臺灣高等法院100年度上訴字第2374號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2374號

上訴人

即被告

戴佩琪

選任辯護人

李宗益律師

選任辯護人

陳俊隆律師

上訴人

即被告

文海波

選任辯護人

余泰鑫律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度重訴字第5號，中華民國100年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23705號、100年度偵字第84號、100年度毒偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、文海波與真實姓名年籍不詳綽號「阿義」、「阿善（或阿桑）」之泰國成年男子等人係表兄弟關係，而「阿義」前以「阿東」名義與當時任職於臺北市○○區○○路131號3樓冠鵬旅行社股份有限公司（下稱冠鵬旅行社）擔任領隊之張耀升認識。「阿義」、「阿善」等人，欲運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區販賣圖利，於民國98年底，「阿義」利用張耀升帶團至泰國芭達雅之際，向張耀升表示其友人欲寄包裹到臺灣，惟無人可以收領，請張耀升代收，張耀升允諾幫忙後，「阿義」於99年9月8日自泰國郵寄1件包裹至臺灣，包裹內裝有2本硬皮書冊，書冊內夾藏海洛因4包（合計淨重700.51公克，驗餘淨重700.34公克，空包裝總重67.21公克，純度90.10%，純質淨重631.16公克），再於99年9月16日自泰國郵寄另1件包裹至臺灣，其內亦裝2本硬皮書冊，書冊內亦夾藏海洛因4包（合計淨重605.01公克，驗餘淨重601.51公克，空包裝總重36.15公克，純度92.38%，純質淨重558.91公克）。待上述2件包裹均由張耀升在臺灣代收後，「阿義」再於99年10月8日晚間，利用文海波打電話回泰國給母親之際，在電話中告知文海波，其已郵寄包裹夾藏海洛因進入臺灣之事，並請文海波代為尋覓買主，且稱事成後會給付小紅包（金額不詳）以為報酬，文海波明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與「阿義」、「阿善」等人共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，應允代尋買主，並於同日（99年10月8日）晚間，主動以其使用之0000000000號行動電話與戴佩琪所使用之0000000000號行動電話聯絡，告知其表哥「阿義」郵寄海洛因至臺灣之事，詢問戴佩琪是否有意購買，並於翌日（9日）雙方見面時，向戴佩琪表示該批海洛因純度有200以上，1對（即2塊，每塊約10兩即約360公克）海洛因價格為新臺幣（下同）180萬元，戴佩琪明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販入海洛因以賣出牟利之犯意，與文海波議定，同意以1對180萬元之價格，購買海洛因1對，但須經其試用以確認品質是否良好。其後文海波即與「阿義」電話聯絡，告知戴佩琪願意購買但要先看過海洛因等情，「阿義」之後並告知文海波有關張耀升之聯絡電話，請其帶同戴佩琪向張耀升拿取包裹，以供戴佩琪驗貨。嗣文海波以電話與張耀升聯絡好取回包裹之時間、地點後，於99年10月12日下午4時許，文海波與戴佩琪搭乘由不知情之邱卜淳所駕駛之車號6195-B9黑色自小客車至臺北市○○區○○路104號萊爾富便利商店，與張耀升見面取回上開2件包裹，並由文海波、戴佩琪各拿1件包裹準備離去時，因張耀升已配合法務部調查局航業調查處（下稱調查局）人員查緝，文海波、戴佩琪遂為調查人員當場查獲，致未完成交易而未遂，並扣得夾藏海洛因之硬皮書冊4本、包裝用紙箱2個、海洛因共8包（其中4包合計淨重605.01公克、驗餘淨重601.51公克、空包裝總重36.15公克；另4包合計淨重700.51公克、驗餘淨重700.34公克、空包裝總重67.21公克），及文海波所有供其聯絡販賣海洛因所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、戴佩琪所有供其聯絡販入海洛因所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。

二、戴佩琪曾因施用第二級毒品案件，於97年11月3日經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第1308號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，於98年6月5日經同院以98年度毒聲字第531號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於99年3月15日停止處分執行出監，經臺灣桃園地方法院檢察署以99年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定。其後：

(一)戴佩琪又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10 月12日上午7、8時許，在其位於桃園縣中壢市○○路○段租屋處內，施用甲基安非他命1次。

(二)戴佩琪另基於持有海洛因之犯意，於99年10月10日某時許，在桃園縣大園鄉附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿芳」之成年男子，購買海洛因3包（其中1包淨重1.76公克、驗餘淨重1.71公克、空包裝總重0.33公克，另2包合計淨重0.71公克、驗餘淨重0.70公克、空包裝總重0.44公克）後，而持有之。

