臺灣高等法院100年度上易字第825號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第825號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張治平

選任辯護人

林詠嵐律師

選任辯護人

黃重鋼律師

被告

陳靜儀

上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1382號，中華民國100 年2 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6396號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳靜儀與陳丙坤於民國89年1 月17日結婚，嗣於98年7 月10日登記離婚；陳靜儀與陳丙坤離婚之前，乃為有配偶之人。詎陳靜儀於與陳丙坤婚姻關係存續中之98年2 月間，透過車聚之機會認識張治平，2 人因而交往日益密切。斯時之張治平明知陳靜儀為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，陳靜儀則基於通姦之犯意，自98年4 月下旬起至同年7 月9 日止，陸續在張治平位在臺北市○○區○○路3 號11樓住處內為通姦、相姦行為共9 次（其中98年4 月下旬1 次，98年5 月計4 次、98年6 月計3 次、98年7 月1 日至9 日間計1 次）。嗣陳丙坤察覺陳靜儀時有外宿情事，復自其手機內發現9 張陳靜儀與張治平之親密照片，察覺有異，經陳靜儀於離婚後之98年12月10日，向陳丙坤書寫悔過書表明愧疚，始查悉上情。

二、案經陳丙坤告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查：

（一）被告陳靜儀於98年12月10日所書寫之悔過書，對被告張治平而言，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。因被告張治平之辯護人爭執該證據之證據能力，則依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該證據方法應無證據能力。

（二）本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外陳述，固均屬傳聞證據，然檢察官、被告2 人及被告張治平之辯護人對該等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、訊據被告張治平固坦承於98年2 月間認識被告陳靜儀，亦知悉當時之被告陳靜儀尚有婚姻關係等情，惟矢口否認前開犯行，其辯解意旨略以：我在被告陳靜儀離婚之前，並未與她發生性關係。我是在98年7 月中旬出國才與她發性關係云云。訊據被告陳靜儀對於前開事實則坦承不諱。

三、被告張治平之辯護人辯護意旨略以：

（一）告訴人陳丙坤與被告陳靜儀於89年7 月17日結婚，並於98年7 月10日離婚。依告訴代理人陳順吉於100 年7 月21日鈞院審理時自承：4 月開始交往時告訴人陳丙坤就知道了，但拿被告陳靜儀沒有辦法，勸也勸不聽，我為了這個事情也勸過她，也打過電話給被告張治平，他們就是不聽等語；且檢察官之補充理由書亦陳明：「陳靜儀與其配偶離婚日期為98年7 月10日，而離婚之醞釀並非一朝一夕，實係於98年4 月間起陳靜儀配偶陳丙坤知悉被告2 人之通姦行為後，經與陳靜儀之父陳順吉協同勸阻無效，業據陳順吉於審理中屢屢指陳」等語，足見告訴人陳丙坤之主觀而言，係於98年4 月間即已確知被告陳靜儀之相姦人為被告張治平，告訴期間即已開始進行，然告訴人陳丙坤卻遲至98 年12 月15日始提出告訴，業已逾越告訴期間，依法應為公訴不受理之判決。

（二）被告陳靜儀固聲稱其與被告張治平在離婚前已有相姦及同居之事實云云；然查，其證詞前後矛盾，與其他證人之證述亦有不符，且其曾因向被告張治平借貸不成及毀損被告張治平之自小客車案件，遭判決確定，而與被告張治平存有仇怨嫌隙，故其指述顯與事實不符，洵無足採。

（三）住家鑰匙為表彰某人居住於該住處之最直接證據，倘無鑰匙，衡情顯不可能自由進出該住處，而經營正常順暢之日常生活，故原審判決認定依通常情理，倘被告陳靜儀與被告張治平同居，應持有住處之鑰匙供其出入，其認定完全符合一般社會生活經驗及通常情理，並無違誤。

