臺灣高等法院100年度上更㈠字第364號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度上更㈠字第364號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　翁進金
上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第369號，中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12746號），提
起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
翁進金連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（虛開統一發票部分），處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、翁進金自民國88年9月2日起擔任址設臺北市中正區○○○路○段215號5樓之1之卓甫企業有限公司登記負責人（於88年9月27日經主管機關登記完竣），嗣該公司於90年2月5日變更營業所在地為臺北市○○區○○街1段132號5樓之5，並於90年6月26日更名為卓甫環保科技有限公司（於90年7月12日經主管機關登記完竣），其後又於90年10月28日變更組織為卓甫環保科技股份有限公司（於90年11月12日經主管機關登記完竣），翁進金均為各該公司登記負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，亦為從事業務之人。嗣於91年12月25日將前開公司負責人變更為不知情之邱清陽（其業經檢察官為不 起訴處分），並變更公司地址、名稱為臺北市○○○路477號2樓、卓甫科技股份有限公司（起訴書誤載為卓甫科技有限公司），翁進金為該公司之實際負責人，並任公司董事，係商業會計法所規定之商業負責人，亦無從事業務之人，竟先後實施下列行為：
㈠翁進金明知卓甫公司自91年3月間至92年6月間無銷貨事實，竟基於違反商業會計法及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，連續虛開如附表一不實統一發票42紙，銷售額合計新台幣（下同）2598萬1912元，交付予有勝國際有限公司（下稱有勝公司）等公司，其中附表一編號3至5、11至27、29至40所示之營業人將上揭發票充當進貨憑證使用，翁進金幫助附表一編號3至5、11至27、29至40所示之營業人持之向稅捐機關申報扣抵銷項稅額統一發票計32紙，銷售額合計1884萬3572元，以此不正當方法逃漏營業稅額共計94萬2178元（附表一編號1至2、6至10、28、41至42逃漏營業稅部分不另為無罪諭知
，詳後述）。
㈡翁進金另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知卓甫公司無實際進銷貨之事實，仍於92年2月至92年4月間連續填製不實之卓甫公司營業人銷售額與稅額申報書（此部分填載不實涉嫌違反商業會計法部分不另為無罪諭知，亦詳如後述），持之向財政部臺北市國稅局中南稽徵所申報不實之零稅率銷售額共計3,974萬7,532元，以「假出口、真退稅」之方式，致該稅捐機關陷於錯誤，核退予卓甫公司稅款共計99 萬
7844元。
二、案經財政部臺北市國稅局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：
㈠觀諸檢察官上訴書（本院上訴審卷㈠第13至14頁）所載，檢察官係就被告於92年2月至92年4月間連續填製不實卓甫公司營業人銷售額與稅額申報書，而涉有違反商業會計法及詐欺取財犯行之部分（即原審判決無罪部分），提起上訴。
㈡另被告固僅就其開立附表一編號1、2所示統一發票有罪部分提起上訴，惟觀諸原判決就公訴人指訴被告另涉不實開立附表一編號3至42所示統一發票，及幫忙逃漏稅部分（即附表
一編號1至42所示部分），既於理由欄貳、一、公訴意旨另
以部分記載「因認被告涉犯修正前商業會計法第71條第1款
之填載不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃
漏稅捐罪（按：幫助逃漏稅捐部分）」等語，並於原判決理由欄貳、三、㈤第6行以下，記載「核諸前揭說明，就幫助
逃漏稅捐部分，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因此部分與前開有罪部分，檢察官認有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」等語，顯見原判決認為上開公訴人指述被告另涉幫助逃漏稅及不實開立如附表一編號3至
42所示統一發票部分，與被告有罪部分係屬裁判上之一罪關係。從而，被告雖僅就如附表一編號1、2所示部分提起上訴，其效力當及於幫助逃漏稅及不實開立如附表一編號3至42
所示統一發票部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第30至31頁），被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告翁進金固不否認其曾為卓甫公司登記負責人，惟矢口否認有何上揭違反商業會計法、稅捐稽徵法、詐欺之犯行，辯稱：伊於90年8月27日遭人綁架，伊有報案，
綁架伊的人把公司資料拿走，伊雖沒有親眼看到，但伊猜測是如此，綁架伊的人現在還沒有被抓到，所以伊遭人綁架後，卓甫公司即停止營運，其後卓甫公司之事均與伊無關，逃漏稅、詐欺均不是伊做的，應該是這些綁架的人做的云云。二、經查：
㈠不實虛開附表一所示之統一發票42張，及將附表一編號3至5、11至27、29至40所示之不實統一發票，交予附表一各編號所示之買方幫助逃漏稅捐部分：
⒈卓甫公司自91年3月至92年6月間並無銷貨事實，竟連續虛開附表一之不實統一發票42張，交付予有勝公司等公司，並將附表一編號3至5、11至27、29至40所示之不實統一發票，交付予附表一各編號所示之營業人，供各該營業人持以充當進貨憑證使用，幫助各該營業人持之向稅捐機關申報扣抵銷項稅額使用，以此不正當方法逃漏營業稅額共計94萬2178元等情，此有財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件報告書暨所附專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔統一發票查核清單在卷可憑（96年度偵字第12746號卷㈠第3至10頁、第152至176頁）。