(三)嗣戴佩琪因遭調查局人員查獲上開販入海洛因未遂之犯行，而於99年10月12日晚間6時30分許，被帶往法務部調查局航業調查處製作筆錄時，趁機將其持有之上開海洛因3包，及甲基安非他命1包（淨重1.10公克，驗餘淨重1.09公克，空包裝重0.33公克）、甲基安非他命吸食器1組，連同收藏上開毒品及吸食器所用之收納包1個，暗中棄置於所搭乘之公務車後座地板上，至99年10月13日經調查局人員於公務車上發現上開物品，始查知此情。

三、案經調查局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

壹、被告文海波係依「滯臺泰國緬甸地區國軍後裔申請居留或定居許可辦法」規定，以滯臺泰緬國軍後裔身分申請在臺居留，經內政部入出國及移民署許可以無戶籍國民居留在案，並於99年8月19日持憑前開機關核發之中華民國居留證（統一編號：AC00000000號）作為國籍證明文件，向外交部領事事務局申請中華民國普通護照（號碼：000000000號）獲准，有內政部入出國及移民署100年6月7日移署移外津字第1000082777號函、外交部領事事務局100年5月24日領一字第1005117049號函暨護照申請書影本（見原審卷第189頁、第203頁）附卷可佐，是被告文海波有中華民國國籍，為中華民國國民，堪可認定，檢察官起訴書人別欄誤載被告文海波為泰國籍，應予更正。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告文海波、戴佩琪及辯護人等於原審時對於該等證據方法之證據能力均不爭執（見原審卷第57頁），於本院審理時並均陳明同意採為證據（本院100 年9月1日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開證據資料均有證據能力。

乙、認定事實之證據及理由：

壹、事實一（被告文海波、戴佩琪販賣海洛因）部分：

一、訊據被告文海波對於上開時、地，「阿義」將海洛因運輸進入臺灣後，以電話委請其代為尋找買主，其詢問戴佩琪後，戴佩琪表明同意購買，但須先行試用毒品，雙方欲前往試用海洛因時為警查獲之事實，於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，惟否認有共同販賣海洛因未遂之犯行，辯稱：伊沒有與「阿義」等人共犯販賣毒品，寄來的包裹不是伊的，是「阿義」叫伊去問那些吸毒的朋友誰要買毒品，「阿義」知道伊住在臺灣約7年，應該認識很多朋友，如果事成後，會給伊小紅包，加上伊小時候，「阿義」常常給伊零用錢花用，對伊有恩，伊才幫「阿義」的忙，伊只是幫忙介紹戴佩琪來買海洛因而已，其應只是幫助販賣海洛因云云；訊據被告戴佩琪固坦承被告文海波有與其聯絡詢問購買海洛因事宜，及其係前往試用海洛因時為警查獲等情，惟矢口否認有何意圖營利而販入海洛因未遂之犯行，辯稱：伊並無能力購買如此大量的海洛因，伊當時只是想試用過後，如果海洛因品質良好，伊可以殺價購入幾萬元的海洛因供自己施用而已，伊並不是要去找買主，伊當時也以為只會拿出一點點海洛因給伊試用，沒有想到在現場會接觸到如此大量的海洛因云云。

二、經查：

(一)被告文海波與真實姓名年籍不詳綽號「阿義」、「阿善（或阿桑）」之泰國成年男子等人係表兄弟關係，「阿義」以「阿東」名義與任職冠鵬旅行社之領隊張耀升認識，並於98年底當張耀升帶團至泰國芭達雅時，曾請託張耀升幫忙代為收領郵寄至臺灣之包裹，其後於99年9月8日、同年月16日先後自泰國郵寄內裝有以硬皮書冊夾藏上開海洛因之包裹2件至臺灣，由張耀升代收後，「阿義」於99年10月8日晚間，以電話告知被告文海波上開郵寄海洛因到臺灣之事，並請其代為尋覓買主，被告文海波即於同日晚間主動以電話告知被告戴佩琪，詢問被告戴佩琪是否有意購買，並於翌日見面時，向被告戴佩琪表示上開海洛因純度有200以上，1對（即2塊，每塊重約10兩即約360公克）價格180萬元，及被告戴佩琪為試用毒品，與被告文海波二人遂於99年10月12日下午4時許，搭乘不知情之邱卜淳所駕駛之小客車至臺北市○○區○○路104號萊爾富便利商店，向張耀升拿取上開2件包裹，各拿1件包裹準備離去時，因張耀升已配合調查局人員查緝，而為調查局人員當場查獲等情，為被告文海波、戴佩琪於調查局、偵查及原審時所坦承（見偵字第23705號卷第19至22、26至30、54、57頁、原審卷第56頁、117頁背面），並經證人張耀升於偵查、原審時（見偵字第23705號卷第63頁、原審卷第76至79頁）、證人邱卜淳於偵查時（見偵字第23705號卷第60、61頁）證述屬實，且有硬皮書冊4本、包裝用紙箱2個、海洛因共8包扣案足資佐證，而上開扣案之8包海洛因經鑑定結果，均含有海洛因成分，其中4包合計淨重605.01公克，驗餘淨重601.51公克，空包裝總重36.15公克，純度92.38%，純質淨重558.91公克；另4包合計淨重700.51公克，驗餘淨重700.34公克，空包裝總重67.21公克，純度90.10%，純質淨重631.16公克等情，復有法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月15日調科壹字第09923025590號、00000000000號鑑定書各1件及上開扣案物照片4紙在卷可稽（見偵字第23705號卷第99、100、103、109頁），此部分事實，堪以認定。

