100年度上訴字第2660號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 04 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2660號上　訴　人即　被　告　張福春選任辯護人　蕭萬龍律師林哲倫律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第836號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第10627、13001、13008、20194號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決如附表編號3所示部分及其定應執行刑部分均撤銷。張福春犯如附表編號3 所示之罪，處如附表編號3 所示之刑。其他上訴駁回。上開撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之鑰匙壹支、遙控器貳個均沒收。事實一、張福春前於民國92年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1261號判決判處有期徒刑2年確定；於96 年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第432號判決判處有期徒刑6月確定；上開2罪經入監接續執行，於98年12月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢。詎其猶不知悛悔，自98年12月11日起，擔任址設桃園縣桃園市○○路206號「七彩紅美容坊」之負責人，每次各基於意圖使成年女子與不特定男客為性交易而媒介、容留以營利之犯意，於附表編號1、2、4所示之犯罪時間，在該店門口先以按摩一節60分鐘收費新臺幣（下同）9百元之方式招攬男客，如附表編號1、2、4所示喬裝男客之警員於附表各該編號所示時間入店內，並因其媒介而與如附表編號1 、2 、4所示之女子見面，該等女子因此為喬裝男客按摩，並有意與喬裝男客於張福春所提供之前開場所性交易，計費以每次2小時按摩收取1千8百元，張福春與小姐對分，若加上性交則加1千元，則歸小姐獨得，藉此方式以營利。張福春另於附表編號3所示之犯罪時間，以同上之方法招攬男客，喬裝男客之員警因而入店，張福春以同上之計費方式媒介曾秀琴，為喬裝男客之員警按摩並得為性交易，曾秀琴為該男子按摩畢，邀男子前往桃園市○○街14巷6號地下室其居所性交易。以上分別於附表所示之查獲時間，待附表所示之女子褪去衣物準備與喬裝警員性交易時，喬裝警員即表明警察身分而分別當場查獲，並扣得張春福所有如附表編號1、4所示之物，始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、程序方面：對於證人曾秀琴、曾緞、呂若獉於警詢之證述，檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均不爭執其證據能力（見本院卷第32背面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據作成之情況，並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，曾秀琴等3人該部分證詞，自得作為本案之證據。貳、實體方面：一、對於如附表編號1、2、4所示部分，被告雖坦承犯行，但另辯稱：店內之營業項目是單純按摩，其有交代服務小姐禁止色情性交易，服務小姐與喬裝警員為性交易，屬小姐個人之行為，與其無關，被告於99年1月間曾因按摩小姐曾緞私下與客人性交易而遭警查獲，被告即嚴格要求小姐不可再為之，孰料，小姐仍私下從事性交易云云。對於如附表編號3所示部分，被告雖坦承有介紹曾秀琴為喬裝男子按摩，但否認有媒介營利性交之犯行，辯稱：此部分乃服務小姐曾秀琴私下把喬裝警員帶出場，為曾秀琴個人之行為，與被告無關云云。經查：㈠被告上開犯行，業據證人即於「七彩紅美容坊」擔任服務生之曾秀琴、曾緞、呂若獉等人證述明確（見第10627 號偵卷第15至18頁、第13008 號卷第13、14頁、13001 號偵卷第18至21頁、第20194 號偵卷第11至13頁）。㈡「七彩紅美容坊」消費之包廂在2 樓，需鑰匙始能打開1 樓通往2 樓之門鎖，樓下尚有1 個控制器，乃為警察臨檢之用，此經被告於警詢與偵查中敘明（見偵字第10627 號卷第7 頁、偵字第20194 號卷第39頁），可見該店消費之包廂設計具隱密性，須持有鑰匙或控制器之人始能進入。㈢被告陳稱：其店內有5 間包廂，可從內反鎖，其帶小姐進包廂為客人服務，視客人挑選哪位小姐，就該位小姐為客人服務等語（見99年度偵字第13001 號卷第6 頁），可見其經營「七彩紅美容坊」，同時擔任媒介服務小姐與客人之角色。復據被告陳稱：小姐從事按摩2 小時，代價1 千8 百元，由伊與小姐分帳，錢都由小姐收取，小姐下班前再與伊拆帳等語（見偵字第10627 號第7 頁、偵字第13008 號卷第6 頁背面、偵字第20194號第3頁），曾秀琴、曾緞、呂若獉於警詢亦證述前開按摩對價及與被告拆帳之情形（見偵字第2019 4第12頁、偵字第13001號卷第19頁、偵字第10627號卷第16頁），其中除附表編號1所示，曾秀琴於警詢證稱與被告拆帳之金額與被告有些差額外，其他皆與被告所述相合，且分帳方式一致，是應以被告所述為可採。此外，曾秀琴、曾緞、呂若獉於警詢並均稱每次性交易對價1千元單獨歸自己所有，可見被告經營按摩店，與服務小姐關於所得如何分帳約定甚明，顯具營利之目的。