臺灣高等法院100年度上易字第924號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 22 日
• 法官: 吳鴻章、林銓正、曾淑華
• 被告: 李繼先

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第924號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李繼先
選任辯護人　李明諭律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院九十九年度訴字第一六０九號，中華民國一百年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第一五九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李繼先自民國九十六年五月十九日起至九十七年五月十八日止，擔任位於新北市○○區○○路一段一九七號、一九九號「最高峰」社區管理委員會（下稱最高峰社區管委會）第一屆主任委員，係為最高峰社區住戶及管委會處理事務之人。於擔任主任委員期間之九十六年八月二十六日，經第一屆管委會決議由「ＩＭ」租屋超市即輝記企業管理顧問有限公司（下稱「ＩＭ」租屋超市公司）為該社區提供租賃仲介服務，並於九十六年九月二十日，由李繼先擔任管委會代表人與「ＩＭ」租屋超市公司代理人黃佩雯簽立契約，約定由「ＩＭ」租屋超市公司為最高峰社區提供仲介出租該社區房屋服務，「ＩＭ」租屋超市公司並同意就該公司每次仲介成交之最高峰社區房屋出租案，所收取之服務費中提撥二成與最高峰社區作為社區公共基金。詎李繼先明知欲終止與「ＩＭ」租屋超市公司簽訂之上開房屋出租仲介服務契約，及與他公司另簽立最高峰社區房屋統一出租仲介管理服務契約，均須經最高峰社區管委會之決議通過，復明知伸展管理顧問有限公司（下稱伸展公司，設址於新北市○○市○○街七十六巷三弄十八號，於九十六年十二月二十四日甫完成設立登記）為其獨資設立之公司，竟意圖為自己不法之利益並損害最高峰社區全體區分所有權人之利益，先於九十六年十一月間，未經最高峰社區管委會之決議通過，擅自以其為社區管委會主任委員之身分，終止與「ＩＭ」租屋超市公司所簽立之上開契約，復於九十六年十二月十九日，亦未經最高峰社區管委會之決議同意，擅以最高峰管委會主任委員之名義，與由不知情之黃佩雯為代理人之伸展公司，簽立大樓統一出租管理契約，擅自改由伸展公司為最高峰社區住戶提供統一出租仲介管理服務，以此方式違反任務而從中賺取仲介出租之服務費，惟因伸展公司與「ＩＭ」租屋超市公司所提撥與最高峰社區之回饋金成數相同，且伸展公司亦實際提撥回饋金，致未生損害於最高峰社區全體區分所有權人之利益而未得逞。
二、案經蔡坊 告發後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一００年度請上字第一四六號上訴書所載之內容，檢察官僅就被告李繼先被訴背信未遂罪部分提起上訴，另經本院當庭請檢察官表示上訴範圍，檢察官亦當庭表示：僅就背信部分提起上訴等語（詳本院一百年五月三十日準備程序筆錄第一頁至第二頁稱：「（問：本件原審判兩部分背信及加重毀謗，上訴書只有就背信部分提起上訴，是否只有就背信提起上訴？）是。」