(二)被告文海波於電話詢問被告戴佩琪是否有意購買，並於翌日見面時，向被告戴佩琪表示上開海洛因純度有200以上，1對（即2塊，每塊重約10兩即約360公克）價格180萬元後，戴佩琪表明同意以1對（2塊）海洛因180萬之價格購買海洛因1對，但要先試用海洛因以確認品質是否良好等情，為被告文海波所坦承。被告戴佩琪雖否認上情，惟查：

1、被告戴佩琪於偵查時陳稱：文海波說他朋友那邊有海洛因，這個價錢很好，純度很高，找伊去試海洛因。伊想如果好的話，回來再告訴其他人，伊本來想要跟他買等語（見偵字第23705號卷第57、95頁），其於原審時並以證人身分證稱：文海波一開始打電話跟伊說，他們泰國那裡有寄海洛因來臺，東西很好，問伊要不要買，當時沒有說多少錢，伊回答文海波說見面再講。見面後，文海波說他表哥說泰國那裡有寄4塊即2對海洛因來臺，品質很好，在臺灣這裡有人收了，伊跟文海波說因為量很大，要先看到毒品。見面時，文海波說他表哥說1對（2塊）海洛因180萬元，臺灣這邊售價要200萬元，就是要賣伊1對180萬元。因泰國那邊要文海波賣200萬元，文海波說如果伊要買的話，只賣伊180萬元就好，所以文海波說泰國開的成本就是180萬元。1對180萬元是成本，也是伊的買價。伊與文海波講好的價格就是1對180萬元。1塊海洛因大約10兩，1錢是3.6公克，文海波說這批海洛因品質很好，純度200度以上等語（見前原審卷第117頁背面、至118頁背面、第122、123頁）。

2、證人即同案被告文海波於原審時亦證稱：「阿義」說請伊幫忙一下，他缺錢，請伊去問有無人要買毒品，伊當天晚上就去問戴佩琪。伊打電話問戴佩琪說，從泰國過來2對白粉（指海洛因），純度純度200度以上，問她要不要，她說好，但是要先試試看。後來「阿義」打電話來問，伊告訴「阿義」戴佩琪說好，但要先試試看，「阿義」要伊跟戴佩琪說1對180萬元，如果要看，要戴佩琪帶錢過去，「阿義」在講這些話時，伊人在戴佩琪房間裡面，所以戴佩琪知道通話內容，伊也有轉頭告知戴佩琪。「阿義」跟伊說，如果戴佩琪要買的話，1對價格是180萬元，戴佩琪也說她要看1對。一起去拿毒品那天，在車上，伊有聽到戴佩琪在跟別人講電話時說，如果她看完毒品喜歡，過程都好的話，她會給伊20萬元的小紅包。戴佩琪有說她要買1對，但她要看，如果好的話，她才要買等語（見原審卷第104頁背面、105頁背面至107頁、第109頁、110頁）。

3、綜上可知，被告文海波與戴佩琪聯繫商談購買海洛因之事宜時，買賣雙方就買賣標的物（即海洛因）之數量及金額（即1對海洛因，價格為180萬元），確已經達成意思合致，僅買方即被告戴佩琪要求購入之前要先試用海洛因以確認品質而已，而賣方即文海波對此條件亦表同意，始會帶同被告戴佩琪一同向張耀升拿取內藏海洛因包裹，欲供被告戴佩琪驗貨試用之事實，堪以認定。