（四）被告陳靜儀本身亦有駕駛自小客車，可自由行動，無須等候被告張治平接送而共同行動，衡情其更應持有被告張治平住處之鑰匙，以免在被告張治平另有事務無法接送時不得其門而入。然被告陳靜儀並無被告張治平住處鑰匙，顯見其指稱於離婚前與被告張治平同居云云，與事理不符，益證其證詞係屬誣陷，不足採信。

四、本院查：

（一）告訴代理人陳順吉雖於本院審理時供稱：被告2 人於4 月份開始交往時告訴人陳丙坤就知道了等語（見本院卷第99頁背面）；而檢察官嗣後所提出之蒞庭補充理由書中固亦載明：「陳靜儀與其配偶離婚日期為98年7 月10日，而離婚之醞釀並非一朝一夕，實係於98年4 月間起陳靜儀配偶陳丙坤知悉被告2 人之通姦行為後，經與陳靜儀之父陳順吉協同勸阻無效，業據陳順吉於審理中屢屢指陳」等語（見本院卷第107 頁）。然而，告訴人陳丙坤於告訴狀中已表明：告訴人陳丙坤係於98年12月10日獲被告陳靜儀之悔過書後，始知悉被告2 人竟於告訴人陳丙坤與被告陳靜儀之婚姻關係存續期間即已有性關係等語（見他字卷第1 頁背面），則告訴代理人陳順吉及檢察官前開所述，已與告訴人陳丙坤之指訴不相符合，不足採取。況且，被告陳靜儀於原審審理時已證稱：告訴人陳丙坤知悉我與被告張治平有發生性關係之事，是在我於98年12月10日寫悔過書交過他時才知道。告訴人陳丙坤在98年4 月份時，雖有感覺我的行為怪異，常常深夜不回家，但是他當時並不知道我認識被告張治平等語（見原審卷一第89頁正面、背面）；復於本院審理時供稱：我後來發現我真的有錯在先，我不該放棄我的家庭，小孩子沒有人帶很可憐，我想回去跟告訴人陳丙坤復合，但是告訴人陳丙坤不肯。我承認我有錯，請他讓我回去帶小孩，當時他是問我有沒有跟被告張治平在一起，我說有，所以告訴人陳丙坤要我寫悔過書。我為了要袒護被告張治平，離婚前騙告訴人陳丙坤說我是在外面租房子，我不想傷害被告張治平。事後告訴人陳丙坤才跟我提起我跟被告張治平交往這件事情等語（見本院卷第23頁），顯見告訴人陳丙坤乃係被告陳靜儀於98年12月10日書寫悔過書後，始知悉被告陳靜儀於其等離婚前，確有與被告張治平有發生通姦、相姦之情事。從而，告訴人陳丙坤於98年12月21日具狀提出告訴，顯未逾法定告訴期間，被告張治平之辯護人前開主張，不足採憑。

（二）被告2 人前開通姦、相姦之事實，除已據告訴人陳丙坤指訴甚詳外，復據被告陳靜儀於原審及本院審理時具結證稱明確（見原審卷一第87頁至第94頁背面、本院卷第95頁背面至第98頁背面）。而被告陳靜儀乃係於98年7 月10日與告訴人陳丙坤辦理離婚登記等情，亦有告訴人陳丙坤所提出之戶籍謄本影本在卷可稽（見他字卷第4頁、第5頁）。

