臺灣高等法院100年度上更(一)字第289號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(一)字第289號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳清治
選任辯護人　劉貹岩律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1118號，中華民國99年3月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第2136號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳清治施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、陳清治前於民國87年間，因連續施用海洛因、安非他命，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3138號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年11月11日起執行強制戒治1 年，嗣經裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年11月10日期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第198號不起訴處分；另於86 年間因非法販賣麻醉藥品安非他命、施用麻醉藥品罪，經法院各判決處有期徒刑5
年4月、8月，應執行有期徒刑5年10月，於88年4 月9日入監執行，於93年12 月12日縮短刑期期滿，視為執行完畢(本案構成累犯)。竟於95年8月間再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第2308號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以95年度毒聲字第2308號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因其成效經臺灣臺東戒治所評定為合格，認為無繼續強制戒治之必要，於97年1月17
日停止戒治釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97年2月2日以97年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定。二、詎陳清治猶不知戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年2月11日13時6分為警採尿回溯26 小時內某時（不含警力拘束期間），在不詳地點，施用海洛因1 次。嗣於同日12時50分許，因其為毒品列管人口，經警通知到場採尿送驗後，結果呈嗎啡類陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市(起訴書誤載為臺北市)政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判程序中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳清治矢口否認涉犯前開施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：是警察通知採尿前即98年2月9日，伊因有咳嗽症狀而服用媳婦洪靜怡、女兒陳雅慧所提供之晟德藥廠之甘草止咳藥水，致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，伊並未施用第一級毒品海洛因云云。
二、經查：
㈠被告經警通知後，於98年2月11日13時6分許，至臺北縣政府警察局新莊分局林口分駐採集尿液檢體2 瓶（尿液檢體編號：DＺ00000000000號），其中1 瓶尿液檢體（下稱甲瓶尿液）
於98年2 月16日經警送鑑定後，先以酵素免疫分析法（EIA)初步檢驗，結果呈現鴉片類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS） 確認檢驗，結果亦呈現可待因、嗎啡陽性反應（可待因濃度351ng/ml，嗎啡濃度1720 ng/ml）之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年3月2日報告編號UL/2009/20377號濫用藥物檢驗報告1紙及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2紙在卷可稽（見偵查卷第5至7頁）。另1瓶尿液檢體（下稱乙瓶尿液）於98年5月7日經原審送鑑定後，先以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，結果呈現鴉片類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS） 確認檢驗，結果亦呈現可待因、嗎啡陽性反應（可待因濃度1068 ng/ml，嗎啡濃度3301ng/ml）之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司98 年5月20日報告編號UL/2009/50153號濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可參（見原審卷第55頁）。次查，上開甲、乙2 瓶尿液均係被告自行排放、採集、封裝乙節，業據其於警詢時供承不諱（見偵查卷第3 頁）。被告亦於本院準備程序時坦認送鑑定之上開2 瓶尿液均係其尿液，且對採尿過程均不爭執（見原審卷第77頁反面、本院卷第28頁）。