等語），是原審判決就被告李繼先被訴散布文字誹謗罪部分，均未據檢察官及被告李繼先提起上訴而確定，該部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告李繼先及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中（詳本院一百年五月三十日準備程序筆錄第四頁及本院一百年六月八日審判筆錄第五頁至第三一頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李繼先固坦承自九十六年五月十九日迄九十七年五月十八日止係最高峰社區第一屆主任委員，並於第一屆時最高峰社區管委會係與「ＩＭ」租屋超市公司在九十六年九月二十日簽立租屋契約為最高峰社區提供租賃仲介服務，並有於九十六年十一月間，未經最高峰社區管委會之決議通過即以第一屆主任委員之身分，終止與「ＩＭ」租屋超市公司之服務契約，再於九十六年十二月十九日，未經最高峰社區管委會之決議同意，以第一屆主任委員之身分，另與自己所成立之伸展公司簽訂租賃仲介服務之契約等情（詳本院一百年五月三十日準備程序筆錄第二頁至第三頁、本院一百年六月八日審判筆錄第三二頁），惟矢口否認有何背信未遂之犯行，辯稱：我曾經在最高峰社區管委會中以口頭告知所有的委員，但沒有議決議及任何紀錄，這是我的疏失，但因為「ＩＭ」租屋超市公司的業績每況愈下，造成黃佩雯擔心失業，而我才會另外成立伸展公司讓黃佩雯在伸展公司繼續為最高峰社區服務云云。然查：
（一）被告李繼先自九十六年五月十九日起至九十七年五月十八日止，擔任上開最高峰社區第一屆管委會主任委員，於九十七年九月二十日，經第一屆管委會決議通過，與「ＩＭ」租屋超市公司簽立上開社區房屋出租仲介服務契約後，旋於九十六年十一月間，以其為社區管委會主任委員之身分，終止與「ＩＭ」租屋超市公司所簽立之上開契約，並於九十六年十二月十九日，再以最高峰社區管委會主任委員之名義，與由不知情之黃佩雯為代理人之伸展公司，簽立大樓統一出租管理契約，改由伸展公司為最高峰社區住戶提供統一出租仲介管理服務乙節，業據被告李繼先於本院審理時自承在卷，核與證人黃佩雯證述簽約之過程大致相符（詳他字第一一五七號卷第五三頁至第五五頁），並有最高峰社區管委會與「ＩＭ」租屋超市公司間之契約書、「ＩＭ」租屋超市公司九十六年十月份之回饋金明細表、最高峰社區管委會與伸展公司間之大樓統一出租管理契約在卷足稽（詳他字第一一五七號卷第九頁至第十二頁）。而被告李繼先以最高峰社區管委會主任委員身分，終止與「ＩＭ」租屋超市公司所簽立之上開契約，並與伸展公司簽立大樓統一出租管理契約，改由伸展公司為最高峰社區住戶提供出租仲介服務，事前均未經最高峰社區管委會決議等情，亦據被告李繼先於本院審理時供陳明確，核與證人即最高峰社區第一屆管委會管理委員鄭煌圻（詳他字第一一五七號卷第一０五頁至第一０九頁）、梁佳平（詳他字第一一五七號卷第一０五頁至第一一０頁）於偵查中結證之情節大致相符，足認被告李繼先終止最高峰社區管委會與「ＩＭ」租屋超市公司所簽立之上開契約，並與伸展公司簽立大樓統一出租管理契約，改由伸展公司為最高峰社區住戶提供出租仲介服務，事前確實未經最高峰社區管委會決議之事實，洵堪認定。
（二）被告李繼先雖辯稱：曾口頭告知第一屆管委會之管理及財務委員，並無違反任務之行為云云。然查：
１、最高峰社區第一屆管委會除主任委員即被告外，其組成成員包括一名副主任委員劉煌圻、一名財務委員劉水治及六名委員即莊長益、梁佳平、李杰學、翁德華、陳明龍、李宗雯等人，而證人鄭煌圻、梁佳平於偵查中均證稱：被告未經管委會決議，代表管委會與伸展公司簽約等語；證人李杰學亦證稱：我不知道是否與伸展公司簽約，如果主委找到廠商簽約，應該要經過管委會同意，我不知道他有沒有經過管委會同意等語（詳他字第一一五七號卷第一０七頁至第一一０頁）；證人劉水治證述：我不知道管委會是否有與伸展公司簽約等語（詳他字第一一五七號卷第一０七頁至第一一０頁），互核大致相符。參以卷附之九十六年十二月十三日最高峰第一屆管委會第二十一次會議紀錄討論議題三決議所載：「臨停車位暫不改為收費車位，如要請洽租屋超市月租」（詳他字第一一五七號卷第九九頁至第一００頁、第二０九頁）等情觀之，衡諸常情，倘被告李繼先確曾事前告知該社區第一屆管委員其餘委員，終止與「ＩＭ」租屋超市公司之上開契約乙事，何以於該次會議中，管委會仍決議將承租社區停車位一事，交由「ＩＭ」租屋超市公司處理？顯見被告李繼先終止最高峰社區管委會與「ＩＭ」租屋超市公司所簽立之上開契約，並與伸展公司簽立大樓統一出租管理契約，改由伸展公司為最高峰社區住戶提供出租仲介服務，並未曾告知該社區第一屆管委會之其餘委員無訛。被告李繼先辯稱曾口頭告知其餘委員乙節，顯非可採。