（三）被告陳靜儀曾於98年8 月底打電話向被告張治平借款新臺幣20萬元，遭被告張治平拒絕；復於98年9 月11日持球棒至被告張治平住處地下室砸毀被告張治平之自小客車，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4826號判決判處拘役30日等情，固已據被告陳靜儀所自承；然參以被告陳靜儀於原審審理時證稱：我只是要試探被告張治平，我不是真的要借。當時之所以會砸車，乃係因為被告張治平害我的家庭破碎，當時他又與別的女孩子在一起被我發現，我生氣之下才會這麼做等語（見原審卷一第90頁背面至第91頁正面），顯見被告陳靜儀之所以會有前開作為，一則是感情測試，一則是感情挫敗，純粹均是感情用事而為，之後其既已知悉與被告張治平間之感情並非永恆，無法信賴，被告陳靜儀實無必要再度犧牲自己，讓自己擔負比妨害家庭刑責更重之偽證罪刑責，而虛編事實陷害被告張治平。況且，本案乃係被告陳靜儀與告訴人陳丙坤離婚後，欲與告訴人陳丙坤復合再續前緣，始應告訴人陳丙坤要求，書寫悔過書道出與被告張治平交往之全情，告訴人陳丙坤因而知悉前情才提出告訴；衡諸一般經驗法則，對被告陳靜儀而言，其之所以會道出與被告張治平交往之全情，無非是為求得告訴人陳丙坤之原諒，期盼告訴人陳丙坤為了小孩能不計前嫌，讓其等2 人破鏡重圓，再組家庭。然告訴人陳丙坤對於被告陳靜儀之坦白及懺悔，毫不領情，仍然拒絕被告陳靜儀之請求；尤有甚者，不僅對被告張治平提出告訴，更不怕家醜外揚，連已坦白認錯之被告陳靜儀，亦一併提出告訴。斯時之被告陳靜儀，必然已明瞭告訴人陳丙坤對其背叛婚姻之行為仍耿耿於懷，縱使其已為前開輸誠，猶然無法挽回。被告陳靜儀面對告訴人陳丙坤寧願讓小孩子在單親家庭中成長，亦決心不願讓小孩的媽即被告陳靜儀回家照顧小孩，毫不留情的割棄過往情感，同時要面對本件教訓其對婚姻不忠之官司等窘境；本案之事實，果如被告張治平所言，其與被告陳靜儀發生性關係之時間是在被告陳靜儀與告訴人陳丙坤離婚之後，則被告陳靜儀在思子心切、欲挽回婚姻之情況下，面對被告張治平前開辯解，對於其前開期望之達成，似乎是另外一種生機，被告陳靜儀豈有不為自己清白辯駁，力爭無罪判決，表明其未對婚姻不忠之理？豈有在告訴人陳丙坤提出告訴，一審判決無罪，檢察官提起上訴後，仍然背道而馳，在二審審理程序坦承認罪，使自己永遠掛上妨害家庭罪名之理？再者，被告張治平因而被判決有罪，亦會因而株連自己，對自己完全沒有好處；被告陳靜儀實無必要為借款遭拒，甚至已經判決確定之毀損罪，或係被告張治平之感情背棄，再次賠進自己。是以，被告陳靜儀縱曾對被告張治平有前開作為，衡諸事理，尚無法據此即認被告陳靜儀係挾怨報復而故意虛編事實。

