臺灣高等法院100年度上訴字第1451號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 24 日
• 法官: 邱同印、吳淑惠、郭豫珍
• 被告: 葛佳倫、徐誌均

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1451號上　訴　人
即　被　告　葛佳倫
選任辯護人　郭承昌　律師
上　訴　人
即　被　告　徐誌均
選任辯護人　李亢和　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2838號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葛佳倫共同製造第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表一所列之物均沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月。扣案如附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑柒年柒月。扣案如附表一、二所列之物均沒收。
徐誌均共同製造第三級毒品，處有期徒刑柒年。扣案如附表一所列之物均沒收。
犯罪事實
一、葛佳倫、徐誌均與年籍不詳，音同「王家華」、「陳昆楓」（綽號「小高」）及綽號「阿伯」之成年男子，均知悉愷他命（Ketamine）屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規範之第三級毒品，非經許可不得製造，且不得擅自持有愷他命純質淨重20公克以上；又鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine 、HCl）屬同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品先驅原料，非經許可不得擅自持有鹽酸羥亞胺純質淨重20公克以上，竟共同實行如下犯行：
（一）「王家華」與「陳昆楓」共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「王家華」與不知情之黃榮心（已經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第6545號為不起訴處分），於民國98年5月22日晚上7時許，同往臺北縣林口鄉（已改制為新北市林口區）富鈞不動產有限公司（即有巢氏房屋），由黃榮心具名，經富鈞不動產有限公司不知情之房屋仲介人員居間，向不知情之張增金租賃位於同縣林口鄉○○○路○段191巷18號7 樓之房屋。於同年月
23 日中午時分簽訂租賃契約（租賃期間自98年5月25日起至99年5月24日止，租金每月新臺幣1萬5千元 ），而將上址大門鑰匙交予「王家華」。「王家華」於擇定上址為製造愷他命之場所後，即將該址鑰匙交予「陳昆楓」，由「陳昆楓」負責購買附表一編號13至55製造愷他命所需原料、溶劑及器具等，並與不知情貨運行司機約定將上述物品，接續載運至同縣林口鄉○○○路某處取貨。
（二）「王家華」、「陳昆楓」繼與葛佳倫共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由「陳昆楓」購買製毒所需原料、器物，而後由「陳昆楓」於98年5 月25日先帶同葛佳倫前往同縣林口鄉○○○路某處，向貨運行司機載取前述部分製造愷他命原料、溶劑及器具等，並一同搬運至上述租屋房間內拆箱堆放。「陳昆楓」即將該租屋處大門鑰匙交予葛佳倫保管使用，以使葛佳倫得以自由進出該租屋處並分擔示警把風任務。
（三）徐誌均因失業缺錢花用，欲向葛佳倫借錢支應，經葛佳倫介紹，而與「王家華」、「陳昆楓」、葛佳倫及「阿伯」共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而於98 年5月26日由葛佳倫帶同徐誌均前往上址租屋處，「陳昆楓」即指示葛佳倫、徐誌均及「阿伯」同往林口鄉○○○路某處，向貨運行司機載取部分原料、溶劑及器具等，並搬運至上址租屋處房間內拆箱堆放。葛佳倫、徐誌均及「阿伯」並於98年5月27日上午9時許，又一同前往林口鄉○○○路某處，向貨運行司機載取部分原料、溶劑及器具等，並搬運至上址租屋處房間內拆箱堆放。於製造愷他命之預備工作完成後，即推由葛佳倫、徐誌均擔任示警把風事務，而由「陳昆楓」及「阿伯」在上址租屋處內將第四級毒品先驅原料鹽酸羥亞胺與溶劑苯甲酸乙酯（EthylBenzoa-te）置於玻璃容器內混合，加熱至一定溫度後，再經一定時間之攪拌，異構化成黑色液體，再加入大量純水加熱至沸騰，並投以活性炭素使之脫色，而後過濾去除雜質等物，再加入氨水改變酸鹼值，並攪拌產生大量泡沫，濾除液體取泡沫粉末，再加入酒精〈即乙醇〉於粉末中加熱，攪拌至完全溶解，之後加入鹽酸調解酸度，製成液態愷他命，隨即倒入器皿，以室溫冷卻乾燥，濾取純化之結晶粉末，而製造愷他命，並製得附表一編號1至12 所示之愷他命。