至被告上開甲瓶尿液經本院送鑑定後，經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別乙節，固有內政部警政署刑事警察局98年7月24日刑醫字第0980063910號鑑驗書1 份存卷可考（見原審卷第60、61頁)，惟尿液之 DNA-STR型別鑑定主要係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞為之，故尿液中之細胞含量不多，且含菌量較高，易使DNA 遭破壞，亦會受個人體質、尿液保存情況等因素影響，以致於無法檢出 DNA-STR型別，此為本院審理施用毒品案件職務上所知悉之事項，是以自難僅以上開鑑定結果遽認上開甲瓶尿液非被告之尿液。從而，被告於98年2月11日13時6分許，在臺北縣政府警察局新莊分局林口分駐所親自排放、採集、封裝之2 瓶尿液經送鑑定後，結果均呈現可待因及嗎啡陽性之事實，堪予認定。
㈡被告於原審行準備程序時，提出其飲用剩餘之晟德藥廠生產之甘草止咳水1 瓶作為證據(見原審卷第25頁)，並稱：該瓶藥水是伊在驗尿之前所喝的，伊女兒有給伊2 瓶藥水，伊喝完後，伊媳婦又再拿相同藥水給伊，後來沒喝完就已經不再咳嗽了，打算下次有需要時再喝，至洪靜怡於第2 次回診時，有再拿回藥水一事，伊則不清楚等語（見原審卷第25頁、第103 頁）；及證人洪靜怡(即被告之媳婦)於原審時證稱：伊第1次回診拿藥回來1個禮拜左右，看被告將陳雅慧拿給他的藥水喝完了，伊就將伊剩下的藥水拿給他，後來伊第2 次回診時，醫生還是有開藥水給伊，但是這次醫生開給伊的3
瓶藥水，伊都沒有喝，伊並沒有像上次一樣，特別將這次的藥水拿給伊公公等語（見原審卷第102頁反面、第103頁）；而證人洪靜怡於98年1月29日出院後，曾於同年2月2日、2月23日回診等情，則有林口長庚醫院函文附卷可稽（見原審卷第84、108 頁）。上情如果無訛，被告所辯於驗尿前所服用剩餘，經送驗之晟德藥廠甘草止咳藥水，似係證人洪靜怡於98年2月2日回診時，由醫師所開給之處方藥。惟該送驗之甘草止咳水一瓶，其批號為「31069」，係晟德藥廠於98年2月24日起始對外銷售等情，有晟德藥廠98年5月20日(98產）字第980501號函在卷可稽（見原審卷第48頁），亦即被告於驗尿之際，該批藥水尚未上市發售甚明。是被告似不可能因飲用送驗之該瓶甘草止咳藥水，致其尿中檢驗出嗎啡之陽性反應。
㈢又證人陳雅慧(即被告女兒)雖證稱：伊於98年2月5日或6 日領薪水後，有至長青藥局購買2 瓶止咳藥水給被告服用等語（見原審卷第96頁反面）；查晟德藥廠生產之甘草止咳水係須經醫師處方始能使用之藥品，有行政院衛生署藥物資訊網資料可憑（見本院99年度上訴字第1524號卷第16頁）。而須由醫師處方之藥品，除同業藥商之批發、販賣，醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買，依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑外，非經醫師處方，不得調劑供應，為藥事法第50條所明定；故倘無醫師開立之處方箋，一般人應無法自行向藥局購得晟德藥廠生產之甘草止咳水。惟依陳雅慧上開所證，其似無醫師之處方箋，其能否自行向長青藥局購得上開止咳藥水，亦非無疑。另長春藥局於100年10月4日函覆本院，稱：「『甘草止咳水』衛生署核定適應症為鎮咳袪痰，屬於一般性藥品，為長庚醫院廣泛使用於一般民眾之止咳藥水。…故有民眾會放棄健保，到附近藥局尋找長庚開過的藥品自費購買。…倘病患無處方箋，但基於治療需要，會予以購買。」等語 (見本院卷第36 頁)，顯然長春藥局對未持醫師處方箋之民眾，竟違反藥事法第50條規定而出售上開藥水。又卷附長青藥局函文亦僅泛稱「本藥局於98年1、2月間有販售晟德藥廠生產之甘草止咳水」等語（見原審卷第113 頁），自上開函文似無從據為陳雅慧確有購買該止咳藥水之論據。
㈣再者，被告當初同時經警採集甲、乙兩瓶尿液，經送鑑定後，結果分別為「嗎啡濃度1720ng/ml，可待因濃度351 ng/ml（濃度比例為4.9:1）」、「嗎啡濃度3301ng/ml，可待因濃度1068ng/m l（濃度比例為3.1:1）」（見偵查卷第7頁、原審卷第54頁），其中甲瓶尿液中嗎啡濃度為可待因之4.9 倍，遠超過三倍甚多。其中乙瓶尿液中嗎啡濃度亦為可待因之3.1 倍，亦超過三倍以上。次查「…晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究（如附件），4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上。…」，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函(見原審卷第142頁)在卷可查，足見不論甲、乙瓶尿液檢體檢驗結果之嗎啡、可待因濃度比，揆諸上開行政院衛生署之函釋意旨，被告之尿液均呈現施用海洛因者之尿液檢體反應至明。㈤再按第一級毒品海洛因注射人體後，在體內迅速水解成 6-MonoacetyI morphine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出，其中約百分之50以上於8 小時內自尿中排出，至24小時排出約百分之90，檢驗其尿液時，均可檢出嗎啡之成分，24小時以後所排出之尿液，已難檢出，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（73）藥檢壹字第030221號函釋在案。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114 885號函釋明在案，均為本院職務上所知悉之事項。由上可知，被告於98年2 月11日13時6分為警採尿回溯26 小時內某時（不含同日12時50分許至採集尿液時，為警力拘束期間）所為。惟被告自陳係於98年2 月9日在家中飲用晟德藥廠之甘草止咳藥水云云(見原審第24 頁反面)，則自被告所述之飲用上開藥水時點至經警採尿時為止，已逾26小時以上，其斯時被告所排出之尿液，依常理應已難檢出嗎啡成份，而此一情況顯與被告本案甲、乙瓶尿液檢體，經檢驗結果所呈現之嗎啡、可待因濃度值甚高之情迥異，足見被告上開辯解之詞，係卸責之詞，要不可採。