4、被告戴佩琪雖辯稱其並沒有要以180萬元購買1對海洛因云云。然被告戴佩琪於原審時先辯稱：伊只是想要找看看誰有能力，可以拿那麼多錢出來，跟伊合買，伊當時只是想找別人一起來買云云（見原審卷第120頁），其後又改稱：伊的想法是最多要以10萬元來買海洛因，拿來自己施用，如果以10萬元現金買的話，大約可以買到5錢云云（見原審卷第121、122頁），顯見其對於究係要找人一起合資購買上開海洛因，或僅係欲購買約5錢即10萬元之海洛因供已施用，前後所辯不符，其真實性已非無疑。況被告戴佩琪於原審時坦承：伊當然不可以跟對方說伊只要零買，所以伊是跟文海波說伊要買1對，文海波有說1對只賣伊180萬元，伊也沒有殺價，伊也同意這樣的價格等語（見原審卷第124頁），足認被告戴佩琪確有向被告文海波表明同意以180萬元之代價購買1對海洛因之事實，其辯稱：沒有要以180萬元購買1對海洛因，是回去要找人合資購買、或當時僅欲購買數萬之海洛因供己施用云云，均無非事後卸責之詞，不足採信。

(三)按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。被告文海波於本案毒品交易過程中，依照「阿義」之委託，負責在臺灣尋覓購買海洛因之買家（即被告戴佩琪）、商談買賣標的海洛因之品質、數量、價格、及帶同買家驗貨試用海洛因品質等工作，以販賣毒品交易之整體過程為觀察與評價，其所參與之行為，顯為販賣毒品犯罪成立所不可或缺，足認其行為應屬販賣海洛因犯罪之構成要件行為無疑，揆諸前開說明，被告文海波既已參與構成犯罪要件之行為，即無論以幫助犯之餘地。又「阿義」、「阿善（或阿桑）」等人費盡心思，將上開合計淨重逾1,300公克之海洛因運輸進入臺灣，又請被告文海波代為尋找買主，意欲販賣以營利，殆無可疑，而被告文海波甘冒毒品交易遭查緝後之嚴懲重罰之危險，應允「阿義」代為尋找買家，且出售之毒品數量龐大，如非有利可圖，亦無冒此重險之理，被告文海波於原審時亦陳稱：「阿義」說如果伊找到買家或有人要買，不會虧待伊，至少會有小紅包。伊猜大約2、3萬元，也有可能不到2萬元等語（見原審卷第106頁背面、第111頁背面），足見被告文海波與「阿義」、「阿善（或阿桑）」等人，有共同販賣上開海洛因以營利之意圖甚明。是被告文海波辯稱：依只是幫忙找買主，並無共同販賣毒品，僅為幫助販賣海洛因云云，尚非足採。

(四)又按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，固均應屬販賣既遂，惟若前者尚未完成販入行為，或後者尚未完成賣出行為，則仍應有未遂犯之適用（最高法院90年度台上字第1204號判決意旨參照）。查：

1、被告戴佩琪於原審時自承：伊施用海洛因1次約需0.15公克到0.2公克，1天施用4至5次，如果海洛因純度高的話，伊每次加在香煙中施用的量可以降為0.03公克到0.05公克等語（見原審卷第122頁）。而被告戴佩琪係向被告文海波表示要購買1對海洛因，而1對海洛因是2塊，1塊海洛因大約10兩重，1錢約3.6公克等情，亦據被告戴佩琪於原審時陳述明確，有如前述，亦即1對海洛因重約720公克，則被告戴佩琪1次購入如此鉅量之海洛因，顯非專供個人施用。參以我國氣候潮溼多雨，欲長時間保存海洛因粉末，使不致受潮變質而不堪使用，誠屬不易，如謂被告戴佩琪僅供己施用，卻無視於因短期內無法用盡，有致毒品變質浪費之可能，而1次購入如此大量海洛因，實有悖於常情。況海洛因屬量微價高之物品，如大量購買，須支付龐大資金，衡情單純施用海洛因者，亦無僅為降低購入價格，而購買逾越其短期間用量之理。且被告戴佩琪為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，其竟涉險欲單次販入海洛因1對（即重約720公克），倘非欲從中轉售賺取差價，豈有甘冒重典且無視海洛因不耐久藏之特性，購入不成比例之大量毒品供己施用，而須承擔為警查獲、身陷囹圄，或毒品質變、無法施用之風險？是以，被告戴佩琪販入上開海洛因，主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。

2、至被告戴佩琪於原審時雖辯稱：其於檢察官訊問買200萬元的海洛因做何事時，是有回答「回來找買主」等語，但其意思是自己沒有那個能力買那麼多的量，如果真的要買的話，也是要找別人一起買才有辦法云云（見原審卷第11 9頁背面、第120頁），然被告戴佩琪於原審時已明確供稱：於調查及偵查中所製作之筆錄內容，係出於我的自由意思，沒有受到刑求、逼供或其他不當待遇；調查筆錄及偵查筆錄的內容完全依照伊所陳述的意思而為記載等語（見原審卷第27頁），且「與他人合資購買」與「回來找買主」為完全不同之用語及意思，被告戴佩琪於偵查時當無混淆而誤為陳述之理，是其所辯已然無稽，況其於原審時另辯稱：伊是準備以5萬元到10萬元現金來購買本案海洛因以供自己施用云云，又與其上開合資購買之辯解不同，是其所辯前後不符，亦無從採信。再者，被告戴佩琪若僅欲購買少數之毒品供己施用，又何須甘冒遭查獲之風險，大費周章先與被告文海波前往試用海洛因之品質？準此，被告戴佩琪前開所辯，乃推諉之詞，不足採信。