⒉被告自88年9月2日經股東推舉為卓甫企業有限公司負責人，嗣該公司於90年2月5日變更營業所所在地為臺北市○○區○○街1段132號5樓之5，並於90年6月26日更名為卓甫環保科
技有限公司（於90年7月12日經主管機關登記完竣），其後
又於90年10月28日變更組織為卓甫環保科技股份有限公司（於90年11月12日經主管機關登記完竣），及至91年12月25日又將前開公司負責人變更為不知情之邱清陽，並變更公司地址、名稱為臺北市○○○路477號2樓、卓甫科技股份有限公司等情，有卓甫公司登記案卷（外放）可參。又按95年5月
24日修正前、後之商業會計法第71條第1款之填製不實會計
憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第4條已明定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。」（95年5月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8條所稱之公
司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。本件被告於91年12月25日之前均為卓甫公司之名義負責人，雖該公司於91年12月25日將名義負責人變更為不知情之邱清陽，惟被告自90年10月28日至93年10月27日仍任職為卓甫公司之董事，其確為公司法所規定之公司負責人，係商業會計法所規定之商業負責人。
㈡詐欺取財之部分：
卓甫公司於92年1月至92年4月間無實際進銷貨之事實，仍於92年2月至92年4月間連續出具不實之92年2月份卓甫公司營
業人銷售額與稅額申報書、92年4月份卓甫公司營業人銷售
額與稅額申報書，持之向財政部臺北市國稅局中南稽徵所申報不實之零稅率銷售額，共計3,974萬7,532元，以「假出口、真退稅」之方式，致該稅捐機關陷於錯誤，核退與卓甫公司稅款99萬7844元等情，有財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件報告書、財政部臺北市國稅局中南稽徵所97年8月7日財北國稅中南營業二字第0970017137號函、財政部臺北市國稅局中南稽徵所99年2月23日財北國稅審三字第0990209163
號函附92年2月及4月期營業人銷售額與稅額申報書及相關退稅資料等件在卷足佐（96年度偵字第12746號卷㈠第3至10頁，原審卷第73至76頁，本院上訴卷㈡第69至75頁）。
㈢被告雖辯稱：上開發票均不是伊開立，伊於90年8月27日遭
綁架後，就沒有再經營公司了云云，然查：
①依卷附「受理刑事案件報案三聯單」及「刑事紀錄查詢結果」（本院上訴審卷㈠第174頁、卷㈡第46頁）所示，固可知
被告曾於90年9月5日向台北市政府警察局中正第一分局報案，惟衡諸該報案案由為「妨害自由、重利」，兼以證人即警員林金祥於本院上訴審證稱：伊看過該報案三聯單，該三聯單是張世明開的，上面有勾妨害自由、重利。擄人勒贖是重大刑案，但是當事人與警方對於擄人勒贖的定義是有差異性，他認為是擄人勒贖，伊等可能認為是妨害自由，擄人勒贖是當事人被擄走要求贖金才成立，但是兩造間如因債務關係而控制一方自由的話，伊等認為這是妨害自由。被告報案後，應該沒有破案，沒有找到對他妨害自由、恐嚇取財的人。當年中正第一分局在90年間因納莉風災致地下室淹水，後來並從舊台北市議會搬遷到新大樓，可能是因為這樣致無法調閱到筆錄等語（本院上訴審卷㈡第26頁反面至28頁、第40頁反面至41頁反面），證人即警員張世明於本院上訴審證稱：90 年9月5日11時，中正第一分局有受理開立一份三聯單，
該三聯單是伊開立的，當時應該是翁進金本人前往報案，伊僅是負責開立三聯單，筆錄可能是其他人製作的，但之前伊等辦公室淹水，相關的資料都放在地下室就可能被水淹了等語（本院卷上訴審卷㈡第39至41頁）、於本院更一審證稱：伊負責開三聯單，伊沒有作筆錄，那時是小隊長叫伊寫三聯單，但對於報案內容伊並不瞭解。之前被告票據或股票遺失是前一案，不是伊等承辦，伊等只有承辦被告重利、妨害自由這一件，本案筆錄依照小隊長之前陳述因為淹水資料不見，所以資料已滅失等語（本院更㈠卷第51頁），則被告上開於90年9月5日報案之案由，是否係針對其所稱於因90年8月
27日遭人綁架云云，已難查核。
②另依證人沈茂惠於本院上訴審證稱：伊到被告辦公室看到他東西被翻得亂七八糟，聽公司的人說黑道把他帶走，伊叫他到中正一分局報案才會有根據等語（本院上訴審卷㈡第11頁）、證人賴莉欣亦證稱：那天早上伊去上班，打開公司門，公司被翻得亂七八糟，電腦全部被搬走，公司很亂，東西丟滿地，電話線被扯斷，打電話給老闆也不通，第二天去上班，聽被告朋友到公司來說老闆被帶走等語（本院上訴卷㈡第12頁反面），固可認定被告公司曾遭歹徒騷擾，惟此究係妨害自由或擄人勒贖，尚難以認定。縱認被告確有遭人綁架，惟依被告所稱其90年8月27日遭綁架後，90年9月5日即親自
向臺北市政府警察局中正第一分局報案，表示被告短時間即恢復自由，顯示該綁架與被告嗣後得否經營公司業務並無關聯。且依被告於本院更一審時供稱：綁架伊的人有三個人，他們就是要敲詐勒贖，他們有去銀行領走伊公司帳戶的現款，公司的資料例如公司的電腦、影印機、產品等他們有拿走，但公司的大、小章都還在伊這裡，空白的統一發票則都在會計師那邊，統一發票那時並沒有被拿走等語（本院更㈠卷第29頁反面），被告既仍持有公司之大、小章，其本身之資料亦未遭人取走，他人自無辦理相關公司變更登記之可能，是被告所辯其遭綁架而被人把公司資料拿走，致其未再經營公司云云，已有疑義。
③復查被告自民國88年9月2日起擔任卓甫公司之負責人，明知未經其子翁嘉宏同意，竟基於行偽造私文書及使公務員登載不實之概括犯意，先利用不知情之成年人偽刻翁嘉宏之印章1枚交予不知情之會計師，復連續於附表二所示之偽造時間
（88年9月2日至91年04月12日），透過不知情之卓甫公司職員朱衍龍委請該不知情之會計師偽造如附表二所示之股東同意書、章程及自行偽造如附表二編號9所示董事願任同意書