（四）被告2 人曾與證人張家瑋、蘇怡豪等人聯袂參加麗星旅行社股份有限公司所屬郵輪天秤星號於98年7 月12日從基隆港出發，前往日本琉球4 天3 夜航程，除為被告2 人所不爭執外，復有該公司之函文在卷可稽（見原審卷一第120頁）。雖然，麗星旅行社股份有限公司前開函文載明：經查2 名旅客（即被告張治平及證人蘇怡豪）同住一艙房，訂房時間為98年7 月7 日等語，核與證人張家瑋於原審審理時證稱：麗星郵輪要在2 個星期之前訂才有房間；訂房時我們有默契讓被告2 人住同一間房間等語（見原審卷一第96頁）不相符合。惟查，證人張家瑋於本院審理時證稱：詳細訂位時間我已不記得。有可能是7 月初訂，至少要1 週前訂位。當時是暑假旺季，有可能要2 個星期前先和公司確認，沒有房間時公司會幫我們做預訂，別人退房後我們再補上去。有關麗星旅行社股份有限公司前開函文所述之情形，應該是指我們已先打電話，但沒有房間，要等有人退房，我們再後補上之情況。訂房時，因為我和蘇怡豪是會員，會員訂房的折扣很多；所以是我與蘇怡豪各訂1 間房間，上船之後再換房卡，所以確實是我和蘇怡豪住同1 間，被告2 人住同1 間等語（見本院卷第91頁背面、第92頁正面）；證人蘇怡豪於本院審理時亦證稱：參加麗星郵輪那次，因我和張家瑋都是會員，每個會員只能訂1間房間，且訂房會比較便宜，所以登記時是登記我和被告張治平住同一間房間，但實際上我是和張家瑋住同一間房間等語（見本院卷第93頁背面、第94頁）；證人張家瑋與蘇怡豪前開所證，互核相同。核諸證人張家瑋前開所述暑假期間訂位、退訂、補位之情事，尚與常情相符，應可採信。顯見其等參加麗星旅行社股份有限公司之前開郵輪行程，確係在98年6 月間或7 月初即已決定；麗星旅行社股份有限公司前開函文所記載之內容，僅係證人張家瑋與蘇怡豪於訂位時之登記情形，且僅止於形式上；實際上被告2 人確實住在同一間房間，至為明確。

（五）衡諸被告陳靜儀係於98年7 月10日與告訴人陳丙坤辦理離婚登記後，在辦理離婚登記前之6 月間或7 月初即與被告張治平決定一起出國旅行，而於登記離婚後之第2 天即7月12日出發，旅行期間更是共宿同一間房間，若非被告2人在被告陳靜儀離婚之前，早已戀姦情熱，情同夫妻，已發生性關係，且證人張家瑋在決定4 人2 對一起出國遊玩之前，亦早已知悉被告2 人已有情同夫妻之親密關係等情，被告2 人豈會毫不避諱決定出國同遊？又豈會任由證人張家瑋、蘇怡豪安排共宿同一間房間？證人張家瑋與蘇怡豪又豈會有默契的讓被告2 人共宿同一間房間？凡此種種，在在均顯示被告張治平於被告陳靜儀與告訴人陳丙坤登記離婚之前，確實與被告陳靜儀發生性關係，而有通姦、相姦之行為至明，被告陳靜儀前開所證，核與事實相符，應可採信。