２、證人楊傳明於原審審理時雖證稱：我是最高峰社區保全公司的經理，公司負責處理社區保全及物業，被告李繼先與「ＩＭ」租屋超市公司解約，並與伸展公司簽新約乙事，當時的最高峰管委會委員都知情並且默認，但是沒有會議紀錄云云（詳訴字第一六０九號卷第八九頁），惟關於管委會委員均知情改與伸展公司簽約乙節，要與上開證人鄭煌圻、梁佳平、李杰學、劉水治所述互核不一致，已難認其所述屬實。且證人楊傳明復證稱：我並不是駐點人員，平常是在保全公司上班，只有管委會開會並要求我要列席時，我才會去參加管委會會議，如果沒有要求的話，我不會去，在我參加的那幾次會議中，並沒有談論到要更換租賃公司的事情，而且我也沒有參與最高峰社區與仲展公司簽約的事情，也不曾參與管委會討論與「ＩＭ」租屋超市公司簽約之會議等語（詳訴字第一六０九號卷第九一頁），參以卷附之最高峰社區管委會第十七次至第二十一次會議紀錄（詳他字第一一五七號卷第九一頁至第九九頁、第二０五頁至第二０九頁）顯示，最高峰社區管委會自九十六年十月四日至同年十二月十三日止，前後召開五次之管委會會議，證人楊傳明均未列席參與，已難認證人楊傳明於被告李繼先與伸展公司簽約前，確曾親身見聞被告李繼先以口頭告知終止與「ＩＭ」租屋超市公司之契約、改與伸展公司簽約一節，尚難以其上開證述，遽為有利被告李繼先認定之依據。又證人楊傳明雖證稱：財委在管委會與伸展公司簽約後，曾在會議上問過我回饋金何時進來，其他委員也沒有說不行，也沒有任何異議等語（詳訴字第一六０九號卷第九十頁至第九一頁），惟證人即該社區第一屆管委會財務委員劉水治於偵查中已明確證稱：我不知道是否有參加與「ＩＭ」租屋超市公司簽約的決議，也不知道是否有與伸展公司簽約等語（詳他字第一一五七號卷第一０八頁、第一０九頁），是證人劉水治就最初與管委會簽約之房屋租賃仲介公司究為何家公司及事後改由伸展公司等既均不知情，則其所詢問之回饋金是否已入帳乙節，即尚難認已特定指明係伸展公提撥之回饋金，證人楊傳明此部分證述，亦難為有利被告李繼先認定之依憑。
３、又按最高峰社區住戶規約第六條第三款規定：「管委會會議應有過半數以上之委員出席參加，其討論事項應經出席委員過半數以上之決議通過」；同規約第九條第一款、第七款亦明定：「主任委員對外代表管委會，並依管委會決議執行本條例（即公寓大廈管理條例）第三十六條規定事項」、「管理委員會應遵守法令、規約及區分會、管委會會議之決議，為全體區分所有權人之利益，誠實執行職務」，此有最高峰社區住戶規約在卷可佐（詳他字第一一五七號卷第七三頁至第八二頁）。參以卷附之九十六年八月二十六日最高峰社區第一屆管委會第十四次會議紀錄所載「管委會引進租屋超市為社區提供租賃服務，如有成交將提撥服務百分之二十回饋金給管委會，其他相關細節擇日再議」等語（詳他字第一一五七號卷第二三六頁），益徵有關管委會引進房屋租賃仲介公司至最高峰社區服務乙事，確需事前經由管委會決議後始得為之，非可由管委會主任委員單獨決定甚明。而被告李繼先係最高峰社區管委會之主任委員，係為社區住戶及社區管委會處理事務之人，關於上述規定，應知之甚稔。是其明知最高峰社區管委會並未決議通過終止與「ＩＭ」租屋超市公司間之房屋出租仲介服務契約，及同意改與伸展公司簽立房屋出租仲介服務契約，由伸展公司統一管理最高峰社區房屋出租仲介事務，即不得代表最高峰社區管委會終止與「ＩＭ」租屋超市公司間之上開契約，並與伸展公司另行簽立大樓統一出租管理契約，竟於上揭時、地，擅自以最高峰社區管委會主任委員之名義，代表最高峰社區管委會，終止與「ＩＭ」租屋超市公司間之上開契約，並與伸展公司另行簽立大樓統一出租管理契約，其有違反其任務之行為甚明。被告李繼先前開置辯，顯不足採。