(五)犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。查被告文海波、戴佩琪就買賣海洛因之數量、金額等買賣毒品之重要內容，已經由意思表示達成合致，僅被告戴佩琪方面提出先行試用海洛因之條件，賣方即被告文海波對此條件亦表同意等情，有如前述，是渠等已著手於賣出（被告文海波）、販入（被告戴佩琪）毒品之行為，應無可疑。又被告文海波及被告戴佩琪一同與張耀升見面拿取上開2件內藏海洛因之包裹，並於各拿1件包裹準備離去時，即為調查局人員當場查獲等情，雖如前述，惟被告戴佩琪之所以手拿其中1件內藏海洛因之包裹，係因擬與被告文海波轉往他處以試用該批海洛因之品質，而非被告文海波已將被告戴佩琪當時手持之1件包裹作為販賣海洛因之標的物而為之交付，此業經被告文海波、戴佩琪供述明確（見原審卷第107頁背面、120頁）。且扣案2件包裹內裝之海洛因，嗣經鑑定結果，其中1件包裹內裝海洛因4包，合計淨重605.01公克，純度92.38%，另1件包裹則內裝海洛因4包，合計淨重700.51公克，純度90.10%，不惟純度明顯有異，重量更相差近100公克，依被告戴佩琪於本院審理時之證稱：以伊平常施用的海洛因純度計算，1錢海洛因約2萬元，1錢是3.6公克等語（見原審卷第121、122頁），顯見前開2件包裹內裝之海洛因，其重量與純度明顯不同，價格差異更大，被告文海波、戴佩琪自無在尚未拆封檢視或秤重之情況下，即任意擇一充作買賣之標的物而為交付之理。綜上足認被告文海波尚未將販賣之海洛因交付予被告戴佩琪收受，揆諸上開說明，被告文海波共同賣出海洛因，及被告戴佩琪販入海洛因之犯行，均應屬未遂。

(六)被告戴佩琪上訴意旨另辯稱：⑴其前往案發地點僅係為測試毒品純度，並欲購買少量海洛因供己施用而已，其為求先行查看海洛因品質，乃向賣方謊稱有購買之意願，且依卷內資料，貨主並未要求文海波僅能整批出售，被告待查驗品質後，再與文海波商量買入部分海洛因，與常情事理無違。⑵依證人邱卜淳於調查局、偵查時之證述，可知被告戴佩琪於案發當日只是為了要試貨，只能買少數供己施用，多餘的只是負責找買家，被告戴佩琪如果已與文海波達成價金180萬元之買賣合意，為何身上只帶2萬元，足見雙方未對買賣之重要事項達成合意。況被告戴佩琪根本無能力購買高達200萬元之海洛因，縱認被告成立犯罪，亦僅是因為錢不夠，幫忙找買家，應為幫助犯云云。然查：⑴被告文海波與戴佩琪聯繫商談購買海洛因之事宜時，買賣雙方就買賣標的物之數量及金額等重要事項，確已經達成意思合致，僅買方即被告戴佩琪提出購入之前要先試用海洛因之條件而已，此並經賣方即被告文海波同意等情，有如前述，而被告戴佩琪於驗貨試用後，本可以任何理由要求減價或減少購入數量，甚或反悔不欲購買，但此均為事後變更交易條件或解除契約之問題，並無從推翻買賣雙方前已就買賣之重要事項達成合意之事實。是被告戴佩琪辯稱：其是謊稱有購買意願，於試用之後，僅欲購買少部分海洛因供己施用云云，尚非足採。⑵證人邱卜淳於調查局訊問時證稱：「戴佩琪向我表示今天要去看東西，我問她看什麼東西？她沒有多做表示，文海波接著對戴佩琪說：看完要幫忙找買家，戴佩琪當時並未表示意見，所以我個人感覺那個東西是文海波的，戴佩琪只是幫忙找買家」等語（見偵字第23705號卷第52頁），是依證人邱卜淳上開證述可知，文海波於與戴佩琪前往驗貨當天，縱有請戴佩琪幫忙找買家，但戴佩琪於聽聞之後，並未對文海波有任何回應，而有關「戴佩琪只要幫忙找買家」一節，則完全是證人邱卜淳個人的「感覺」，且證人邱卜淳於本院審理時亦證稱：是因為伊認識戴佩琪，知道她都沒錢，應該沒有錢去買等語（見本院100年9月29日審判筆錄第4頁），顯見證人邱卜淳上開證言，係其個人臆測之詞，自無從執以證明被告戴佩琪僅係幫忙找買家，而為有利之認定。再者，被告文海波於事發當日，本即欲帶同被告戴佩琪前往驗貨試用海洛因，並非當日即欲完成本件毒品買賣交易，故被告戴佩琪於當日未隨身攜帶交易之金錢，與常情事理並無相違。是被告戴佩琪上開所辯，亦非足採。