參以本件分次為警查獲，按摩小姐曾秀琴、曾緞、呂若獉各為民國40年、44年出生，皆為中年女性，並非領有按摩執照之盲人，且均未見其等對按摩有何特殊專長，被告為達營利之目的而雇用無特殊按摩技能之女服務生於密室為男客作按摩，以社會通念，客戶前往交易之目的自為色情按摩之服務，被告諉稱所提供場所僅供女服務生與男客按摩，不許姦淫云云，根本不能滿足男客之需求，難為社會通念所能置信。故被告以美容護膚為名，聘女服務生為男客作色情按摩，提供場所，被告之媒介內容不僅限於按摩，而是實質上包含性交易，進而容留性交，其具使女服務生與男客姦淫之營利意圖而媒介並容留之情甚明，足徵附表編號1、2、4所示部分，被告於原審出於任意性之自白（見原審卷第28頁背面），核與事實相符，被告於本院辯稱其不許女服務生與男客姦淫云云，為不足採。附表編號3所示部分，雖曾秀琴引導喬裝男客之員警至其自己之居所，欲在該處為姦淫，也確實旋即在該處尚未姦淫前即為警表明身份而查獲，有照片可稽（見第13008號卷第30、31頁），核與曾秀琴所述相符（見第13008號卷第13頁背面），足證此次被告並無容留之行為，惟如前述，被告經營色情按摩店，媒介小姐曾秀琴與男客，使二人有按摩服務之機會並進一步為性交易，不因曾秀琴與男客事後更改地點而有不同，雖該次不得認為被告有容留之行為，但被告之媒介行為，兼含按摩兼與姦淫，已足以認定，被告於本院所稱僅同意小姐純按摩，小姐另私下與男客性交易與其無涉云云，核屬推諉之詞，所辯悖於情理，實不足採。此外，並有扣案之鑰匙1支、遙控器2個、已開封之保險套1個、現場照片及七彩紅美容坊之讓渡證書可憑（見偵字第10627號卷第24至30頁、第33頁、偵字第10194號卷第26至33頁、偵字第13001號卷第28至30頁），事證明確。被告所辯，為飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、核如附表編號1 、2 、4 部分，被告意圖使女子與他人為性交，而容留及媒介以營利，均係犯刑法第231 條第1 項之罪。附表編號3 部分，被告意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利，係犯同條項之罪。按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別（見96年度台上字第707 號刑事判決），附表編號1 、2 、4 部分，被告之媒介姦淫，進而容留之，媒介之低度行為，應為容留之高度行為吸收，不另論罪。另所謂意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（參見最高法院98年度台上字第862 刑事判決）。本件係被告與喬裝警員議妥按摩服務之代價後，旋即帶往「七彩虹美容坊」二樓包廂，並召來服務小姐曾秀琴等人前來進行按摩服務，及嗣後由服務小姐提供性交易行為，被告顯已著手並完成容留（附表編號1 、2 、4 ）或媒介（附表編號3 ）喬裝男客之警員與服務小姐為性交易之行為，雖警員因辦案而喬裝男客，無與服務小姐性交易之真意，亦無礙於被告已容留或媒介性交易既遂之犯行。又本罪於行為人意圖營利而容留（附表編號1 、2 、4 ）或媒介（附表編號3 ）男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次犯行仍各屬獨立犯罪，非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第一項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於94年2 月2 日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231 條第2 項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在刑法修正施行前後均有意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而反覆實行容留以營利之多數行為，其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰，數罪併罰，合併定其應執行刑。（參見最高法院99年度台上字第6898號刑事判決），被告上述4犯行，雖有同一月份者，惟均在不同日期發生，男客也各不相同，無從認為密接而適用接續犯，應認犯意各別，分別論處，辯護人主張有關附表1、2、3部分，犯罪時間皆在4月，時間上密接，應依接續以一罪論等語，尚不足採。復被告犯有如犯罪事實欄一、所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。附表編號3部分，僅媒介按摩兼含性交易，無容留之事實，已如前述，此部分檢察官起訴認被告有容留之事實，尚與證據不合，惟依起訴之內容，媒介與容留女子與人性交為低度行為與高度行為之關係，爰不另為無罪之諭知。三、上訴駁回部分：原審以被告罪證明確，依簡式審判程序，就附表編號1、2、4部分，適用刑法第231條第1項、第47條第1項之規定，分別處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1 日之折算標準，且各就被告所有，供犯罪所用之鑰匙、遙控器等物，於各主刑項下，分別諭知沒收，其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴，否認容留與媒介犯行，為不可採。