說明欄均註明符合或優於規範，無法通過審查的原因是因廠商所提送的設備比較表，說明欄的註明是廠商自行填寫加上去的，並不是事務所審查後加註上去的，廠商送審時除了提供比較表之外仍需針對耗電量、冷卻能力、EER值提出證明文件，另王正源
建築師事務所備忘錄審查意見表中第二項關於壓縮機機型的審查意見依合約規定是渦卷式，廠商於第四版時提出無法提供這種壓縮機的型錄，所以工地請他提出相關的證明來佐證，上開審查意見書後面的商品檢驗證書及EER值證書，是廠
商提出的證明文件，從此文件看不出是那個廠商提出來的機型，被告的審查意見與伊的審查意見會各自寫後匯整出來給主管再發出來，如伊的審查意見與被告不同時，要針對審查意見的話，伊等會先行溝通，把問題點出來之後再依據契約規範及圖說，看審查意見是否有出入，進行文件審查時，會針對上次的審查意見做核對，當次送審的部分還是會依據契約規範重新確認一次，若審查文件與規範不符，不可能通過審查，事務所內沒有人有權利讓他通過等語（原審卷第75頁）。
⒋綜上，可知被告係於98年6月11日受王正源建築師事務所委
任，參與系爭工程案件第二版至第四版送審空調設備之審查，且系爭工程送審文件最終決定權者是王正源建築師而非被告，被告僅有出具審查意見之權限，則被告是否有檢察官所稱之因不滿回扣金額過低，即利用審查送審文件之機會，出具審查意見而要求立鑫公司修正之實質權限，即有所疑。兼以證人陳宏明於原審證稱：業務圖說規範是有誤的，因為他要求全部渦捲式，沒有廠牌能全系列都是渦捲式。伊當然知道倘送審文件與合約規範不符合就一定不會通過審核，所以被告不通過審查意見是合理等語（原審卷第48至50頁），亦稱：回扣是被告來談，所以伊才交給被告，當然前提是送審要過云云（原審卷第51頁），益徵證人陳宏明對於所屬公司之送審文件與合約規範不符，既有認識，且明知不會通過審查，估不論索取回扣之事是否係被告主動提出一節尚無法證明，縱認係被告主動提出，亦難認證人陳宏明有何陷於錯誤之可能。
㈤從而，被告是否有被害人陳宏明所稱偽以「莊Sir」名義向
廠商騙取回扣之詐騙行為，既僅有被害人陳宏明上揭有疑義之指述（其發送之行動電話簡訊內容，性質上亦為陳宏明之陳述），自不足認定被告確有上揭詐欺行為。
六、綜上，因認公訴人上開所提之證據，均不足以證明被告確有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上述犯行，應認不能證明被告犯罪。
七、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：被告為大璟公司負責人，明知陳宏明係送審之廠商，仍於審查前與陳宏明會面並討論該工程之審查問題，足見被告有索取回扣之動機。參以證人黃建文證稱：有聽過審查案件有佣金及回扣問題，而陳宏明於警詢、偵查時，亦均就被告臨走前有以手勢比「八」之情為一致之指述，尚難認被害人之指述有不一之情形。嗣陳宏明因無力負擔高額回扣以簡訊回覆後，即遭被告故意刁難，於第四次審查時以冷氣之瓦數為2.9即簽持保留意見，此觀諸證人黃建文所述：冷氣瓦
數大於或等於2.8即可，2.9KW並無不符等語即可證明。綜上，足認被告主觀上有索取回扣之動機，客觀上並已著手即私下會面並比手勢等情，是被告有犯罪之情甚明云云，指摘原判決不當，惟：
㈠被告與證人陳宏明會面時，應尚不知陳宏明已於立鑫公司任職一節，已如前述，自難以被告於審查前有與陳宏明會面，即認被告有索取回扣之動機。
㈡至於證人黃建文上開證稱：有聽過審查案件有佣金及回扣問題云云，尚不足為不利被告之認定，已如前述。而被害人陳宏明於警詢、偵查時，固就被告臨走前有以手勢比「八」之情為一致之指述，然被害人陳宏明對於究係被告要約其面見，或陳宏明主動約被告見面，甚至對於究係陳宏明或被告何人先提出回扣一節，所述均有未一，自難認被害人陳宏明之指述毫無瑕疵可言。
㈢另證人黃建文雖於原審證稱：廠商送審標的是2.9這樣沒有
不符合等語（原審卷第78頁反面），然依卷附第四次審查時所出具之審查意見（5024號偵卷第60頁），載有「原廠型錄送審型號WSI-25/WSO-25之能力為2.8KW，而比較表中之冷卻能力，標示2.9KW，請澄清」等語，顯見被告僅係就陳宏明
所屬公司所提出之二份資料，何以冷氣瓦數不同，請求說明而已，此本為被告之文件審查責任，要難認係為故意刁難之情形，縱依證人黃建文上開所述，認冷氣瓦數2.9仍符合標
准，亦無礙於確有與原審型錄記載之瓦數不同之事實。參以該次審查意見，復載有「本案審查版次已達4版，建請工地
邀集廠商，會同召開聯審會議，一次補證是項疑義，以免延誤工進及違反合約」等語，可見上開審查意見既傾向期許廠商能一次補足各項疑義，益徵被告並無故意刁難之舉。何況，被告所審查者僅係廠商所提供之各份書面資料是否與合約規範相符而已，此非立鑫公司所不能為之。縱證人陳宏明指述無法做到全渦卷式之壓縮機規定云云，然就合約規範所載之渦卷式規定，是否均無廠商可以提供一節，此不過係立鑫公司與王正源事務所雙方間契約內容應否變更之問題，與被告依合約規範審查立鑫公司所提之送審文件責任無涉，因認被害人陳宏明指稱被告故意刁難云云，既與事實不合，自難憑此認定被告主觀上有索取回扣之動機。
㈣綜上，因認檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日