臺灣高等法院 - 100年度上更(一)字第102號（毒品危害防制條例） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(一)字第102號上　訴　人即　被　告　蕭寶秀指定辯護人　法律扶助黃柏彰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第484 號，中華民國99年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4194號、99年度偵字第6588號、99年度偵字第6589號、99年度偵字第6590號、99年度偵字第10984 號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11578 號），判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於蕭寶秀販賣第一級、第二級毒品部分，及定應執行刑部分均撤銷。蕭寶秀販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，其犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年；扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重零點貳壹公克，因鑑驗使用零點零零玖叁公克）沒收銷燬，扣案行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收。應執行有期徒刑捌年；扣案行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，其犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重零點貳壹公克，因鑑驗使用零點零零玖叁公克）沒收銷燬。事實一、蕭寶秀明知海洛因與安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟仍為下列犯行：㈠蕭寶秀意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡方式，於民國98年12月12日，在桃園縣桃園市○○路127 巷25弄16號租屋處（以下簡稱林森路租屋處），販賣第二級毒品安非他命1 包予陳建閔，陳建閔則交付現金新臺幣（下同）1000元予蕭寶秀作為對價。㈡蕭寶秀因欲與孫茂豪合資購買第一級毒品海洛因，蕭寶秀於99年2 月10日下午1 時許，以前開門號0000000000號行動電話聯絡孫茂豪問明住處並告知欲去找彼後，即於同日下午1 時多，至桃園縣桃園市○○路154 號孫茂豪經營之台南米糕店內，蕭寶秀即與孫茂豪討論彼2 人合資購買海洛因之事，孫茂豪答稱略以：「我現在身上沒錢。」等語，斯時孫茂豪因毒癮發作，蕭寶秀看其很難過，為了以後得以合資購買毒品海洛因，旋出於取得孫茂豪好感之動機，即無償轉讓毒品海洛因1 小包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克）予孫茂豪。孫茂豪正要施打上開海洛因時，當場被從現譯監聽得知上情之警員查獲，並扣得蕭寶秀所有供其犯罪使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、海洛因1 小包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克）及其他如附表一所示之物。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、審理範圍：被告蕭寶秀經原審判決另犯轉讓第二級毒品罪2 次、幫助施用第二級毒品罪1 次，經原審各判處有期徒刑4 月，已經被告蕭寶秀上訴本院前審後因撤回上訴而確定。因此，本院僅就被告所犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪部分審理。貳、證據能力：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人孫茂豪、陳建閔於警詢時之陳述，固係審判外之陳述，惟被告蕭寶秀及其指定辯護人對渠等證述之證據能力皆無意見，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據。至證人孫茂豪、陳建閔於偵查中具結所為之陳述（有結文附於偵查卷可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦有證據能力。二、又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，此為刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段所明定。