（其上偽造翁嘉宏印文及偽造翁嘉宏署押詳如附表二所示），並令朱衍龍於附表二所示之（行使）時間，持向臺北市政府申請卓甫公司變更登記而行使之，使不知情之承辦人員陷於錯誤而准予變更，並將如附表二所示之不實事項登戴於公司變更登記表之公文書，足以生損害於翁嘉宏及臺北市政府關於公司變更登記管理之正確性等情，業經本院97年度上訴字第2856號判決有罪確定，並有該案判決書附卷足憑（本院上訴審卷㈠第48至66頁）。
④又觀諸外放之卓甫公司登記案卷所示，可知卓甫公司於90年11月9日曾申請變更組織、選任董事、監察人、選任翁進金
為董事長、修章變更登記，且除其公司名稱與公司印鑑有所變更外，其負責人「翁進金」之印章並未變更，嗣於91年4
月29日又有申請補選黃福生為董事之變更登記，於91年12月16日公司召開董事會同意變更公司地址，及變更名義負責人為邱清陽，於91年12月25日經主管機關核准申請等情，對照證人黃福生於偵訊時證稱：伊沒有參加91年12月16日之卓甫公司董事會，簽名也不是伊的筆跡等語（第12746號偵卷㈠
第379頁）、證人翁嘉宏於偵訊時證稱：伊沒有參加91年12
月16日之卓甫公司董事會，簽名不是伊的筆跡，伊也沒有答應翁進金擔任該公司董事或出席任何會議等語（第12746號
偵卷㈠第379頁）、於原審證稱：伊曾於85、86年間為了要
買摩托車還是為了辦什麼事情，曾經將身分證交給被告過。在10幾年前，被告說要開公司，問伊要不要去那邊上班，伊說伊已經有工作，所以就沒有去他那邊上班等語（原審卷第53頁反面），而被告於本院更一審亦供稱：91年12月16日董事會上的「翁嘉宏」及「黃福生」的簽名，都是假的，會議紀錄記載伊沒有去，那個當時是假的，是伊剪貼的等語（本院更㈠卷第30頁正反面），惟被告於95年偵字第6161號邱清陽涉嫌偽造文書案中已坦承：卓甫公司91年4月15日辦理變
更登記所附文件董事願任同意書上「翁嘉宏」之簽名，以及91年12月16日辦理變更登記所附文件董事會簽名表上「翁嘉宏」、「黃福生」之簽名，均為伊所偽簽等語（第6161號影印偵卷第134至138頁），且該議事錄簽名欄並無何遭剪貼之跡象，是應認上揭簽名確係被告所偽造，可見被告於前揭報案後之90年11月9日、91年4月29日尚有持公司大小章辦理公司之變更登記事宜，並於91年12月間仍有參與公司辦理變更登記之事宜，故要難單以被告曾於90年9月5日前遭綁架云云，據以認定被告嗣後即無法參與公司之實際營運，又倘被告非公司之實際負責人，實無仍於91年12月間虛偽製作不實會議紀錄持以辦理相關公司變更登記事宜之必要。再者，卓甫環保科技有限公司自90年10月28日變更組織為卓甫環保科技股份有限公司，其公司名稱與公司印鑑固然有所變更，惟負責人「翁進金」之印章並未變更，此有上開卓甫公司登記案卷所附董事長印鑑變更對照表、卓甫環保科技股份有限公司變更登記申請書在卷可參，而該「翁進金」之印章是由被告保管一節，亦據被告於原審供承在卷（原審卷第262頁反面
），可見被告對於卓甫公司之營運管理有其實際之支配能力，為公司之實際負責人，應無疑義。
⑤雖就卓甫公司90年9月以後之變更登記事宜，被告於本院更
一審辯稱：正昇會計事務所的承辦人員是朱衍龍找的，但他找誰承辦，伊不知道云云（本院更㈠卷第34頁反面），然衡以被告於原審供稱：伊知道只有一點朱衍龍說要辦理，之後伊等就分散了，邱清陽那段伊不知道的，91年的變更負責人登記以後的事情伊都不知道，臺北市政府府建商字第90121889號函及附件有關該次卓甫環保科技有限公司申請變更組織、選任董事、監察人、選任翁進金為董事長、修章變更登記，這是朱衍龍去送件的，他有跟伊說過，後來統一發票伊都沒有去領過。伊在88年間就擔任卓甫公司負責人，朱衍龍是伊在擔任負責人之後半年才來公司擔任經理，朱衍龍來之前是由鄭梓慎會計師經手，後來就由朱衍龍去經手。臺北市政府府建商字第091110247號函及附件，該次卓甫環保科技股
份有限公司申請補選董事、監察人變更登記，及臺北市政府府建商字第091113807號函及附件，該次卓甫環保科技股份
有限公司申請補選黃福生為董事變更登記，這都是朱衍龍去辦的，朱衍龍也都有告訴伊。翁進金董事願任同意書「任期自90年10月28日至93年10月27日」上，翁進金的簽名是伊簽的等語（原審卷第262頁反面至263頁），足見卓甫環保科技有限公司自90年10月28日變更組織為卓甫環保科技股份有限公司（於90年11月12日經主管機關登記完竣）後至該公司變更負責人為邱清陽（於91年12月25日完成登記）之前，被告對卓甫公司各次所辦理之公司登記均知情。而朱衍龍既係受僱於被告，受被告之指示而行事，且朱衍龍於每次辦理相關變更登記事宜時，被告均知悉明瞭，從而被告上開辯稱：伊遭綁架後之變更登記事宜，均係朱衍龍處理，伊不知情云云，要難採信。又被告既為公司之實際負責人，而朱衍龍僅係公司經理，既非公司董事，亦無出席上揭變更事項討論之董事會議，對於會議結論之真偽並不知悉，其因受被告之指示而辦理公司相關變更登記事宜，衡情，要難認朱衍龍，甚至朱衍龍另行委託之正昇會計師事務所，對於相關公司變更登記事宜係屬不實一節，應有所知。兼以證人朱衍龍屢經原審、本院更一審傳拘不到，此有臺灣高雄地方法院檢察署98年4 月6日函、臺灣臺北地方法院98年4月9日刑事報到單及高
雄市政府景警察局鼓山分局101年4月4日高市警鼓分偵字第
101 7005152號函在卷可參（原審卷第112、145頁，本院更
㈠卷第123至125頁），是除被告上開陳述外，既無其他具體證據足認朱衍龍或其委託之正昇會計師事務所對於上開卓甫公司之相關變更登記內容係屬不實有所知悉，此部分無從為被告有利之認定。
⑥另衡酌被告91年間在卓甫公司仍領有所得等情，及於90年7
月間以卓甫公司名義向臺中區中小企業銀行申請信用貸款350萬元，並於92年4月21日向臺中區中小企業銀行清償卓甫公司上揭貸款等情，此有翁進金之稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺中區中小企業銀行放款借據約定書在卷（96年度偵字第12746號卷㈡第12至13頁，96年度偵字第12746號卷㈠第339至359頁）可佐，亦徵被告於91、92年間仍有以公司實際負責人之身分參與公司事務並支領薪資。