４、被告李繼先另辯稱：只是希望黃佩雯繼續為社區服務，主觀上並無為自己不法利益，亦無損害社區全體區分所有權人之利益云云。惟查：
（１）被告李繼先以管委會主任委員身分，代表管委會與伸展公司簽立上開前大樓統一管理契約，並未經管委會決議通過一節，業如前述。又伸展公司為被告李繼先一人獨資設立之公司乙節，此為被告李繼先所自承，並有伸展公司登記資料附卷足憑（詳他字第一一五七號卷第十七頁至第十八頁）。而依上開伸展公司登記資料顯示，伸展公司係於九十六年十二月二十四日始經核准設立，是於被告李繼先於九十六年十二月十九日，以最高峰社區管委會主任委員身分，代表管委會與伸展公司簽立上開房屋出租仲介管理契約時，伸展公司仍屬尚未設立登記之公司甚明。則被告李繼先明知伸展公司為其個人獨資之公司，且於訂約當時，伸展公司亦尚未辦妥設立登記，竟未經管委會決議之情形下，自行以管委會主任委員身分，代表管委會與伸展公司簽立上開社區房屋統一出租仲介管理契約，其謂主觀上無為自己不法利益之意圖乙節，已難採信。況依卷附之最高峰社區管委會與「ＩＭ」租屋超市公司間所簽立之契約（詳他字第一一五七號卷第九頁）可知，「ＩＭ」租屋超市公司仲介最高峰社區房屋出租成交時，應提撥其所收取之服務費二成與最高峰社區，作為回饋金。且觀諸卷附之「ＩＭ」租屋超市公司九十六年十月份之回饋金明細表（詳他字第一一五七號卷第十頁），可知該公司提撥回饋金係以成交後出租人所收取之單月份租金二成計算之，由此可推知「ＩＭ」租屋超市公司仲介最高峰社區房屋出租成交時，係向出租人收取單月份之租金做為其服務費甚明。又依同上之回饋金明細表顯示，九十六年十月份最高峰社區房屋出租成交案即已高達五件，服務費之金額即多達新臺幣五萬九千元，則被告李繼先未經管委會決議之情形下，自行以管委會主任委員身分，代表管委會與其個人設立之伸展公司簽立上開社區房屋統一出租仲介管理契約，將該社區房屋出租仲介業務由其個人成立之公司單獨使用，其主觀確有不法為自己利益之意圖甚明。
（２）被告李繼先復辯謂：主觀上並無損害社區全體區分所有權人利益之犯意云云。然依上開最高峰社區住戶規約第五條、第六條第三款之規定，管委會之管理委員係經由區分所有權人及住戶互選並組成，以處理區分所有關係所生之事務，管委會係以會議決議方式，處理區分所有關係之事務，而本件最高峰社區管委會將該社區房屋統一交由特定之房屋租賃仲介業者提供出租仲介服務，其目的乃在於為社區住戶、區分所有權人提供信譽良好之房屋租賃仲介業者，並藉由房屋租賃仲介業務過濾承租人之條件，以維持社區住戶品質，是顯係將該社區住戶、區分所有權人選擇房屋仲介業者之權利，委由管委會行使之，是有關房屋仲介業者之引進，自應由管委會委員依據仲介業者之資格、能力及信譽等條件，為該社區住戶及區分所有權人加以審查，並以會議決議通過而決定之。被告李繼先明知伸展公司為其個人獨資之公司，且於訂約當時，伸展公司亦尚未辦妥設立登記，竟未經管委會決議之情形下，自行以管委會主任委員身分，代表管委會與伸展公司簽立上開社區房屋統一出租仲介管理契約，顯已剝奪管委會對於提供該社區仲介出租業者服務之業者，其相關資格、能力、信譽之審查權限，而未忠實執行其職務，是其主觀上已有損害於最高峰社區全體住戶及區分所有權人利益之意圖甚明。是其謂無主觀背信犯意一節，洵非可採。
（三）綜上所述，互核以參，被告李繼先所辯皆不足採信，本件事證明確，被告李繼先背信未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按背信罪為結果犯，其既遂、未遂之區別，以本人財產或其他利益是已否受有損害為準，與行為人意圖不法利益之目的，是否達到無關（詳最高法院八十六年度台上字第二００一號判決可資參照）。