經查，台灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40179 號、UL/2010/40180 號濫用藥物檢驗報告2 份，屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具之書面報告，依刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據，且被告及其指定辯護人於本院審理時，就此部分之證據能力亦表示無意見，覆核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認該鑑定書具有證據能力。三、監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其指定辯護人均不否認監聽錄音內容為真正，參以該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159 條之5 規定，即有證據能力。四、本件扣案之物品，係經偵辦員警依法定程式合法搜取扣得，是以上開物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程式或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案證物，有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘所有文書證據卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。叁、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蕭寶秀固坦承門號0000000000號行動電話係其所使用的行動電話，其認識陳建閔與孫茂豪，其曾於99年2 月10日下午1 時多，至桃園縣桃園市○○路154 號孫茂豪經營之台南米糕店內找孫茂豪，惟矢口否認有何販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣第二級毒品給陳建閔；又99年2 月10查獲當日伊係去找孫茂豪聊天，並未交付第一級毒品海洛因，孫茂豪被抓的時候，竟要伊幫忙扛罪遭伊拒絕，孫茂豪可能因上述事由，對伊產生怨恨而隨意誣指伊入罪云云。㈡關於被告販賣第二級毒品安非他命予陳建閔部分： ⒈被告如何於前揭實欄一、㈠所載時地以1000元價金販賣第二級毒品安非他命1 包予陳建閔等情，業據證人陳建閔在原審及本院更一審中具結證述明確。證人陳建閔在原審明確證稱：「98年12月11日下午5 時許，我用0000000000門號行動電話打電話給蕭寶秀，請她幫我準備一千塊的安非他命。隔天我用公共電話打給她，跟她解釋因為我錢不夠，所以拖了一天才去找她，掛完電話我就坐計程車去她林森路的租屋處，見面以後，我有給她1000元，她給我安非他命。」（見原審99年度訴字第484 號卷一第137-138 頁）；其亦在本院更一審審理中證稱：「（你和被告間是否曾有物品交易？）物品交易沒有，只是本案我被監聽到有1000元安非他命的事，說我有打電話給被告，要向她購買毒品，起訴時問我當天有無找她，我說當天沒有，是隔天才去找她。我在被告桃園市○○路家中有交易1000元安非他命。」、「（你能否確定交易的物品為何？是安非他命或甲基安非他命？）安非他命和甲基安非他命不是一樣嗎？是安非他命。」、「（你認為那是安非他命？）對。」、「（你有把錢給被告嗎？）有，我給她1000元。」等語（見本院更一卷第82頁背面至第83頁）。核與其於警詢、偵查中證稱：「我的綽號是『建閩』，警方提示之98年12月11日下午5 時4 分47秒通訊監察譯文，是我以0000000000號電話撥打蕭寶秀持用之0000000000號電話，要『阿姨』即蕭寶秀幫我準備1000元之安非他命。」、「我的毒品只有跟綽號『技安』之張志安及蕭寶秀購買，張志安有時候會替他媽媽送安非他命給我，不然就是載他媽媽來送毒品。98年12月11日下午5 時4 分47秒之通訊監察譯文，是我以0000000000號電話撥打蕭寶秀0000000000號電話，是我要跟蕭寶秀買1000元之安非他命，但當天我因為錢不夠，我是隔天才到蕭寶秀位於桃園市○○路住處完成交易。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6588號卷第 14-15 、99-101頁）大致相符，並有如附表二編號1 及1-1 所示之通訊監察譯文在卷及扣案被告所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）在案，堪信屬實。 ⒉被告固以前語為辯，然查，其於原審審理中陳稱陳建閔曾經主動交付一包毒品，事後又以伊未付款等語恐嚇伊之語，與其於警詢、偵查中陳述：98年12月11日下午5 時許，是陳建閔持用0000000000號行動電話撥打伊持用0000000000號行動電話，要伊兒子載伊去其住處那邊拿1 克安非他命，開價 2000元，但伊沒有去，事後陳建閔自己把毒品拿過來桃園市○○路127 巷25弄16號處（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第6-10、96-100頁）等語已略屬有異，又參酌前開通訊監察譯文內容，係證人陳建閔主動撥打電話給被告，並稱：「幫我準備一個」之語，依文字使用之通常習慣，應認證人陳建閔係主動要求被告準備某樣物品，而再參諸毒品交易多為施用者主動尋找賣方，告知需求數量，而罕見賣方於施用者從未表示需求前，即擅自決定施用者需要之數量並主動打電話告知買方準備金錢及當日證人陳建閔與被告間於此通通訊聯絡前並無其他通話內容，有證人陳建閔持用0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽等情，實難認被告辯稱係證人陳建閔主動出售毒品等語與事實相符。再本件證人陳建閔在原審審理中固承認：「98年12月11日傍晚，我確實有去被告家」之語（見原審99年度訴字第484 號卷一第138 頁背面），並有如附表二編號1-1 之通訊監察譯文在卷，而與被告辯稱當日下午證人陳建閔曾至其住處之情相符，然證人陳建閔於98年12月11日下午曾至被告住處此單一情節，不足以直接推論被告所辯屬實，況證人陳建閔在原審審理中，已明確解釋：「當天我本來去鶯歌鎮找朋友，想說朋友可以載我去蕭寶秀家買毒品，但後來我朋友不載我去，我原本想要請蕭寶秀的兒子幫忙說情，看可否賣便宜一點，所以還是搭計程車去蕭寶秀家，花了165 元，到了以後，錢已不夠買毒品，我請蕭寶秀開門碰面後，蕭寶秀表示她兒子不在家，臉色又不好看，所以我沒說什麼就離開了，等到隔天才又到她家去交易毒品。」之語（見原審99年度訴字第 484 號卷一第138-140 頁），於常情亦無顯然相違之處，自不得單以證人陳建閔曾於98年12月11日當日至被告住處卻未交易毒品乙節，即認其前開證言屬不可採信，併此敘明。 ⒊按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依文義解釋上，當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，最高法院著有89年度臺上字第299 號判例可稽。再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認其有上開販賣第二級毒品安非他命之事實，固難查悉被告原取得安非他命之成本代價，而確認被告與買方間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告與交易對象陳建閔並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告有營利之意圖，可以認定。 ⒋綜上所述，應認被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，堪難採信，被告販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，應予依法論科。㈢關於被告轉讓第一級毒品海洛因予孫茂豪部分： ⒈被告如何於前揭實欄一、㈡所載時地無償轉讓第一級毒品海洛因予孫茂豪等情，業據證人孫茂豪在原審及本院更一審中具結證述明確。證人孫茂豪在原審明確證稱：「99年2 月10日蕭寶秀跟我通電話，說要去我店裡坐，找我聊天，到我店裡後，她有拿海洛因給我。」等語（見原審99年度訴字第 484 號卷一第133-137 頁）、「當天是我人不舒服，隨口問被告要求她給我海洛因解決我的痛苦，她才拿海洛因給我，她沒有說要賣我，她也不是賣我。我忘記我在警詢、偵查中說過哪些話。」等語（見原審卷二第133-137 頁）；其亦在本院更一審審理中證稱：「（民國99年2 月10日下午1 時許，被告有無到桃園市○○路154 號你經營的米糕店？）有。」、「（被告去那裡做什麼事？）她是要跟我說我們一起合資買毒品的事。」、「（被告是否曾賣毒品給你？）沒有。」、「（當天警察到你經營的米糕店時，你有無在被告旁邊？）有。」、「（當時查獲的海洛因是誰的？）是被告拿給我的。」、「（被告拿毒品給你做什麼用？）吸食。」、「（被告賣你多少錢？）不用錢。」、「（你剛才不是說被告找你談如何合資買毒品？）是要去買毒品。那時我身上沒錢，我就跟被告說我沒錢，沒辦法，她看我人很難過，就拿一包毒品給我吃。」、「（被告免費送毒品給你？）對，因為我身上沒錢。」、「（被告以前是否曾免費送毒品給你？）沒有。因為我是南部人，來台北經朋友介紹才認識被告。我之前沒有碰毒品，是她要買毒品缺錢，才過來找我合資，不然我們不太熟。」、「（你們不太熟，被告會送毒品給你？）因為她以朋友立場，看到我人很難過。」、「（你說被告有送你海洛因，她送你多少？）我不知道，我又沒有磅秤，怎麼知道多少？一點點而已。我沒在販賣，也沒有秤過。」、「（你說是一點點毒品，被告如何拿給你？）用夾鍊袋裝著。」、「（被告是否當場拿出毒品？）對。」、「（被告為何送毒品給你？）因為被告來找我說要合資，我說我身上沒錢，她看我人很難過，先拿一包給我吃。當時我停藥了。」、「（依你判斷，被告當初送你的海洛因，如果要買，一般行情多少？）