(七)綜上，被告文海波、戴佩琪前揭所辯，均非足採。被告文海波共同販賣第一級毒品未遂、被告戴佩琪販賣第一級毒品未遂之犯行，事證明確，應依法論科。

貳、事實二（被告戴佩琪施用甲基安非他命、持有海洛因）部分：上揭事實，業據被告戴佩琪於偵查、原審時坦承不諱，並有甲基安非他命1包（淨重1.10公克，驗餘淨重1.09公克，空包裝重0.33公克）、甲基安非他命吸食器1組、海洛因1包（淨重1.76公克，驗餘淨重1.71公克，空包裝總重0. 33公克，）、海洛因2包（合計淨重0.71公克，驗餘淨重0.70公克，空包裝總重0.44公克）、收藏上開物品所用之收納包1個扣案足資佐證，又上開扣案毒品經鑑定結果，確分別含有甲基安非他命、海洛因成分一節，並有法務部調查局99年11月10日調科壹字第09900524490號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月15日調科壹字第09923025240號鑑定書各1紙附卷可憑（見偵字第84號卷第8頁、偵字第23705號卷第101頁），且被告戴佩琪為警查獲後，經採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，復有法務部調查局99 年11月3日調科壹字第09900502290號鑑定書1件在卷可佐（見偵字第84號卷第7頁），足認被告戴佩琪上開任意性之自白與事實相符，應可採信。此部分事證明確，被告戴佩琪此部分犯行洵堪認定，應依法論科。

丙、論罪科刑及撤銷改判、駁回上訴之理由

壹、論罪科刑部分

一、核被告文海波所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。核被告戴佩琪就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪；就事實欄二、(一)部分所為係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪；就事實欄二、(二)部分所為係犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告文海波因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戴佩琪因販賣而持有海洛因，及因施用而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

二、公訴人雖認被告文海波、戴佩琪係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，然因既遂、未遂部分，僅係行為態樣之分，自無變更檢察官起訴法條之問題。

三、起訴書犯罪事實雖未論及被告戴佩琪持有2包海洛因（合計淨重0.71公克、驗餘淨重0.70公克、空包裝總重0.44公克）之犯行部分，然此部分與起訴被告戴佩琪持有海洛因1包（淨重1.76公克、驗餘淨重1.71公克、空包裝總重0.33公克）部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，檢察官於原審時亦表明此部分與起訴部分為同一事實，請一併處理等語（見原審卷第144頁），本院就此部分自得一併審究。

四、被告文海波與真實姓名年籍不詳綽號「阿義」、「阿善（或阿桑）」之泰國成年男子間，就販賣海洛因犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、被告戴佩琪所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、被告文海波、戴佩琪就上開販賣海洛因犯行，因已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

七、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。被告文海波於警詢時陳稱：因為「阿義」表哥答應伊，若伊幫他辦成找到買海洛因的人，他會包紅包給伊，伊因為在臺灣很缺錢，想到若促成買賣海洛因，除了可以幫「阿義」的忙，又可以賺一些紅包，就答應「阿義」等語（見偵字第23705號卷第28頁），其於偵查時陳稱：伊是幫表哥「阿義」介紹海洛因，伊介紹海洛因會有紅包，多少錢伊不清楚，是伊表哥跟伊說的。伊知道去拿的東西是海洛因，海洛因是要交給戴佩琪，伊知道錯了等語（見之偵字第23705號卷第54、55頁），其於原審時亦陳稱：「阿義」打電話給伊說有寄海洛因到臺灣，要伊去問戴佩琪是否要買，伊去問戴佩琪，戴佩琪說好，但說要試試看海洛因品質如何等語（見原審卷第56頁），及「阿義」有說如果找到買家或有人要買，不會虧待伊，至少有小紅包等語（見原審卷第106頁背面），於本院審理時亦坦承有受「阿義」委託尋找海洛因買主及與戴佩琪聯繫購買海洛因事宜等情（見本院100年9月28日審判筆錄第12至14頁），是被告文海波於偵查及審理時均自白其參與販賣海洛因之犯罪事實，僅於審理中就其應構成販賣毒品罪之共同正犯或幫助犯，有所爭執，揆諸上開最高法院判決說明，應認被告文海波於偵查及審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