⑦縱卓甫公司於91年12月25日已將公司負責人變更為邱清陽，然依證人邱清陽於另案（即96年度訴字第1710號偽造文書案件）審理時既證稱：伊不認識翁進金，91年11月16日董事會簽到表也不是伊簽名的等語（外放96年度訴字第1710號卷㈡第29頁反面至30頁），足見邱清陽本身對於其遭登記為卓甫公司名義負責人一節，毫無所悉。又商業習慣上，公司名義負責人與實際負責人非同一之情形，已係普遍存在之現象，邱清陽既係在被告主導下遭登記為卓甫公司負責人，則卓甫公司之名義負責人雖有變更，仍無礙被告於斯時仍有實際參與卓甫公司業務，為公司之實際負責人之情。
㈣檢察官雖聲請傳訊證人朱衍龍及正昇會計事務所之承辦人員，欲證明其等是否受被告指示辦理變更登記，惟證人朱衍龍屢經原審、本院更一審傳拘不到，此有臺灣高雄地方法院檢察署98年4月6日函、臺灣臺北地方法院98年4月9日刑事報到單及高雄市政府景警察局鼓山分局101年4月4日高市警鼓分
偵字第101 7005152號函在卷可參（原審卷第112、145頁，
本院更㈠卷第123至125頁）。至於正昇會計事務所承辦人員，依被告所述，該承辦人員係朱衍龍所找的，究由何人承辦其不知情（本院更㈠審卷第34頁反面），證人朱衍龍既拘提未到，則正昇會計事務所之承辦人員姓名即無從知悉。上揭二證人雖未能到庭，惟被告有持續經營卓甫公司，並於經營期間虛開不實發票以幫助逃漏稅捐之犯行，已臻明確，併此敘明。
㈤綜上所述，因認被告上開所辯，要係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠被告行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行
，該條第1款原規定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後，則將上開條文刑度提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元
以下罰金」，茲比較新舊法結果，自應適用被告行為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法論處。
㈡被告行為後，刑法部分條文業經修正，於95年7月1日施行，本件適用情形如下：
⒈刑法第339條之詐欺罪、修正前商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅
捐罪，均有科處罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修
正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以
百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33 條
第5款規定有利於被告。
⒉修正後刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定均經刪除，而牽連犯及連續犯規定經刪除後，方法、結果行為及數行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告行為時之法律即舊法論以牽連犯、連續犯。
⒊刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規定提
高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正
為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規
定較有利於被告。
⒋本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正後之刑法並未較有利於被告，罪刑部分均一體適用修正前之刑法。
四、論罪部分：
㈠按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事
項而填製會計憑證罪。又該罪為刑法第215條業務上登載不
實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地
。是被告就不實虛開如附表一所示之42張統一發票，並幫助附表一編號3至5、11至27、29至40所示之營業人將上揭發票充當進貨憑證使用，持之向稅捐機關申報扣抵銷項稅額統一發票計32紙，銷售額合計1884萬3572元，以此不正當方法逃漏營業稅額共計94萬2178元，核被告所為，係違反修正前之商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪及稅捐稽徵
法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。其先後多次填製不實會
計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯行，均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連續犯，並各加重其刑。又其連續所犯上揭二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依修正前之商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪論處。
㈡就申報不實零稅率銷售額部分，核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其先後詐領退稅之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。
㈢被告所犯上開2罪間，係犯意個別，行為互殊，應予分論併
罰。
參、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：
㈠被告明知卓甫公司自91年3月至92年6月間無銷貨事實，竟基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，將虛開如附表一編號1至2、6至10、28、41至42所示發票，交付予營業人充當進貨憑
證使用，幫助前開取得虛開發票之營業人持之向稅捐機關申報扣抵銷項稅額統一發票計10紙，以此不正當方法逃漏營業稅額，因認被告此部分另涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫
助納稅義務人逃漏稅捐罪嫌云云。
㈡被告明知卓甫公司無進銷貨之事實，仍於92年2月至92年4月連續填製不實之卓甫公司營業人銷售額與稅額申報書，持之向財政部臺北市國稅局中南稽徵所申報，因認被告此部分涉犯商業會計法第71條第1項之填載不實會計憑證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又事實之認定，應憑證據，
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可參）。
三、公訴人認被告等涉有上開罪嫌，固以被告之供述、證人賴莉欣、鄭梓慎之證述、財政部臺北市國稅局查緝案件稽查報告書、翁進金之稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺中區中小企業銀行放款借據約定書及臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第9512、20338號起訴書及該案全卷卷宗等件為主要
論據。訊據被告固不否認其曾為卓甫公司登記負責人，惟矢口否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊於90年遭綁架後，卓甫公司即停止營運，其後卓甫公司之事均與伊無關云云。四、經查：
㈠就被訴違反稅捐稽徵法部分：
⒈按營業稅之課徵係以營業行為或營業事實之存在為其前提，虛設行號實際上並無進貨或銷貨之事實，而無進項支出及銷項出貨，即無營業行為，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可言。
⒉依上開財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件報告書暨所附專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔統一發票查核清單所示，即可知附表一編號1至2、6至10、28所示之營
業人（即有勝國際有限公司、中金股份有限公司、華納亞太科技股份有限公司、特工科技股份有限公司）均屬虛設行號之公司，而附表一編號41至42所示之不實統一發票，則未經采喆國際貿易有限公司、中美聯合實業股份有限公司等營業人持以申報等情。從而，被告雖虛偽開立前開統一發票交付予有上開各公司，作為該營業人之進項憑證使用，而其中編號1至2、6至10、28所示之不實統一發票，並經各該營業人
負責人持上開統一發票，申報扣抵進項稅額，惟因上開公司均為虛設行號，自無逃漏營業稅之問題，被告顯無涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之犯行甚明。至於附表一編號41至42所
示之不實統一發票，既未經持以作為各該營業人之進項憑證使用，亦無幫助逃避稅捐之問題。惟公訴人所指被告此部分犯行，與前揭幫助逃漏稅捐有罪之部分（即如附表一編號3
至5、11至27、29至40所示不實統一發票部分），有連續犯
之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡就被訴違反商業會計法部分：
公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證（最高法院84年度台上字第5999號、95年台上字第1477號判決意旨可參）。故被告縱填載內容不實之營業人銷售額與稅額申報書，既非填製會計憑證，即與商業會計法第71條第1項填載不實
會計憑證罪之構成要件不符，亦與刑法第215條之業務登載
不實文書罪之要件有別。惟公訴人認被告此部分犯行，與詐欺取財罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判理由：
一、原審以被告在91年3月間，在未實際交易、銷貨之情形下，
接續虛開附表一編號1、2兩紙統一發票之犯行，事證明確而予論罪科刑，並就公訴人指述被告涉嫌不實開立附表編號3
至42所示統一發票、幫助逃漏稅捐及申報不實零稅率銷售額等犯行，以犯罪不能證明為由，為無罪或不另為無罪之諭知，固非無見。惟：①卓甫公司於91年12月25日雖變更登記其名義負責人為邱清陽，惟被告斯時仍為該公司之董事，係屬商業會計法所規定之公司負責人，並係公司之實際負責人，已如前述，原審以被告已非實際負責人為由，認不能證明被告涉犯商業會計法、違反稅捐稽徵法及詐欺取財犯行云云，顯與事實不合。②又就公訴人所指不實開立附表3至42所示
統一發票部分，其中附表一編號6至10、28所示不實統一發
票部分，其營業人亦係虛設行號，原判決僅認附表一編號1
、2所示之有勝國際有限公司為虛設行號，亦嫌未周。
二、檢察官上訴以被告應為實際負責人為由，指摘原判決關於申報不實零稅率銷售額部分為無罪之諭知不當等語，為有理由。被告就原判決論罪部分上訴否認犯行，猶執陳詞指摘原判決不當，固無可取，惟檢察官上訴既有理由，且原判決尚有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告前有妨害風化之犯罪前案紀錄（未構成累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；且其擔任公司負責人，竟虛開不實統一發票，意欲幫助他人逃漏稅捐，影響國家稅捐課徵之正確性，及其犯罪動機、目的、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間係在96年4月24日前，所
犯合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定減其宣告刑二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準，並合併定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，95年5月24日修正前之商業會計法第71條第1款、
稅捐稽徵法第43條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、修正
前刑法第339條第1項、第55條、第56條、第41條第1項前段，已
廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折