（六）證人張家瑋固於99年4 月16日檢察官偵查時具結證稱：曾於98年下半年到被告張治平住處與被告2 人喝酒，出國前被告陳靜儀就有住在被告張治平家中，出國時也是去被告張治平家中接被告2 人，知道被告2 人在離婚前就發生性關係，是出國時有聊到這件事（見偵卷第10頁至11頁）；於原審審理時具結證稱：我是於98年5 至7 月常去被告張治平家，每次均與其丈夫即MSN 綽號「白小皮」之蘇怡豪一同前往，出國是被告張治平和蘇怡豪約的，不確定約的時間，但知道麗星郵輪要在2 個禮拜之前訂才有房間，在出國前2 個禮拜內有在被告張治平家看過被告陳靜儀的保養品和鞋子，出國前後被告陳靜儀和被告張治平住在一起，被告陳靜儀曾於98年6 月在被告張治平家向張家瑋表示已與被告張治平發生性關係，7 月出國去日本玩時也有提過（見原審卷一第95頁至第97頁）等語。參之被告張治平（代號：Boxy）所提出與證人蘇怡豪（代號：白小皮）之MSN 對話紀錄，證人蘇怡豪於98年6 月29日凌晨1 時13分問被告張治平：「你住哪呀」，被告張治平回答：「木柵」（見原審卷一第134 頁）等語，顯示證人蘇怡豪於上開對話時應尚未去過被告張治平住處，即與證人張家瑋前開證稱於98年5 月至7 月間常和證人蘇怡豪去被告張治平住處等證詞出入甚大。又就證人張家瑋如何得知被告陳靜儀與被告張治平發生性關係部分，被告陳靜儀於原審審理時證稱：我是於98年5 月底到6 月份的時候向張家瑋提起已和被告張治平發生性關係之事；1 次在咖啡廳是在6 月份，1 次是在麗星郵輪是在7 月12日出國之後等語（見原審卷一第88頁）等語，亦與證人張家瑋前開證稱6 月份在被告張治平家得知等語有異。被告陳靜儀、證人張家瑋、蘇怡豪等人，究竟係於何時第一次至被告張治平住處，被告陳靜儀於本院審理時供稱：應該是98年5 月份等語（見本院卷第96頁）；證人張家瑋供稱：應該是6 月中旬等語（見本院卷第95頁）；證人蘇怡豪則供稱：約6 月底、7 月初時，應該是在98年6 月29日在MSN 問被告張治平住在那裡之後等語（見本院卷第94頁背面），而互有不符。此外，被告陳靜儀於前開之悔過書內載明係於6 月份開始同居，4 月、5 月分別發生3 、2 次性關係；復於99年1 月21日接受警察詢問及99年2 月23日接受檢察官偵查時則供稱係於98年4 月底發生第1 次性行為，98年5 月至8 月間同居，約每週發生1 次性關係等語（見他卷第15頁背面、第32頁）；繼於99年3 月30日接受檢察官偵查時供稱：「我確實有與被告張治平發生性行為，是在他家，當時我朋友也在場，那陣子我是住在張治平家，我朋友曾經去喝酒過很多次。」（見偵卷第4 頁）；另於99年7 月19日原審審理時具結證稱：係98年4 月底快5 月時開始與被告張治平同居；第1 次發生性關係是在98年4 月下旬；第2 次是在5 月份，該月份平均1 個星期1 次；6 月份平均1 個多星期1 次；7 月份與告訴人陳丙坤離婚之前有1 次等語（見原審卷一第88頁背面、第93頁至第94頁背面），核諸前開供述內容，被告陳靜儀對於其與被告張治平同居之時間及發生性關係之次數，前後所稱亦有所不同。然而：

１、證人之供述屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而難免較為模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述。自無法僅因證人一部分陳述之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供述內容之憑信性。

２、證人張家瑋、蘇怡豪究竟係於何時第一次至被告張志平住處，抑或證人張家瑋究竟係於何時、何處聽聞被告2 人之感情進展，本係平日生活中之插曲，自難期待證人張家瑋、蘇怡豪之供述內容能完全一致。

３、不論證人張家瑋、蘇怡豪是於何時至被告張志平住處，然其等於被告陳靜儀與告訴人陳丙坤辦理離婚登記前，即已決定4 人2 對一起出國旅遊，證人張家瑋早於決定出國旅遊之前，即已知悉被告2 人之親密關係，乃係一致之事實。否則，其等4 人如非具有一定之熟悉度，豈有會一起約好出國旅遊，並由證人張家瑋、蘇怡豪代為訂位之理？如非證人張家瑋早已知悉被告2 人之親密關係，證人張家瑋與蘇怡豪又豈會自討沒趣，與不具夫妻關係之被告2 人一起出國旅遊？