（四）製造過程中，因原料與溶劑等化學反應產生刺鼻酸臭味四處逸散，且機器運轉發出聲響，致鄰戶劉崇琳於98年5 月28日即察覺有異。直至98年5 月31日上午11時許，劉崇琳因不堪臭味與聲響之擾，而向大樓管理人員反應。管理人員隨即以大樓對講機確認上址租屋內是否有人，並報警處理，徐誌均聽聞對講機聲響隨即下樓，得知管理人員已報警，即以行動電話通知葛佳倫，葛佳倫與徐誌均迅即於同日上午11時39分許，自上址地下室駕車逃離現場，前往雲林縣境躲避追緝；「陳昆楓」及「阿伯」也因葛佳倫、徐誌均的示警而逃逸無蹤。
（五）嗣於同日下午1 時許，員警會同屋主張增金，啟門入內逕行無令狀搜索，當場扣得附表一編號1 至13所示違禁物愷他命及鹽酸羥亞胺、「陳昆楓」所有附表一編號14至38供製造愷他命所用之物及「陳昆楓」所有附表一編號39至55所示預備供製造愷他命使用之物。
二、葛佳倫明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第3款明定之第三級毒品，非經許可，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年5 月31日上午10時至11時許，在臺北縣林口鄉○○○路○段191 巷18號7樓客廳，將
前所購入之些微尚未達淨重20公克之愷他命，摻入香菸，而無償提供愷他命香菸予徐誌均施用1次。同日下午1時
許，經警在上址查獲，並扣得附表二所示違禁物愷他命及揉製愷他命香菸所使用之鐵盤1只、信用卡1張。
三、嗣98年6 月24日15時許，葛佳倫由律師陪同前往臺北縣政府警察局新莊分局文化派出所到案說明。
四、案經臺北縣政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（證據能力）部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人徐誌均、葛佳倫、黃榮心、張增金、劉士鈞、劉崇琳、葛利益、林建賢及陳順祝於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告葛佳倫、徐誌鈞犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告葛佳倫坦承無償轉讓第三級毒品愷他命之犯行；惟被告葛佳倫、徐誌均矢口否認共同製造愷他命，一致辯稱：
（一）僅是基於朋友情誼，臨時受「陳昆楓」之託幫忙搬運物品，「陳昆楓」事前事後均未告知該等物品用途為何，而被告2 人並無毒品前案紀錄，也非具有化工專業知識之人，縱使均曾搬運該等物品，因均已裝箱且無外標顯示，被告均無法知悉其內容是供製毒專用。
（二）被告等雖多次出入現場，但「陳昆楓」禁止被告等進入製毒房間，故被告2 人於現場均僅在客廳施用毒品。當時因施用毒品處於極度放鬆狀況，現場異味與所施用之愷他命相似，縱然對於房內傳出之味道感覺有異狀，也僅止於有所懷疑。被告2 人並不瞭解愷他命製作過程，並不知愷他命製作過程會產生何種異味，加以「陳昆楓」已讓被告等陷於錯誤先入為主誤認為提煉中藥。對被告而言，該異味乃屬正常，不能因此即認定被告具有製毒犯行。
（三）「陳昆楓」究以何心態找上被告2 人，並願意無償提供場所供被告等自由進出並施用毒品，被告無從知悉，不能以此認定被告與「陳昆楓」等具有犯意聯絡。
（四）被告等並未居住於該址，如被告知情或參與製毒，依理應夙夜匪懈早日完成，且24小時看守設備、原料及成品，以避免風險，而被告等卻是每日僅於該處所停留1、2小時，甚至大膽放心回家，況且警員到場時，所有設備均未開啟、運作，可見製毒之人實為「陳昆楓」等人，而非被告等。至於被告等之所以畏罪潛逃，因主觀上以為吸毒犯行被識破，始出此下策。
（五）依卷附現場勘察報告所載，現場採獲之生物跡證均未發現DNA-STR 型別相符者，且現場門窗及製毒器具經以粉末法增顯之指紋未比中特定對象。因此，被告等確實僅在客廳活動，未曾進入房間實際參與製造毒品行為云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一部分：
１、「王家華」與黃榮心經由富鈞不動產公司所屬房屋仲介人員居間，由黃榮心具名，向張增金租賃臺北縣林口鄉○○○路○段191巷18號7 樓房屋，經「王家華」將上址房屋大
門鑰匙交給「陳昆楓」再交付與被告葛佳倫保管使用，被告葛佳倫、徐誌均並分別與「陳昆楓」、「阿伯」一齊搬運製造愷他命所需原料、溶劑及器具等至上址房間內拆箱堆放，嗣於98年5 月31日上午11時許，因大樓管理人員報警，被告2 人、「陳昆楓」及「阿伯」均及時逃逸等情，已經證人黃榮心、富鈞不動產公司所屬仲介人員劉士鈞、張增金證述明確，且有房屋租賃契約書、電梯內、大廳及停車場監視器錄影畫面翻拍照片8 張可憑，並為被告葛佳倫、徐誌均所不爭執，此部分事實，可以認定。