應該是新臺幣1000元。」、「（被告在99年2 月10日到你經營的台南米糕店之前，有無先以電話跟你聯絡？）有。」、「（被告把這包你說大約價值1000元的海洛因給你之前，有無跟你說要跟你收1000元或多少錢？）沒有。」、「（交給你之後有無跟你說你要還她1000元或其他事？）沒有，因為警察來了。」、「（被告交毒品給你之後多久警察就來了？）那時我進去施打，出來沒多久警察就來了。」、「（被告交毒品給你，你有用來施打嗎？或你還沒施打，警察就來了？）那時還沒施打，我進去一下，出來之後警察就來了。」、「（所以在你家廚房扣得的海洛因就是被告交給你的？）對。」、「（交毒品給你之前或之後都沒講到錢的事？）沒有。」、「（為何你剛才說被告到你店裡要談合資？）被告拿那包海洛因給我，她沒有說到錢。她到店裡找我，我問她有什麼事，她說要找我合資一起出錢買毒品，我說我現在身上沒錢，人又難過。」、「（被告有無提到這筆合資要跟誰購買毒品？）沒有。」、「（當時店裡或你身上有現金1000元嗎？）沒有。」等語（見本院更一卷第80至82頁）。足徵被告於上開時地去找孫茂豪討論彼2 人合資購買海洛因之事，因孫茂豪沒有錢，且斯時孫茂豪因毒癮發作，被告看其很難過，即無償轉讓毒品海洛因1 小包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克）予孫茂豪等情，堪以認定，而被告之所以會無償轉讓市價約1000元毒品海洛因予孫茂豪之原因，衡情應是被告為了以後得與孫茂豪以合資方式購買毒品海洛因，而出於取得孫茂豪好感之動機，寧願先損失1000元之海洛因，以換得將來得合資購買毒品海洛因之機會，亦堪認定。 ⒉此外，並有如附表二編號2 、2-1 之通訊監察譯文及桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第64 -72頁），另有扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、白色粉末1 小包（毛重0.21公克）等物在案可佐，而現場扣得之白色粉末1 包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克），確含有第一級毒品海洛因成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40179 號濫用藥物檢驗報告在卷可證（見原審99年度訴字第484 號卷一第149-2 頁）。 ⒊證人孫茂豪於被查獲當日－99年2 月10日之警詢、被警於翌日－99年2 月11日移送檢察官時之偵查固曾證稱：「警方於99年2 月10日下午1 時50分許，在我住所查獲之海洛因一小包（0.21公克），是99年2 月10日下午1 時30分許，蕭寶秀來我店裡後，問我要不要海洛因，我回答要，並向蕭寶秀以1000元購得，我只有向蕭寶秀買過一次毒品，就是今日警方查獲之海洛因一小包（0.21公克）。」、「之前我朋友介紹她給我認識以後，我就沒有找她，所以我於99年2 月10日下午1 時20分許以我0000000000號電話撥打蕭寶秀0000000000號手機，叫她不要亂想，跟她聊天後，她表示要過來我店裡再聊，她到店裡後，問我要不要跟她合資購買海洛因，但我沒有錢跟她合股，說我身上只剩下1000多元，蕭寶秀聽完之後，就先把一包重0.21公克價值1000元的海洛因給我，我錢還沒有給她，警察就來了。」（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第71-81 頁）、「這是我第一次向蕭寶秀買毒品，之前我大部分是在南部買的，蕭寶秀是我南部朋友介紹的，因為她有點生氣我不找她買藥，所以有傳簡訊給我問我為何不找她，我今天有用0000000000號電話打電話給她叫她不要亂想，並說我身上沒錢，有時在店裡沒辦法找她，她就說要來我店裡面，她今天來找我，應該是要賣給我，順便問我要不要合買，但我身上只剩下1000多，才沒有答應她，於是她就拿扣案這包海洛因給我，量是1000元，重量多少我不知道，我錢還沒有給她，警察就進來了。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第92-93 頁）。惟其在原審審理中已就在警詢及偵查中會為上開證述之原因說明：「當天是我人不舒服，隨口問被告要求她給我海洛因解決我的痛苦，她才拿海洛因給我，她沒有說要賣我，她也不是賣我。我忘記我在警詢、偵查中說過哪些話。」等語（見原審卷二第133-137 頁），因孫茂豪被警察查獲當天確實因毒癮發作，被告始轉讓交付毒品海洛因予其，然其尚未施用毒品即被警察查獲，業經本院認定如前，則證人孫茂豪證稱其忘記在警詢、偵查中說過哪些話等語，並非無據，益徵證人孫茂豪於被查獲當日－99年2 月10日之警詢、被警於翌日－99年2 月11日移送檢察官作證時極有可能因毒癮尚未解癮，而為恣意、隨便或附和他人之證詞，此情形非無可能，自難以其在警詢、偵查中可信度有疑之證詞，遽認被告必有為法定刑死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品海洛因之犯行，何況證人孫茂豪在偵查中所證：「身上只剩1000多元現金」等語與證人即查獲警員劉俊宏之證述不符（詳下述），則證人孫茂豪前開在警詢與偵查中證詞之可信度，誠屬有疑。