算新臺幣條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
被告就申報不實零稅率銷售額部分不得上訴；就虛開統一發票、幫助逃漏稅捐部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀雲
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
95年5月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第43條
（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）
教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒
刑、拘役或科新台幣 6 萬元以下罰金。
附表一：
卓甫科技公司虛開統一發票明細表
┌──┬────────────┬────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│ 營 業 人 │開立日期│ 發票號碼 │ 銷售額 │ 稅額 │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │有勝國際有限公司 │91年3月 │MB00000000│ 463,240│ 23,162│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │有勝國際有限公司 │91年3月 │MB00000000│ 455,100│ 22,755│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 3 │蘿莎蒂國際股份有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 240,000│ 12,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 4 │蘿莎蒂國際股份有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 240,000│ 12,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 5 │蘿莎蒂國際股份有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 320,000│ 16,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 6 │中金股份有限公司 │92年2月 │RW00000000│ 380,000│ 19,000│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 7 │中金股份有限公司 │92年2月 │RW00000000│ 285,000│ 14,250│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 8 │華納亞太科技股份有限公司│92年6月 │TW00000000│ 2,000,000│ 100,000│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 9 │華納亞太科技股份有限公司│92年6月 │TW00000000│ 1,250,000│ 62,500│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 10 │華納亞太科技股份有限公司│92年6月 │TW00000000│ 1,250,000│ 62,500│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 11 │牛頓有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 700,000│ 35,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 12 │牛頓有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 600,000│ 30,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 13 │牛頓有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 700,000│ 35,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 14 │椿城商店 │92年5月 │TW00000000│ 420,000│ 21,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 15 │椿城商店 │92年5月 │TW00000000│ 640,000│ 32,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 16 │椿城商店 │92年5月 │TW00000000│ 450,000│ 22,500│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 17 │椿城商店 │92年5月 │TW00000000│ 300,000│ 15,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 18 │椿城商店 │92年6月 │TW00000000│ 420,000│ 21,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 19 │椿城商店 │92年6月 │TW00000000│ 400,000│ 20,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 20 │椿城商店 │92年6月 │TW00000000│ 450,000│ 