㈥至於原審於98年5月6日檢附台灣檢驗科技股份有限公司就上開乙瓶(尿液編號DＺ00000000000)於98年5月20日所出具之UL
/2009/50153檢驗報告，其「嗎啡濃度3301ng/ml，可待因濃度1068ng/ml（濃度比例為3.1:1）」（見原審卷第50、55頁)，經行政院衛生署管制藥品管理局於98年6 月1日以管檢字第0980004739號鑑定書函復「無法排除服用該藥水之可能」(見原審卷第59頁)，惟被告同一日經警採集尿液2 瓶，經鑑定後，其甲、乙瓶尿液鑑定結果，分別為「嗎啡濃度1720ng/ml，可待因濃度351ng/ml（濃度比例為4.9:1）」、「嗎啡濃度3301ng/ ml，可待因濃度1068ng/m l（濃度比例為3.1:1）」（見偵查卷第7頁、原審卷第54頁），其中甲瓶尿液中嗎啡濃度為可待因之4.9倍，遠超過3倍甚多。而乙瓶尿液中嗎啡、可待因濃度比亦超過3 倍，參酌前開行政院衛生署於98年6月1日以管檢字第0980004739號鑑定書於「備考欄」載明：「送驗檢體檢出嗎啡、可待因成份，服用後可能於尿液中檢出嗎啡及可待因。惟檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間有關…」等語，有上開鑑定書在卷可查。被告於警局採集尿液2 瓶(各編為甲瓶、乙瓶)，兩者檢出之嗎啡、可待因濃度值相差非小，顯然被告於警局採集甲、乙瓶尿液之期間內，曾為排出尿液而飲用大量白開水、且兩瓶排尿時間應有一段時間差距，致該甲、乙瓶尿液檢驗出之嗎啡、可待因濃度比呈現4.9：1、3.1：1之差異，而乙瓶之嗎啡、可待因檢驗濃度既受被告可資控制之因素(如飲用水之多寡、尿液收集時間)介入，則應以甲瓶尿液嗎啡、可待因濃度比為判斷標準，較符合被告為警查獲當時身體內嗎啡、可待因濃度比，而依上開甲瓶尿液嗎啡、可待因4.9:1 之濃度，顯然被告之尿液係呈現施用第一級毒品海洛因者應有之濃度反應。縱然如被告所排出之乙瓶尿液之檢驗結果，其嗎啡之濃度亦是可待因濃度之三倍以上，參照行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0960002760號函復之研究結果，亦是呈現施用毒品海洛因者之尿液檢體反應。再參酌尿液代謝時間等因素，被告辯稱伊於98年2月12日13時5分經警採集尿液，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因伊於同年月9 日飲用晟德藥廠甘草止咳水所致云云，要不足採，已如前述。又辯護人為被告辯護稱，依上開行政院衛生署管制藥品管理局98年6月1日以管檢字第0980004739號鑑定書亦稱「無法排除服用該藥水之可能」，顯然被告之尿液呈嗎啡陽性，亦有可能是服用晟德藥廠之甘草止咳水所致云云，揆諸上開說明，亦難資為有利被告之證據，辯護意旨自無足取。
㈦綜上，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品。核被告陳清治所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因係供自己施用，其低度之持有行為應為高度之施用毒品犯行所吸收，持有第一級毒品不另論罪。被告於86年間因非法販賣麻醉藥品安非他命、施用麻醉藥品罪，經法院各判決處有期徒刑5年4月、8月，應執行有期徒刑5年10月，於88年4月9日入監執行，於93年12 月12日縮短刑期期滿，視為執行完畢(本案構成累犯)。又於95年8月間再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第2308號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以95年度毒聲字第2308號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因其成效經臺灣臺東戒治所評定為合格，認為無繼續強制戒治之必要，於97年1 月17日停止戒治釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97年2月2日以97年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑之本罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審未仔細勾稽，遽認被告犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，均有違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告87年間、95年間2 次因施用安非他命，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後仍再犯施用毒品犯行以戕害己身，顯乏戒斷之意，及其犯罪動機、目的、手段，犯後仍飾詞狡辯、毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2
項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2 項，刑法第11條前段、刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳豪達
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。