４、被告陳靜儀縱使對於何時開始與被告張治平同居，與被告張治平發生性關係之次數，各次說法有所不同。惟被告陳靜儀確實於離婚前即曾在被告張治平住處過夜、且曾與被告張治平發生性關係等情，卻係自始一致之事實。參之被告陳靜儀於原審審理時證稱：當時我住在被告張治平家時，我是住1 個星期3 到4 天，早上或下午會回家打理小朋友，幫他們洗澡，我不住被告張治平家時，我住我前夫家裡。我所講的「同居」係指我當時1 個星期會在被告張志平家住3 、4 天。有時被告張治平上班時我會跟他一起出去，有時我會留在他住處直到他下班回來等語（見原審卷一第89頁、第91頁正面、背面）；復於本院審理時證稱：被告張志平當時要我搬去他家住，但我跟他說我有小孩，我可能沒有辦法，因為小孩沒有人顧。若我不在，小孩下課沒有人顧（見本院卷第97頁背面），顯見被告陳靜儀與被告張志平交往期間，在對被告張志平產生情感而獲邀共居一處時，仍然不敢忘記母親之職責，甘願兩地奔波，試圖身兼數職，兩處兼顧，而非拋夫棄子，專心一致的留在被告張志平住處。然衡諸實際情況，被告陳靜儀之作為，換來的是告訴人陳丙坤與之離婚，且拒絕原諒與復合，而被告張志平則是被其發現另有女友而分手收場。如此之結局，可謂係殘敗不堪。對被告陳靜儀而言，不堪之結局，當然棄之而後快，衡情又如何讓其印象深刻，無法忘懷，而能清楚回憶。是以，被告陳靜儀之所以會有供述不符之情，應係記憶模糊所致，核屬情理之常，尚難據此即認其係故意虛編事實，陷害被告張志平。

５、基上，被告陳靜儀、證人張家瑋、蘇怡豪等人之供述內容，縱有前開不相符合之處，仍然無損於其餘供述之真實性及可信性，自無法因被告陳靜儀、證人張家瑋、蘇怡豪等人前開供述之不相符合，即全盤否定其等供述之憑信性，而為被告張志平有利認定之依據。

６、同理，證人即被告張志平之鄰居許凱迪於原審審理時證稱：第一次在被告張志平住處遇到張家瑋夫妻，是在98年7月剛放暑假沒多久等語（見原審卷一第99頁），而與被告陳靜儀於本院審理時證稱：許凱迪在場之2 、3 次是在我們搭郵輪去日本旅遊之前等語（見本院卷第96頁）有所不符；然證人許凱迪前開證述，亦無法否定證人張家瑋、蘇怡豪前開證稱被告2 人搭麗星郵輪前往日本旅遊共宿同一間房間之事實。是證人許凱迪於原審審理時之證述，亦不足為被告張志平有利認定之憑據。

（七）住家鑰匙固屬表彰某人居住於該住處之最直接證據。反之，如未持有住家鑰匙者，亦無法代表某人並未居住在該住處，或未曾在該住處過夜。蓋未持有住家鑰匙之原因，各有不同，因人而異。查被告陳靜儀於原審審理時固自承其未持有被告張志平住處鑰匙等語（見原審卷一第88頁背面）。歸究被告陳靜儀之所以未持有被告張志平住處之鑰匙，是被告張志平未將該住處鑰匙交由被告陳靜儀自由支配。而同居男女或因感情發展尚未篤定，不敢將住處鑰匙交由另一方自由支配者，亦在所多有，自無法僅因被告陳靜儀未擁有被告張志平住處鑰匙，即認被告陳靜儀前開證述不實。被告張志平辯護人前開主張，顯不足採。