22,500│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 21 │椿城商店 │92年6月 │TW00000000│ 360,000│ 18,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 22 │椿城商店 │92年6月 │TW00000000│ 360,000│ 18,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 23 │玖鼎電路設計有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 780,000│ 39,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 24 │玖鼎電路設計有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 524,000│ 26,200│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 25 │玖鼎電路設計有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 625,000│ 31,250│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 26 │玖鼎電路設計有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 2,100,000│ 105,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 27 │玖鼎電路設計有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 2,360,000│ 118,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 28 │特工科技股份有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 440,000│ 22,000│
│ │（虛設行號） │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 29 │歐德利國際有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 600,000│ 30,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 30 │歐德利國際有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 230,000│ 11,500│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 31 │歐德利國際有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 700,000│ 35,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 32 │歐德利國際有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 700,000│ 35,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 33 │達信開發企業有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 460,000│ 23,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 34 │達信開發企業有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 460,000│ 23,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 35 │達信開發企業有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 460,000│ 23,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 36 │達信開發企業有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 460,000│ 23,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 37 │達信開發企業有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 460,000│ 23,000│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 38 │益睿科技股份有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 441,524│ 22,076│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 39 │益睿科技股份有限公司 │92年5月 │TW00000000│ 441,524│ 22,076│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 40 │益睿科技股份有限公司 │92年6月 │TW00000000│ 441,524│ 22,076│
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 41 │釆喆國際貿易有限公司 │92年4月 │SW00000000│ 215,000│ 10,750│
│ │（未持申報扣抵銷項稅額）│ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ 42 │中美聯合實業股份有限公司│92年4月 │SW00000000│ 400,000│ 20,000│