八、至被告戴佩琪上訴意旨以其於原審時已陳稱：與文海波講好價格1對180萬元等語，於調查站時亦陳稱：「文海波有說過1 對海洛因成本180萬元，泰國那邊要他販賣時開價200萬元，他可以賺20萬元，若賣出超過200萬元部分，就是我的利潤」等語，是被告戴佩琪於偵查及審理時均已自白犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。然查：毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院100年度台上字第4876號判決意旨參照）。被告戴佩琪於原審及本院審理時均否認有意圖營利而販入海洛因之行為，或辯稱伊是要找別人一起買，或辯稱伊只是要購買少部分供己施用云云（見原審卷第56頁背面、120、121頁、145頁背面、本院100年9月1日準備程序筆錄第2頁），是被告戴佩琪並未曾於偵查及審理時均自白有意圖營利而販入海洛因之行為，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項有關自白減輕其刑之規定，被告戴佩琪上開所指，亦非足採。

九、再查，被告文海波、戴佩琪所犯前開販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，衡以同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告文海波販賣第一級毒品海洛因對象僅被告戴佩琪1人，次數只1次，不外為求2、3萬元小紅包之利益，而被告戴佩琪販入毒品海洛因之次數，亦僅有1次，以渠等販賣毒品行為之犯案情節，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，被告文海波經依上開未遂犯、自白減刑規定遞減其刑後，最低本刑尚達7年6月以上有期徒刑，被告戴佩琪依上開未遂犯規定減輕其刑後，最低本刑仍達15年以上有期徒刑，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告2人對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘處以法定最低刑度，不免過苛，被告文海波及戴佩琪之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就渠等所犯販賣第一級毒品罪，減輕其刑，並皆依法遞減之。

貳、駁回上訴【事實欄二、(一)、(二)】部分：原審就被告戴佩琪上開施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行部分，同此認定，因依毒品危害防制條例第條第10項第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第38條第1項第2款規定，並審酌被告戴佩琪前因施用案件，經法院判處徒刑確定（於本案不構成累犯），仍非法施用足以導致精神障礙及生命危險之第二級毒品甲基安非他命，顯見自制力甚低，而其另持有第一級毒品海洛因3 包之目的係為供自己施用，惟持有之數量少微，兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑4月、3月，並說明：扣案之海洛因1包（淨重1.76公克，驗餘淨重1.71公克，空包裝總重0.33公克）、海洛因2包（合計淨重0.71公克，驗餘淨重0.70公克，空包裝總重0.44公克）及甲基安非他命1包（淨重1.10公克，驗餘淨重1.09公克，空包裝重0.33公克），均為違禁物，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品無法分離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之甲基安非他命吸食器1組，為供被告戴佩琪施用甲基安非他命所用之物，屬被告戴佩琪所有，業據其供陳在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。扣案之收納包1個，為供被告戴佩琪收藏海洛因及甲基安非他命所用之物，屬被告戴佩琪所有，亦據其供陳在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告戴佩琪上訴意旨，請求從輕量刑云云。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時已考量上開各情，而於法定本刑之範圍內，量處被告戴佩琪有期徒刑4月、3月，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，是被告戴佩琪此部分上訴並無理由，應予駁回。

參、撤銷改判（事實欄一）部分：

一、原審就被告文海波、戴佩琪上開販賣第一級毒品未遂犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴被告文海波於偵查及審理時均自白犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。⑵又扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告文海波所有，供其與被告戴佩琪聯絡販賣海洛因事宜所用之物，業據被告文海波於原審時陳述明確（見原審卷第143頁），扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告戴佩琪所有，供其與被告文海波聯絡販入海洛因事宜所用之物，業據被告戴佩琪於警詢時陳述屬實（見偵字第23705號卷第20頁），原審認上開扣案物非與本案犯罪有直接關係，而未予宣告沒收，於法亦有未合。被告文海波上訴意旨以原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由；被告戴佩琪提起上訴，仍執前詞，否認有販入海洛因未遂之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就原判決關於被告戴佩琪販賣第一級毒品未遂暨執行刑，及被告文海波部分，予以撤銷改判。