（八）證人黃家成即東京都保全公司派至「稙村秀社區」之保全人員（任職期間97年8 月1 日至99年3 月7 日）雖於原審99年12月20日審理時具結證稱：其月休4 天，其他時間每天值班12小時（上午6 時至下午6 時1 班，下午6 時至翌日上午6 時1 班），第1 次看到被告陳靜儀是在98年5 月份，其於98年5 至7 月間只碰到被告陳靜儀4 、5 次，大部分在晚上7 、8 點大約吃晚餐時間看到被告陳靜儀，被告陳靜儀每次停留不會超過3 、4 小時，因為被告張治平只有1 個車位，被告陳靜儀都是暫時停放其他住戶的停車位，故不能久停，印象中沒看過被告陳靜儀過夜（見原審卷二第44頁至第46頁）等語。參以證人黃家成於原審審理時復證稱：我1 個月大約休4 天左右，其他時間每天都有值班，不是夜班就是日班。每4 天一輪，連著4 天日班，再連著4 天夜班等語（見原審卷二第45頁背面），而依據證人黃家成前開證述之內容，證人黃家成目擊被告陳靜儀至被告張志平住處均係在其值夜班之時，至於證人黃家成值日班時，究竟被告陳靜儀係如何至被告張治平住處，則非其親身經歷之事；況且，依證人張國森於原審審理時證稱：曾經目擊被告陳靜儀從社區大門進入等語（見前開卷第47頁），足見被告陳靜儀亦曾有未經停車場而係經由大門進入前開社區大門之經驗。另證人黃家成復自承：我們一般是管制進去的時間，出去的我們比較沒有留意等語（見前開卷第45頁），則證人黃家成既然比較沒有留意出去之時間，又如何能確認被告陳靜儀從大門進入後，並未留在被告張治平住處過夜？基此，證人黃家成前開所述，乃係事實之片段，並非全貌，尚不足為被告張志平有利認定之依據。

（九）被告陳靜儀與告訴人陳丙坤辦理離婚登記前，究竟與被告張志平共發生幾次之性關係，前後說法固有不一；然參以被告陳靜儀於本院審理時證稱：剛開始交往時，沒有那麼頻繁，直到比較熟悉時，應是5 月過後會比較頻繁一點，次數比較多，原審審理時之證稱比較正確等語（見本院卷第97頁正面、背面），佐以被告陳靜儀前開於原審審理時之供述內容，乃係以證人身份接受交互詰問，並具結擔保其供述內容之真實性，足見有關被告2 人發生通姦、相姦行為之次數，應以被告陳靜儀於原審審理時所證述之內容為真。準此，被告2 人在被告陳靜儀與告訴人陳丙坤辦理離婚登記之前，發生通姦、相姦行為之次數分別有98年4月1 次；98年5 月共4 次；98年6 月共3 次；98年7 月1次，合計共9 次甚明。

（十）綜上所述，被告張治平前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告陳靜儀前開自白核與事實，應可採信。本件事證明確，被告2 人前開通姦、相姦犯行，堪以認定。

五、論罪之理由：

（一）核被告陳靜儀所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪（共9 罪）；被告張志平所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪（共9 罪）。

（二）95年7 月1 日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由，對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，惟查，從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆時實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之。按接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪；而一般異性與已婚男女交往，旨在追求興趣相投，彼此情感交流，以得心靈上之契合，並非以追求肉體快感為目的，此可從被告2 人發生性關係之次數遠低於被告陳靜儀每星期在被告張志平住處過夜3 、4 天之天數即可徵之。是被告2 人所犯之通姦、相姦共9 次之犯行，在主觀上，非基於一個犯罪決意，在客觀上，犯罪時間前後長達4 個月，其密切關係難謂無法強行分開，自不能以接續犯論處。被告2 人前開9 次之通姦、相姦犯行，犯意各別，應分論併罰。檢察官認被告2 人所為，應評價為接續犯，以一罪論處等語，顯有誤會，不足採憑。

六、原審以檢察官所舉提之證據，或其指出證明之方法，未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，就被告張治平及被告陳靜儀，是否於被告陳靜儀為有配偶之人情形下，仍為本件相姦、通姦犯行，尚有合理懷疑之存在，而判決被告2 人無罪，其認事用法顯有違誤，俱如前述，檢察官據此上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決。

七、爰審酌被告2 人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所為犯行已嚴重影響告訴人陳丙坤家庭生活之和諧，漠視我國固有社會倫常，被告張治平犯後矢口否認，被告2 人迄未與告訴人陳丙坤達成和解，或取得告訴人陳丙坤之諒解之犯後態度，及告訴人陳丙坤婚姻、家庭受侵害之程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準，並依其等2 人之前開情狀，分別定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察呂丁旺到庭執行職務。