│ │（未持申報扣抵銷項稅額）│ │ │ │ │
├──┴────────────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│ │ │ 總 計 │25,981,912│ 1,299,095│
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└───────────────┴────┴─────┴─────┴─────┘
附表二
（本院97年度上訴字第2856號被告翁進金偽造文書明細表）
┌──┬──────┬──────┬───────┬──────────┬─────────┐
│編號│偽造時間 │申請登記時間│變更登記事項 │文件 │偽造之印文、署押 │
│ │ │（行使時間）│ │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 1 │88年9月2日 │88年9月27日 │公司所在地遷址│卓甫企業有限公司 │翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │、股東出資轉讓│章程 │ │
│ │ │ │、改推翁進金為│ │ │
│ │ │ │董事、修改章程│ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫企業有限公司 │翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 2 │90年2月5日 │90年2月6日 │公司所在地遷 │卓甫企業有限公司 │翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │址、修改章程 │章程 │ │
│ │ │ │、公司及負責 │ │ │
│ │ │ │人印鑑變更登 │ │ │
│ │ │ │記 │ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫企業有限公司 │翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 3 │90年6月15日 │90年6月21日 │股東出資轉讓、│卓甫企業有限公司 │翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │修改章程 │章程 │ 署押1枚 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫企業有限公司 │翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ 署押1枚 │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 4 │90年6月26日 │90年7月6日 │更名、增資、所│卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │營事業、股東出│章程 │ 署押1枚 │
│ │ │ │資轉讓、修改章│ │ │
│ │ │ │程 │ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ 署押1枚 │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 5 │90年8月2日 │90年8月3日 │股東出資轉讓、│卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文1枚 │
│ │（起訴書誤繕│ │修改章程 │章程 │ 署押1枚 │
│ │為90年7 月31│ │ │ │ │
│ │日） │ │ │ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ 署押1枚 │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 6 │90年8月10日 │90年8月10日 │變更組織等 │卓甫環保科技股份有限│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │（嗣後撤回） │公司章程 │ 署押1枚 │
│ │ │ │ │（章程修改日期記載為│ │
│ │ │ │ │90年8月14日） │ │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 7 │90年8月14日 │90年8月17日 │刪減所營事業、│卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │股東出資轉讓、│章程 │ 署押1枚 │
│ │ │ │改推董事、修改│ │ │
│ │ │ │章程 │ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ 署押1枚 │
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 8 │90年10月28日│90年10月29日│申請變更組織、│卓甫環保科技股份有限│翁嘉宏印文1枚 │
│ │ │ │選任董事、監察│公司章程 │ 署押1枚 │
│ │ │ │人、選任翁進金│ │ │
│ │ │ │為董事長、修改│ │ │
│ │ │ │章程 │ │ │
│ │ │ │ ├──────────┼─────────┤
│ │ │ │ │卓甫環保科技有限公司│翁嘉宏印文2枚 │
│ │ │ │ │股東同意書 │ 署押2枚 │
│ │ │ │ │（公司登記卷第182 、│ │
│ │ │ │ │188頁） │ │
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│ 9 │91年4月12日 │91年4月15日 │補選翁嘉宏為董│董事願任同意書 │翁嘉宏署押1枚 │
│ │ │ │事 │ │ │
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