２、證人黃榮心、張增金及劉士鈞明確證述，上址出租予黃榮心之初為空屋，內無一物。附表一編號1 至55所示之物，均為員警於98年5 月31日下午1 時許，會同張增金於上址啟門入內搜索所扣得。而部分扣案物經送請刑事警察局鑑驗結果，附表一編號1 至12所示之物均檢出含有愷他命成分（外觀、純度、重量、查扣位置及鑑定編號等，皆詳如附表1編號1至12所載），驗前純質淨重合計約19583.55公克（愷他命純度不明者未予列計）；附表一編號13所示淡褐色粉末則檢出含有第四級毒品先驅原料鹽酸羥亞胺成分（純度、重量、查扣位置及鑑定編號，詳如附表1 編號13所載）；附表一編號39所示透明液體均檢出含有苯甲酸乙酯成分；而附表一編號42所示透明液體則檢出含有乙醇（Ethanol）成分（數量、查扣位置及鑑定編號均詳附表1編號39、42所載）；附表一編號14所示玻璃球形容器內皆有微量之殘渣，分別經以甲醇洗滌而取該洗滌液鑑定，其中2只容器之洗滌液含有愷他命成分，另2只則未檢出等情，有臺北縣政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局98年9月22日北縣警鑑字第0980142811 號函發現場勘察報告暨所附刑案現場圖、現場及勘察採證照片、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、刑事警察局98年8 月11日刑鑑字第0980074612號鑑定書、搜索現場經過照片20張等可證。
３、所謂製造毒品，係指將毒品原料以人為加工方法使原有之素料成為新品劑，或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型或劑量成品（最高法院97年臺上字第3443號判決意旨參照）。參酌現場勘察報告記載，愷他命是由製造原料鹽酸羥亞胺與溶劑置於加熱反應槽異構化後產生黑色液體，經由活性炭脫色，加入氨水改變酸鹼值，再經由純化產生愷他命結晶等語。被告2 人也供承該等扣案物除愷他命外，均是依「陳昆楓」之指示搬運等語。參酌現場及勘察採證照片，附表一編號14至38所示器具，外觀或有使用過之痕跡（如查獲時已插電或已置於爐具上、或如漏斗之頸部已裝套襯墊用而屬陳舊之橡皮套等跡象）、或查獲時裝有內容物或遺有殘留物等，顯均非屬未使用之物。附表一編號39至55所示之物，外觀上或未拆封取出使用、或用餘留待下批愷他命製造之用、或乾淨潔明未著任何使用過之痕跡，應皆是尚未使用之物。可證附表一編號1 至13所示之物分別為愷他命及鹽酸羥亞胺；附表一編號14至38所示之物則是供製造愷他命所用之物；而附表一編號39至55所示之物則屬預備供製造愷他命使用。足認本案製造愷他命之詳細方法與過程是先將原料鹽酸羥亞胺與溶劑苯甲酸乙酯放在玻璃容器內混合，加熱至一定溫度後，再經一定時間之攪拌，因而異構化成黑色液體，加入大量純水加熱至沸騰，投以活性炭素使之脫色，並過濾去除雜質等物後，再加入氨水改變酸鹼值，並攪拌產生大量泡沫，濾除液體取泡沫粉末，之後加入乙醇至粉末中加熱，並攪拌至完全溶解，再加入鹽酸調解酸度，而製成液態愷他命，隨即倒入器皿中，以室溫冷卻乾燥，濾取純化之結晶粉末，製得愷他命成品。而前述製造愷他命所需原料、溶劑及器具等，均由「陳昆楓」負責購入，並與不知情貨運行司機約定，先後將上述原料、溶劑及器具等物載運至臺北縣林口鄉○○○路某處以供取貨；「王家華」等則租用上址房屋充為本案製造愷他命之場所，可以認定。至於本案雖尚查獲其他愷他命之製造原料及半成品，屬於未製造完成之階段；然既有部分愷他命已製造完成而既遂，自無礙於被告等製造愷他命犯行既遂之成立。
４、證人劉崇琳指證：「我是於98年5 月28日，在家中及門口走道陸續聞到非常刺鼻酸臭的味道，且聽到機器運轉聲音，所以向社區管理中心告知。我知道該處屋內有3 人以上，其中2 人年約20初頭，另一名禿頭男子年約40餘歲」等語（見偵卷第45頁、本院第98至99頁）；而對此「異味」與「聲響」，被告葛佳倫辯稱：「有聞到味道，以為是提煉中藥，該味道與吸食的愷他命味道不太一樣，吸食愷他命是塑膠的味道，都是類似塑膠的味道，但不太一樣。有聽到房間裡機器運轉的聲音」云云（見本院卷第102 頁反面至-103頁）；被告徐誌均卻供稱：「有聞到味道，我認為我聞到的味道是吸食愷他命的味道。沒有聽到房間裡機器運轉的聲音」云云（見本院卷第103 頁正反頁）。參酌前述愷他命之製造過程，因須加入苯甲酸乙酯等溶劑使產生化學反應，並將溶液高溫加熱，再以室溫冷卻乾燥，製毒現場及周遭均會有極濃烈且刺鼻之化學溶劑味道，以證人劉崇琳於上址門外即已嗅聞鄰屋有四處逸散且刺鼻酸臭味道，並清楚聽見機器運轉發出之聲響，被告葛佳倫、徐誌均於本案愷他命製造期間，每日出入上址，且每次所停留之時間皆非短暫，而為警查獲前，均身處該製造愷他命之房屋內，被告2 人對此化學溶劑等味道與機器運轉所生聲響，顯難諉為不知。被告2 人雖然對於「有無聽、聞異狀」為不同的供述，但被告葛佳倫坦承：「異味與吸食愷他命都是類似塑膠的味道」等語；被告徐誌均更明白供述：「我聞到的味道就是吸食愷他命的味道」等語，顯見該異味確實源自愷他命製造過程。具有施用愷他命習性之被告2 人辯稱誤以為「陳昆楓」等在提煉中藥云云，無可採信。被告2 人每日處於上址製造愷他命之室內，知悉該處正實行製造愷他命犯行，可以認定。被告等固又辯稱證人劉崇琳證述聽聞機器整天運轉，但被告等每日均僅於上址停留約1、2小時，足證被告並未參與製毒云云。惟查，被告等是否每天均僅於該處停留1、2小時，並無證據證明所述屬實，而製造毒品與被告等是否居住於該處或停留該處時間的久暫，並無必然關聯，被告等此部分的辯解也不足採。