況證人即任職於桃園縣政府警察局大園分局偵查隊警員劉俊宏在原審審理中到庭具結證稱：「我有參與99年2 月10日下午在桃園市○○路154 號搜索的案件，我們是支援桃園縣刑大緝毒案件，負責拘提蕭寶秀，這個案件因為有現譯監聽，知道蕭寶秀在民族路這邊，我們就趕到民族路那邊去，約20、30分鐘後抵達現場，發現是一間營業中的米糕店，我先在門口往店內觀察，發現一名女子背對門口，和另一名男子（即孫茂豪）坐在店內，另一名女子（即陳美雲）坐在騎樓的機車上，因為無法確認店內女子身分，所以另一名同事進入店內佯裝要買米糕，確認該名女子就是蕭寶秀後，我們同事就一起進入店內，此時陳美雲才從機車上下來往店裡面走，我們表示身分後，就對蕭寶秀出示拘票，表示要拘提。因為孫茂豪不是我們拘提對象，所以一開始沒有特別注意，但後來他進去後面廚房，出來的時候神情怪異，我們同事發現他手上持有注射針筒，懷疑他施用毒品，所以逕行逮捕，但因為他反抗，場面很混亂，最後在孫茂豪身上查扣注射針筒，並在靠近後面廚房的地面上查扣一個盒子，裡面就裝有含海洛因的毒品。後來我們把扣案的違禁物拿到二樓房間桌上清點並拍照。」、「（你有在孫茂豪或者蕭寶秀身上有發現一千元的現金嗎？）當初沒有發現。」等語（見原審99年度訴字第484 號卷二第178-180 頁）；又本件於台南米糕店現場並未扣得現金1000元，此有桃園縣政府警察局扣押物品目錄表及證人劉俊宏在原審審理中之證詞可參（見原審99年度訴字第484 號卷二第179 頁背面），此顯與證人孫茂豪在偵查中所謂：「身上只剩1000多元現金」等詞（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第93頁）不相符合，足徵證人孫茂豪在警詢、偵查中所證其是以1000元之代價向被告買1 包毒品海洛因之證詞，欠缺特別可信之情況，並不足採；益徵證人孫茂豪前開在原審及本院更一審審理中所證：被告交付毒品海洛因1 包給彼時並未說到錢的事，僅是單純看彼毒癮發作而送毒品海洛因給彼等情，信而有徵，堪以採信。 ⒋再就被告辯稱：證人孫茂豪於查獲現場要求伊擔下此罪，伊不願意，證人孫茂豪即出於報復心態誣指其為第一級毒品海洛因之來源云云。然依被告在原審審理中陳稱：當時有一個警察站在伊旁邊，一個站在後面，另外2 、3 個進到店內，就和孫茂豪打起來，出來的時候，有一個警員受傷，警察把搜到的盒子擺在店外桌上時，孫茂豪才說：「姐啊，妳擔這個好不好？」之情節（見原審99年度訴字第484 號卷二第 180 頁），本件警員於一進入店內即以一前一後之方式監控被告之行動，而證人孫茂豪原擬脫逃，反抗不成為警制伏後始查獲前開毒品，實難想像於警員包圍被告及證人孫茂豪之際，證人孫茂豪仍大膽於眾人面前要求被告頂替此罪之可能性。又證人劉俊宏在原審審理中亦就此部分表示：「孫茂豪還在反抗，怎麼會有時間說這句話？」之語（見原審卷二第180 頁），據前所述，應認被告所辯與常情相違，本件扣案之第一級毒品海洛因確係由被告交付予孫茂豪，當無疑義。⒌綜上所述，應認被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，堪難採信，被告無償轉讓第一級毒品海洛因予孫茂豪犯行，事證明確，應予依法論科。二、論罪理由：㈠查海洛因、安非他命分別屬第一級毒品及第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款分別定有明文，是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其於販賣、轉讓前持有第二級毒品、第一級毒品之低度行為，為其販賣第二級、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所轉讓第一級毒品海洛因予孫茂豪的量僅有毛重0.21公克，並未超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款規定之淨重5 公克之數量，自不得依同條例第8 條第6 項之規定加重其刑。又核被告所為如事實欄一㈡所示之轉讓第一級毒品海洛因犯行，起訴書雖認為被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，然並無證據證明被告交付系爭海洛因1 包予孫茂豪時，有說到錢或價金的事，業經本院詳論如前，故被告此部分所為尚難構成販賣第一級毒品罪之要件，僅係該當轉讓第一級毒品罪，惟被告交付海洛因1 包予孫茂豪之基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，且亦已依法對被告踐行告知變更後罪名之程序（見本院更一卷第76頁背面）。