被告另以：伊年近70歲，前進行心導手術，身體病痛，且坦承犯行，犯後態度良好，請予依刑法第57條規定科以輕刑，並考量伊年邁無一技之長，為求生活起見，而犯下本件，依刑法第59條規定，酌減刑度云云（見本院卷第75頁背面），然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度臺上字第5454號判決參照）。被告身體病痛年邁、無一技之長等情狀，均屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，依被告本件犯行，衡情並無何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。此部分被告上訴，為無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分：附表編號3 部分，原判決以刑法第231 條第1 項之營利容留性交罪，對被告論罪科刑，固非無見，然被告此部分所犯僅在媒介階段，未構成容留犯行，已如前述。被告以同上之理由上訴，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵，即無可維持，應與所定之應執行刑，一併撤銷改判。爰審酌被告曾犯營利姦淫猥褻罪，仍不思以合法途徑營生，而再為本犯行致危害社會風氣及善良風俗，及其教育程度均不高、尚身罹疾病、犯罪之手段、次數、所得、犯後態度等一切情狀，量有期徒刑6 月，且諭知易科罰金之折算標準，並與前述上訴駁回部分，定應執行刑如主文。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231 條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51 條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本件經檢察官劉成焜到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 25 日刑事第二十一庭審判長法官周政達法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張品文中華民國 101 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。附表： ┌─┬──┬───┬────┬────┬──┬───┬──────────────┐ │編│犯罪│地點│容留、媒│喬裝、查│查獲│扣案物│ 主文 │ │號│時間│ │介女子 │獲警員 │時間│ │ │ ├─┼──┼───┼────┼────┼──┼───┼──────────────┤ │1 │99年│桃園縣│曾秀琴 │董孟宗 │99年│鑰匙1 │張福春意圖使女子與他人為性交│ │ │4 月│桃園市│ │ │4 月│支、遙│之行為，而容留以營利，累犯，│ │ │2 日│民權路│ │ │2 日│控器1 │處有期徒刑陸月，如易科罰金，│ │ │凌晨│206 號│ │ │凌晨│個 │以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案│ │ │0 時│ │ │ │1 時│ │之鑰匙壹支、遙控器壹個均沒收│ │ │20分│ │ │ │許 │ │。 │ │ │許 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┤ ├────┼────┼──┼───┼──────────────┤ │2 │99年│ │曾緞 │朱若鵬 │99年│ 無 │張福春意圖使女子與他人為性交│ │ │4 月│ │ │ │4 月│ │之行為，而容留以營利，累犯，│ │ │24日│ │ │ │25日│ │處有期徒刑陸月，如易科罰金，│ │ │23時│ │ │ │凌晨│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │25分│ │ │ │0 時│ │ │ │ │許 │ │ │ │許 │ │ │ ├─┼──┤ ├────┼────┼──┼───┼──────────────┤ │3 │99年│ │曾秀琴 │林榮貴 │99年│ 無 │張福春意圖使女子與他人為性交│ │ │4 月│ │ │ │4 月│ │之行為，而媒介以營利，累犯，│ │ │29日│ │ │ │29日│ │處有期徒刑陸月，如易科罰金，│ │ │20時│ │ │ │21時│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │40分│ │ │ │50分│ │ │ │ │許 │ │ │ │許 │ │ │ ├─┼──┤ ├────┼────┼──┼───┼──────────────┤ │4 │99年│ │呂若獉 │陳銘仁 │99年│遙控器│張福春意圖使女子與他人為性交│ │ │7 月│ │ │ │7 月│1 個 │之行為，而容留以營利，累犯，│ │ │8 日│ │ │ │8 日│ │處有期徒刑陸月，如易科罰金，│ │ │清晨│ │ │ │清晨│ │以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案│ │ │4 時│ │ │ │5 時│ │之遙控器壹個沒收。 │ │ │許 │ │ │ │許 │ │ │ └─┴──┴───┴────┴────┴──┴───┴──────────────┘

臺灣高等法院100年度上訴字第2660號

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