５、被告2 人均坦承分別與「陳昆楓」或「阿伯」多次一起搬運製造愷他命所需原料等物至上址堆放，且辯稱僅是基於朋友情誼，臨時受託幫忙，僅有搬運行為並未接觸過機器或是運作機器云云。惟查，製造愷他命屬法律嚴格查緝之重罪，從事製造愷他命之行為人必極度隱密行事，且需保持高度警戒以防被查獲，自須有所分工。參酌被告2 人不僅持有上址門戶鑰匙，得自由進出機密製毒重地，並參與搬運原料等物品，甚至在該處所已因機器運轉而四處逸散刺鼻酸臭味時，仍每日不停輟地逗留於現場，且於得知管理人員已報警之後，即刻聯繫屋內所有之人，而均得以順利逃逸，加以被告2 人既均為施用愷他命之人，足徵被告2 人確實知悉「陳昆楓」等於上址製造毒品愷他命，而被告2 人既不具有製毒的能力，分擔示警把風事務，自屬當然。
６、現場採獲之生物跡證雖均未發現DNA-STR 型別相符者，且現場門窗及製毒器具經以粉末法增顯之指紋也未比中特定對象等情，固有現場勘察報告可憑；然司法實務上證據蒐集與鑑識，能否自相關之人或場所採得足量且足以比對之微物跡證，除受限於採證人員之專業能力及任事態度外，往往受證據之物理構造是否易於留存、有無適當方法採得足資比對之特徵等因素影響。自不能以採證鑑識結果作為事實判斷之唯一論據。而製造毒品本屬重罪，行為人莫不小心將事，為免遭查獲時被循線緝獲，或全程穿戴手套，或於製程後清理現場，均屬可能。惟此充其量僅屬不能證明被告等有參與「實際製造」毒品之行為；而被告2 人持有上址鑰匙，得自由進出該製毒重地，對於該場所具有一定之支配地位，且98年5 月31日上午11時許，也是因被告徐誌均警覺有異，下樓查知大樓管理員已報警，迅即通知被告葛佳倫等處於屋內之人員，始致被告等及「陳昆楓」、「阿伯」均得以順利逃脫。被告2 人於該處顯然分擔示警把風事務，可以認定。被告2 人參與搬運製造第三級毒品愷他命所需原料，知悉「陳昆楓」等於上址從事製造愷他命之犯行，並於該處擔任示警把風事務，顯然是以自己犯罪之意思，實行排除犯罪障礙，助成犯罪實現之行為。被告2 人與「陳昆楓」、「阿伯」等具有共同製造愷他命之犯意聯絡、行為分擔，被告葛佳倫、徐誌均確有犯罪事實欄一之共同製造第三級毒品犯行，可以認定。
７、被告葛佳倫於原審曾聲請函查「王家華」所持行動電話[phone]號、0000000000號、0000000000號與被告間有無通聯，以證明渠等並無犯意聯絡云云；惟查，被告既已表明僅認識「陳昆楓」，並不認識「王家華」，而本案犯罪事實已屬明確，且上述聲請事項與本案並無直接關連，又被告及辯護人也未再於本院聲請調查，核無調查之必要。（二）犯罪事實二部分：
被告葛佳倫對於轉讓愷他命予徐誌均之事實坦白承認，核與證人即共同被告徐誌均之證述相符，並有不明白色細晶體及鐵盤1 只、信用卡1 張扣案可證。前述扣案白色細晶體經送請鑑驗結果，白色細晶體確含有愷他命成分（重量、查扣位置及鑑定編號詳附表二所載）。而該鐵盤內微量白色殘渣，經以甲醇洗滌，並取洗滌液鑑定，也檢出有愷他命之成分等情，有刑事警察局98年8 月11日刑鑑字第0980074612號鑑定書、臺北縣政府警察局98年9 月22日北縣警鑑字第0980142811號函發現場勘察報告暨所附刑案現場圖、現場及勘察採證照片、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表等件可憑。足認被告葛佳倫此部分自白與事實相符，可以採信。被告葛佳倫轉讓第三級毒品愷他命之事實，可以認定。
（三）綜上，被告葛佳倫確有犯罪事實一、二之犯行；被告徐誌均於犯罪事實一之犯行，也可認定。被告2 人就犯罪事實一所為辯解，無非空言圖卸之詞，不能採信，事證明確，均應依法論科。
三、論罪：
（一）毒品危害防制條例第4條規定於98年5月22日修正公布施行。被告2 人於本案製造第三級毒品行為終了之時間，即經警查獲之98年5 月31日，在該條例修正施行後。此部分犯行自應適用現行法即修正後毒品危害防制條例之規定，不生新舊法比較問題。
（二）核被告葛佳倫、徐誌均就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪。被告葛佳倫於犯罪事實二所為，則違反毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。至於被告葛佳倫所轉讓之第三級毒品愷他命，既無積極證據證明是未經核准擅自製造之偽藥，也非未經核准擅自輸入之禁藥，並無藥事法相關規定之適用，附此敘明。
（三）刑法關於正犯、幫助犯之區別，以其主觀犯意及客觀犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若為犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。意即把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，於合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故也屬共同正犯，司法院院字第2030號解釋、最高法院72年度台上字第3201號、95年度台上字第3886號判決意旨參照。被告2 人明知「陳昆楓」、「阿伯」於上址製造第三級毒品，仍於現場擔任把風示警事務，並且徐誌均於管理員按壓對講機後，警覺有異，下樓查知管理員已報警，隨即通知在場人員逃離，顯以自己犯罪之意思而為防止阻礙犯罪事實發生之行為。被告2 人以把風行為分擔製造第三級毒品犯行，均為正犯。