本件被告李繼先雖在未經管委會決議之情形，著手以其管委會主任委員名義，代表管委會終止與「ＩＭ」租屋超市公司間之契約，並與其個人獨資成立之伸展公司另行簽立上開社區房屋統一出租仲介管理契約，而為違背其任務之行為，惟觀諸上開管委會與「ＩＭ」租屋超市公司間之契約、被告李繼先自行以管委會主任委員名義與伸展公司簽立之契約內容，就關於提撥與最高峰社區之回饋金部分，均係以該等公司仲介房屋出租成交後所收取之服務費二成計算之，是伸展公司與「ＩＭ」租屋超市公司提撥與最高峰社區之回饋金成數相同，且依證人劉文治、楊傳明證述，伸展公司確曾提撥回饋金與該社區，足認被告李繼先上開行為，客觀上尚未生損害於最高峰社區全體區分所有權人，揆諸前開說明，應認被告李繼先所為，應僅成立背信未遂罪，是核被告李繼先所為，係犯刑法第三百四十二條二項、第一項之背信未遂罪。檢察官起訴認被告李繼先所為前述事實欄所示之犯行，係成立刑法第三百四十二條第一項之背信既遂罪，容有誤會，惟因「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官係以懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜既遂罪起訴，原審審理結果認係犯同條第二項之強盜未遂罪，因其罪名同為『強盜』，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，乃原判決竟引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴法條，自有可議。」（詳最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決意旨），是此部分毋庸變更起訴法條。又被告李繼先雖已著手於如事實一所載之背信行為，惟尚未致最高峰社區全體區分所有權人之利益因此受有損害，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
三、原審詳為調查後，認被告李繼先背信未遂罪證明確，適用刑法第三百四十二條二項、第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，並審酌被告李繼先身為最高峰社區第一屆管委會主任委員，本應忠誠執行其職務，明知其未經管委會之決議，即自行以管委會主任委員名義，代表管委會終止與「ＩＭ」租屋超市公司間之房屋出租仲介契約，並與其個人獨資設立之伸展公司簽訂大樓統一出租管理契約，而為違背信其任務之行為，並考量被告李繼先除曾於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有罪確定並執行完畢外，並無其他經法院判處有罪之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷，素行尚可，及其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，乃量處被告李繼先有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：被告李繼先迄今仍矢口否認其犯行，且未與最高峰社區達成和解，賠償最高峰社區之損害，原審就背信部分僅科處有期徒刑五月，顯屬過輕云云。然查經本院依法傳喚最高峰社區管委會現任主任委員即證人黃雙壽到庭結證稱：我們在九十九年十二月有開過一次會議針對此部分有提出討論，我們是以和解代替訴訟，所以對於這一案不打算上訴，我們有召開會議，已經與被告和解，也有正式發函給律師事務所。我們在區大會議也有對所有區分所有權人說明等語（詳本院一百年六月八日審判筆錄第三頁），足見最高峰社區已不欲對被告李繼先追究，且已與被告李繼先達成和解，是檢察官執此提起上訴，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 林銓正
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。