二、爰審酌被告文海波、戴佩琪明知海洛因對於施用之人將有相當之戕害，販賣海洛因之行為對社會治安危害程度有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，殊應非難，併斟酌被告文海波與綽號「阿義」、「阿善（阿桑）」之泰國成年男子共同販售海洛因之數量甚鉅，純度甚高，被告戴佩琪販入海洛因之數量亦非微少，若非經及時查獲而阻止該批毒品流入市面，否則必然對我國社會治安及國民健康造成鉅大不良影響，是被告文海波、戴佩琪此部分犯罪所生之危害非輕，幸因及時查獲而未造成實際之毒害，再分別審酌渠等二人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及被告文海波於原審經判處有期徒刑8年，本院認定應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑等一切情狀，分別量處如主文欄第2、3項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因4包（合計淨重605.01公克，驗餘淨重601.51公克，空包裝總重36.15公克）、海洛因4包（合計淨重700.51公克，驗餘淨重700.34公克，空包裝總重67.21公克），為被告文海波之共犯「阿義」、「阿善（阿桑）」所有，供渠等共同販賣之海洛因，且依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案之包裝海洛因硬皮書冊4本、包裝用紙箱2個，為被告文海波之共犯「阿義」、「阿善（阿桑）」所有，供掩飾、包裝上開海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。又扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告文海波所有，供其與被告戴佩琪聯絡販賣海洛因事宜所用之物，業據被告文海波於原審時陳述明確（見原審卷第143頁），扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則為被告戴佩琪所有，供其與被告文海波聯絡販入海洛因事宜所用之物，業據被告戴佩琪於警詢時陳述屬實（見偵字第23705號卷第20頁），均與本案被告二人犯罪有直接關係，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別宣告沒收。其餘扣案物（行動電話4支），雖為被告戴佩琪所有，但尚難認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

肆、合併定執行刑：被告戴佩琪上開撤銷改判與上訴駁回所宣告之刑，定其應執行刑如主文第5項所示。

丁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告文海波、戴佩琪與「阿義」，均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得運輸，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之甲項管制物品，不得私運進口，竟共同基於運輸海洛因之犯意，為躲避查緝，先由「阿義」以「阿東」名義向張耀升表示，欲寄東西給臺灣的朋友，但沒有地址可以收領，張耀升不疑有他，允諾幫忙，阿義即於99年9月8日、16日自泰國分別郵寄上開內藏海洛因之包裹2件進入臺灣，因認被告文海波、戴佩琪另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌（被告戴佩琪此部分罪嫌，起訴書「證據並所犯法條」欄雖未記載被告戴佩琪為共犯，然起訴書犯罪事實欄已有敘及，檢察官於原審100年4月20日審判程序中並說明被告戴佩琪亦有涉犯此部分犯行）云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告文海波、戴佩琪均堅決否認有為此部分犯行，辯稱：事前並不知有運輸毒品之事，知道有該批海洛因時，毒品已經在臺灣，並未與「阿義」共同運輸海洛因等語。經查：上開海洛因是「阿義」以「阿東」名義，自泰國寄送至臺灣，委請張耀升代為收受之事實，業據證人張耀升於偵查及原審時證述明確（見偵字第23705號卷第64頁、原審卷第76頁），且證人張耀升於偵查時證稱：伊於99年10月12日下午5時10分，在臺北市○○區○○路104號萊爾富超商內，交付包裹給泰國那邊說要來領包裹的人，就是文海波、戴佩琪他們，伊只有跟文海波對過話，對話內容是問文海波說，是泰國那邊請你來領包裹的？他說是，伊就打電話給泰國的「阿東」由文海波跟他對話，他們對完話，伊問「阿東」是否直接把包裹交給文海波，阿東說是，就只要把包裹交給「阿波」就可以了，所以他們就跟伊到萊爾富去拿包裹等語（見偵字第23705號卷第63頁），其於原審時證稱：文海波說沒有帶錢來，伊就打電話給「阿東」，「阿東」說先給文海波他們看包裹沒關係，但不可以給他們帶走，「阿東」在電話裡有交代，要在文海波他們看完包裹之後，要伊將包裹取回；在見到文海波之前，我有見過「阿東」的朋友2、3個，但「阿東」說他們沒有帶錢來，不用給他們看包裹等語（見前揭本院卷第79頁背面、82頁背面、84頁），足見被告文海波、戴佩琪僅係經由「阿義」之通知，聯繫張耀升拿取「阿義」所郵寄之內藏海洛因之包裹，對於上開包裹運輸進入臺灣之運送或收受等環節，並無任何參與或給予助力之情形。此外，依卷內證據資料，復無其他證據足以證明被告文海波、戴佩琪與「阿義」，就運輸上開海洛因進入臺灣之過程，有何犯意聯絡或行為之分擔，自無從僅以渠等事後知悉「阿義」有將上開海洛因運輸進入臺灣之情事，即認渠等為運輸海洛因入境之共犯，自非得以運輸第一級毒品、私運管制物品進口罪相繩。是公訴人未舉出其他積極證據足認被告二人有此部分之犯行，原應就此部分為被告二人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與上開有罪（販賣海洛因）部分應論以一罪（見原審卷第213頁），爰不另為無罪之諭知。

戊、被告戴佩琪經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第59條、第51條第5款規定，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 王敏慧

毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。