（四）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，也包括在內。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中一人，其犯罪已達於既遂程度，其他正犯也應以論以既遂，最高法院著有77年臺上字第2135號、28年上字第3110號、29年上字第3617號判例可資參照。被告葛佳倫、徐誌均與「陳昆楓」、「阿伯」及「王家華」間，就製造第三級毒品犯行既有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
（五）被告2 人共同持有第三級毒品暨第四級毒品先驅原料純質淨重均達20公克以上之低度行為，應吸收於製造第三級毒品之高度行為，皆不另論罪。
（六）毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品之犯罪，其行為過程本質上具有反覆性。被告葛佳倫、徐誌均與「陳昆楓」、「阿伯」及「王家華」於行為期間既係基於反覆製造之犯意，於密切接近之時地，反覆、延續實行第三級毒品之製造，於行為概念上應認屬於包括一罪，僅成立製造第三級毒品一罪。
（七）被告葛佳倫於犯罪事實一、二所犯製造第三級毒品與轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，客觀上也非利用同一機會實行，應分論併罰。
（八）被告葛佳倫轉讓第三級毒品予被告徐誌均之犯行，於偵查及審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、被告2 人以自己犯罪之意思於現場分擔把風事務，原審認被告等參與實際製造第三級毒品犯行，應有誤會。２、原判決記載「陳昆楓」分別以不詳之代價僱用葛佳倫、徐誌均（原判決第2 頁第15、24行），核與證卷不相符。３、被告葛佳倫於偵查及審理中均自白轉讓第三級毒品予被告徐誌均之犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，也有誤會。被告2 人上訴否認製造第三級毒品犯行，雖無理由；被告葛佳倫另就轉讓第三級毒品犯行上訴，請求從輕量刑，應認有理由，基於如上論述，原判決應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告葛佳倫、徐誌均皆值青壯之年，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令，猶鋌而走險，肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，且被告等共同製得之愷他命成品驗前純質淨重計約19583.55公克（不含純度不明之愷他命），數量龐大，若流入市面，對他人身心健康與社會秩序之維護勢將構成重大危害，犯罪情節與惡性甚重，被告等共同製造第三級毒品之犯罪動機與目的，並無任何情堪憫恕或特別可原諒之處，且犯後不具悔意；被告葛佳倫另無償提供愷他命供徐誌均施用，戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惡化社會秩序，惟念被告2 人前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，參酌渠等於本案製造第三級毒品犯行所扮演之角色、分工及情節，被告葛佳倫參與之時間較長，渠2 人犯罪時未受特別刺激、智識程度、平日生活與經濟狀況，並審酌公訴人對被告葛佳倫、徐誌均分別具體求處有期徒刑8年2月、7年5月等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑，並就被告葛佳倫所犯2罪定其應執行刑。
（三）關於沒收：
１、毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有之毒品純質淨重已達一定數量者外，並未設有刑事處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法（最高法院95年臺上字第5252號、96年臺上字第884、2427、7268 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法。故凡違犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院並無審酌之餘地（最高法院93年臺上字第1360、1365號、95 年臺上字第305號判決意旨參照）。又刑法第38條第3 項規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用或犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用或犯罪預備之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告本人所有者為限（最高法院92年臺上字第787號判決意旨參照）。