被告所犯上開販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11578 號移送併辦部分（見本院上訴卷第57-1至57-3頁），與本案已起訴部分為相同的犯罪事實內容，本院自應予以審理，附此敘明。三、原判決關於被告販賣第一級、第二級毒品部分，及定執行刑部分撤銷改判之理由：原審調查後，認被告販賣第一級、第二級毒品部分犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328 號、第3071號、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、80年度台上字第4777號、84年度台上字第2164號、91年度台上字第733 號刑事判決意旨參照），查依被告上述情節，均無迫不得已為之的情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，且亦查無在被告個人方面有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是本院認無從依法酌減其刑。則原判決就被告販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，即有未合。㈡被告就前揭實欄一、㈡所載時地交付第一級毒品海洛因予孫茂豪之部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，而非係販賣第一級毒品罪，原判決認為被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，顯未有洽。㈢從而，被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決關於被告販賣第一級、第二級毒品部分既有上述可議之處，本院自應予以撤銷改判。另原判決有關被告所定執行刑部分亦因部分撤銷改判而失所附麗，應一併撤銷。四、科刑審酌事由：審酌被告明知海洛因、安非他命分別為第一級、第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣安非他命及轉讓海洛因予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告販賣、轉讓毒品次數僅各1 次、對象各分別僅有1 人、所獲不法利益尚非鉅大，販售、轉讓毒品數量亦非多，暨其犯罪之目的、動機及犯後態度等一切情狀，各量處如主文欄第2 項所示之刑，並就被告所犯之此二罪－販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，定其應執行刑，以資懲儆。五、沒收：㈠扣案之上開行動電話手機1 支（內含門號0000000000 SIM卡1 張），為被告所有，業據被告陳明在卷（見本院更一卷第51頁背面），且係供本案各犯罪使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各罪名項下宣告沒收，因該手機及其SIM 卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。㈡又按「犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告向陳建閔所收取之對價1000元，為其販賣第二級毒品安非他命之犯罪所得，且屬被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢扣案之海洛因1 包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0. 0093 公克），屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，另該等海洛因與其包裝袋，於鑑定時並未分別秤重，並未析離，亦無耗費成本予以完全析離分別沒收、沒收銷燬之實益，應認同屬違禁物之一部，併行沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之毒品，因於鑑定時檢驗使用用罄已不存在，該部分不得再宣告沒收銷燬之。㈣另按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1 項第1 款至第3 款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收（最高法院91年度台非字第67號刑事判決意旨可資參照）。扣案如附表一編號1 所示之粉末2 包，雖經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命成分（共毛重0.65公克，因鑑驗使用0.0122公克），有台灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40180 號濫用藥物檢驗報告在卷（見原審卷一第149-3 頁），惟此毒品經證人孫茂豪坦承為其所有之物，並自稱係供己施用（見同前偵卷第9 頁），而與本案事實欄所示犯行均無涉，並非供本案犯罪所用之物，且孫茂豪持有上開第二級毒品犯行，未經檢察官起訴，並非本件審理範圍，本院亦無從宣告沒收，附此敘明。