２、扣案附表一編號1至12 及附表二所列之物，經鑑驗結果，皆檢出含有第三級毒品愷他命成分；而附表一編號13所列之物，則檢出含有第四級毒品先驅原料鹽酸羥亞胺成分，自屬不受法律保護之違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
３、扣案附表一編號14至38所列之物，屬於被告葛佳倫、徐誌均及「陳昆楓」等於本案共同違犯製造第三級毒品罪所用之器具，由「陳昆楓」出資購買，均屬「陳昆楓」所有，依責任共同原則，自應依毒品危害防制條例第19條第1項
前段規定，諭知沒收。
４、扣案附表一編號39至55所列之物，為被告葛佳倫、徐誌均及「陳昆楓」等共同預備製造第三級毒品所用之溶劑、器具，由「陳昆楓」資購買，依責任共同原則，併依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收。至於扣案鐵盤1只及信用卡1 張，雖屬被告葛佳倫用以揉製愷他命香菸轉讓予徐志均施用，非供轉讓第三級毒品愷他命使用，不另宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日刑事第六庭 審判長 法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
製造第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10
萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
【註①：現場勘察報告所附證物清單編號；註②：鑑定書編號】┌─┬───────┬───────────────┬───┬──┬───┐
│編│ 物 品 名 稱 │ 重 量 或 數 量 │查 扣│註①│註② │
│號│ │ │位 置│ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 1│愷他命純度約99│驗前淨重22.64克，驗餘淨重22.44│房間1 │9-1 │9-1-B │
│ │％之白色晶體 │公克，驗前純質淨重約22.41公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 2│愷他命純度約99│驗前淨重26.5公克，驗餘淨重26.2│房間2 │31 │31 │
│ │％之白色細晶體│4公克，驗前純質淨重約26.23公克│ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 3│愷他命純度約98│驗前總淨重5041公克，驗餘總淨重│房間2 │29 │29-1-1│
│ │％之白色晶體 │5039.61公克，驗前純質總淨重約4│ │ │至29-1│
│ │ │940.18公克 │ │ │-8 │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 4│愷他命純度約98│驗前總淨重507.79公克，驗餘總淨│房間2 │34 │34-1至│
│ │％之白色晶體 │重507.51公克，驗前純質總淨重約│ │ │34-5 │
│ │ │497.63公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 5│愷他命純度不明│驗前總淨重18.23 公克，驗餘總淨│房間2 │30 │30-1、│
│ │之白色晶體 │重17.78公克 │ │ │30-2 │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 6│愷他命純度不明│驗前淨重19.78公克，驗餘淨重19.│房間2 │32 │32 │
│ │之白色晶體 │51公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 7│愷他命純度不明│驗前淨重13.59公克，驗餘淨重13.│房間2 │33 │33 │
│ │之白色細晶體 │44公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 8│愷他命純度不明│驗前淨重2.46公克，驗餘淨重2.34│客廳 │54-3│54-3 │
│ │之淡褐色粉末 │公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│ 9│愷他命純度約21│驗前淨重13180公克，驗餘淨重131│房間2 │29 │29-2 │
│ │％之黃色液體 │68.12公克，驗前純質淨重約2767.│ │ │ │
│ │ │8公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│10│愷他命純度約16│驗前淨重85.63公克，驗餘淨重78.│房間1 │9-1 │9-1-A │