又扣案如附表一編號2 至5 所示物品，均經證人孫茂豪坦承為其所有，並非屬被告所有之物，而附表一編號6 所示物品，固為被告所有，惟無其他積極證據足證與本件犯罪有關，且亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 20 日刑事第九庭審判長法官陳貽男法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊品璇中華民國 100 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8 條第1 項：轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。附表一 ┌──┬──────┬──────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼──────┼──────┤ │ 1 │甲基安非他命│2 包 │ │ │ │（共毛重0.65│ │ │ │公克，因鑑驗│ │ │ │使用0.0122公│ │ │ │克） │ ├──┼──────┼──────┤ │ 2 │殘渣袋 │3小包 │ ├──┼──────┼──────┤ │ 3 │已使用之海洛│1支 │ │ │因注射針筒 │ │ ├──┼──────┼──────┤ │ 4 │毒品分裝杓（│1支 │ │ │吸管） │ │ ├──┼──────┼──────┤ │ 5 │安非他命吸食│1組 │ │ │器 │ │ ├──┼──────┼──────┤ │ 6 │NOKIA 5300 │1支 │ │ │行動電話 │ │ └──┴──────┴──────┘ 附表二 ┌──┬────┬───────────┬──────┐ │編號│通訊時間│通訊內容 │ 備註 │ ├──┼────┼───────────┼──────┤ │ 1 │98年12月│Ａ：喂。 │（A ：蕭寶秀│ │ │11日 │Ｂ：阿姨…現在阿安回去│持用門號0936│ │ │17：04：│ 載妳ㄡ，妳再幫我準│242861號電話│ │ │47 │ 備一個。 │，B ：陳建閔│ │ │ │Ａ：好。 │持用門號0952│ │ │ │ │688994號電話│ │ │ │ │），事實欄│ │ │ │ │㈠部分犯罪事│ │ │ │ │實，見臺灣桃│ │ │ │ │園地方法院檢│ │ │ │ │察署99年度偵│ │ │ │ │字第6588號卷│ │ │ │ │第24頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┤ │ 1-1│98年12月│Ａ：阿姨…開門。 │（B ：蕭寶秀│ │ │11日 │Ｂ：好。 │持用門號0936│ │ │18：02：│ │242861號電話│ │ │10 │ │，A ：陳建閔│ │ │ │ │持用門號0952│ │ │ │ │688994號電話│ │ │ │ │），事實欄│ │ │ │ │㈠部分犯罪事│ │ │ │ │實，見臺灣桃│ │ │ │ │園地方法院檢│ │ │ │ │察署99年度偵│ │ │ │ │字第6588號卷│ │ │ │ │第24頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┤ │ 2 │99年2 月│Ｂ：我現在要過去了喔，│（B ：蕭寶秀│ │ │10日 │ 你在大廟後面喔？ │持用門號0936│ │ │13：12 │Ａ：大廟那後面而已阿。│242861號電話│ │ │ │Ｂ：我去再跟你講。 │，A ：孫茂豪│ │ │ │ │持用門號0973│ │ │ │ │162339號電話│ │ │ │ │），事實欄│ │ │ │ │㈡部分犯罪事│ │ │ │ │實，見臺灣桃│ │ │ │ │園地方法院檢│ │ │ │ │察署99年度偵│ │ │ │ │字第6590號卷│ │ │ │ │第63頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┤ │2-1 │99年2 月│Ａ：你在哪裡？ │（A ：蕭寶秀│ │ │10日 │Ｂ：民族路154號。 │持用門號0936│ │ │13：58 │Ａ：好。 │242861號電話│ │ │ │ │，B ：孫茂豪│ │ │ │ │持用門號0973│ │ │ │ │162339號電話│ │ │ │ │），事實欄│ │ │ │ │㈡部分犯罪事│ │ │ │ │實，見臺灣桃│ │ │ │ │園地方法院檢│ │ │ │ │察署99年度偵│ │ │ │ │字第6590號卷│ │ │ │ │第63頁 │ │ │ │ │ │ └──┴────┴───────────┴──────┘

臺灣高等法院100年度上更(一)字第102號

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