│ │％之淡黃色液體│86公克，驗前純質淨重約13.7公克│ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│11│愷他命純度約14│原驗前總淨重47095公克，分裝為 │房間1 │13 │13 │
│ │％之淡黃色液體│3 桶（2 桶滿桶及另1/3 桶）。驗│ │ │ │
│ │1桶及1/3桶 │後因搬運疏失，其中1 滿桶內部液│ │ │ │
│ │ │體滲漏完全流失，不予沒收（見本│ │ │ │
│ │ │院卷第23、38頁） │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│12│愷他命純度約11│驗前總淨重42930 公克，驗餘總淨│房間2 │26 │26 │
│ │％之淡黃色液體│重42914.44公克，驗前純質總淨重│ │ │ │
│ │ │約4722.3公克 │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│13│鹽酸羥亞胺純度│驗前淨重19960公克，驗餘淨重199│房間3 │44 │44 │
│ │約72％之淡褐色│56.95公克，驗前純質淨重約14371│ │ │ │
│ │粉末 │.2公克（第四級毒品先驅原料） │ │ │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│14│玻璃球形容器 │4只 │房間3 │43 │43 │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│15│攪拌用玻璃蓋 │2只 │房間3 │41 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│16│電動攪拌機 │2部 │房間3 │37、│- │
│ │ │ │ │39 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│17│攪拌棒 │2支 │房間3 │42-1│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│18│加熱機 │2部 │房間3 │38、│- │
│ │ │ │ │40 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│19│溫度計 │3支 │房間3 │42-2│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│20│不鏽鋼桶 │2只 │廚房 │49 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│21│量杯 │3只 │廚房 │51 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│22│水桶等容器 │1批 │廚房 │52 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│23│電子秤 │1臺 │廚房 │50 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│24│電磁爐 │6具 │房間2 │24 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│25│抽氣馬達 │2部 │房間1 │2、 │- │
│ │ │ │ │10 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│26│抽氣瓶 │2只 │房間1 │3、 │- │
│ │ │ │ │11 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│27│錐形瓶 │2只 │房間1 │4、 │- │
│ │ │ │ │12 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│28│漏斗、過濾器、│1批 │房間1 │5、6│- │
│ │杓、刮刀等器具│ │ │、9 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│29│塑膠淺盤 │1批 │房間1 │8 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│30│漏斗 │1只 │客廳 │22 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│31│PH METER、配件│1組 │客廳 │21、│- │
│ │及緩衝液 │ │ │23-9│ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│32│PH筆 │1支 │客廳 │59 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│33│塑膠桶 │4只 │房間1 │15 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│34│分析篩及塑膠方│1批 │房間2 │35、│- │
│ │盒 │ │ │36 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│35│水桶 │2只 │房間1 │13 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│36│水桶 │4只 │房間2 │26 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│37│玻璃淺盤 │8只 │房間2 │29 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│38│塑膠方盒 │6只 │房間2 │30至│- │
│ │ │ │ │34 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│39│苯甲酸乙酯 │2桶 │房間2 │28、│28、45│
│ │ │ │、3 │45 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│40│活性炭素 │29包 │客廳、│18、│- │
│ │ │ │廚房 │48 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│41│氨水 │78瓶（起訴書誤載為43瓶） │房間1 │14、│- │
│ │ │ │、2、 │19、│ │
│ │ │ │客廳 │25-2│ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│42│乙醇 │8桶 │房間1 │16、│16、17│
│ │ │ │、2、 │17、│、27 │
│ │ │ │客廳 │27 │ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│43│鹽酸 │63瓶（起訴書誤載為58瓶） │客廳、│20、│- │
│ │ │ │房間2 │25-3│ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│44│溫度計 │4支 │客廳、│23-8│- │
│ │ │ │廚房 │、23│ │
│ │ │ │ │-10 │ │
│ │ │ │ │、47│ │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│45│溫度控制器 │1具 │客廳 │23-6│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│46│鐵製漏斗 │1只 │客廳 │23-2│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│47│漏斗用橡皮套 │1批 │房間3 │46 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│48│濾紙 │1批 │房間1 │7 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│49│萃取瓶瓶嘴 │7只 │客廳 │23-5│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│50│離心機 │1具 │客廳 │23-1│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│51│電子秤 │1臺 │客廳 │23-3│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│52│PH筆 │1支 │客廳 │1 │- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│53│量瓶及量杯 │5只 │客廳 │23-7│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│54│鋁製篩盆與淺盤│7只 │客廳 │23-4│- │
├─┼───────┼───────────────┼───┼──┼───┤
│55│玻璃淺盤 │1批 │房間2 │- │- │
└─┴───────┴───────────────┴───┴──┴───┘
附表二：
【註①：現場勘察報告所附證物清單編號；註②：鑑定書編號】┌─────────┬───────────────┬────┬──┬──┐
│ 物 品 名 稱 │ 重 量 │查扣位置│註①│註②│
├─────────┼───────────────┼────┼──┼──┤
│愷他命純度不明之白│驗前淨重0.78公克，驗餘淨重0.67│客廳桌下│60 │60 │
│色細晶體 │公克 │ │ │ │
└─────────┴───────────────┴────┴──┴──┘