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臺灣高等法院100年度上訴字第2839號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2839號上　訴　人 即　被　告　　黃明華 上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1062號，中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵緝字第1117號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於黃明華有罪部分撤銷。 黃明華共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。 事 實 一、黃明華係址設臺北市大安區○○○路○段241號9樓之順宏工程有限公司（下稱順宏公司，嗣於民國97年9月2日遷址至臺北市○○○路○段250巷18弄21號）之實際負責人，許嘉宏則 為順宏公司之登記負責人。黃明華竟與許嘉宏（業經原審於99年5月10日以99年度訴字第413號判決確定）共同基於以申請文件表明收足股東未實際繳納之應收股款、以不正當方法致財務報表發生不正確結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，黃明華於民國（下同）97年2月20日前之某日先向不知情 之友人許慶松、顏寶樹合計借得新臺幣（下同）500萬元， 充作順宏公司設立登記時驗資股款證明，許嘉宏則於97年2 月20日前往設於臺北市中山區○○○路○段91之3號華泰商業 銀行南京東路分行（下稱華泰銀行南京東路分行）開立戶名「順宏公司籌備處許嘉宏」、帳號：0000000000000號之帳 戶後，將該帳戶資料交付黃明華。黃明華取得上開存摺後，遂於97年2月20日將上開借得驗資資金500萬元直接轉入該順宏公司籌備處許嘉宏帳戶內；復委託不知情之聶淑霓將前揭帳戶資料轉交予順鑫會計師事務所之會計師李順景，以許嘉宏名義製作不實之順宏公司存款500萬元、股東繳納現金股 款明細表、資產負債表等財務報表；李順景於審核後，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，表明順 宏公司應收股款均已收足，並製作順宏公司設立登記資本額查核報告書，再連同相關公司登記文件（含章程、申請書、股東同意書、董事願任同意書、許嘉宏身分證影本、資產負債表、登記股東繳納股款明細表、委託書、華泰銀行南京東路分行新臺幣存款存摺影本），向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員為形式審查後，認為申請公司設立登記要件均已具備，而於97年2月25日核准並為順宏公 司之設立登記。黃明華旋於97年2月22日將前開順宏公司籌 備處帳戶之資金500萬元全數轉出，而利用上開不正方法致 使前述會計事項、財務報表產生不實之結果，且足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。 二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時已表示同意有證據能力（本院卷第25頁反面至第28頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。 貳、得心證之理由： 一、訊據上訴人即被告黃明華固坦承由許嘉宏擔任順宏公司登記名義人，許嘉宏未出資，而由伊向友人借得500萬元充為順 宏公司登記使用，委請會計人員辦理順宏公司登記事宜，並於97年2月22日即將該筆500萬轉出順宏公司帳戶等情，惟堅詞否認有何違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實等犯行，其於原審及本院辯稱：順宏公司並非虛設行號，許嘉宏與伊設立順宏公司目的，係為承接久陵工程有限公司（下稱久陵公司）、展霆企業有限公司（下稱展霆公司）承攬之工程，許嘉宏非單純人頭負責人，他亦是股東，伊只是資金調度錯誤；而轉出順宏公司帳戶內500萬元股款，是用於發 放工人工資使用云云（原審卷一第10頁至第13頁、本院100 年11月25日審判程序筆錄第6頁反面至第7頁）。 （一）經查，許嘉宏係順宏公司之登記負責人，其於97年2月20 日至華泰銀行南京東路分行開立戶名為「順宏公司籌備處許嘉宏」、帳號為0000000000000號帳戶，被告並於當日 存款500萬元至該帳戶；而許嘉宏與順宏公司於97年2月20日檢具記載順宏公司銀行存款500萬元之資產負債表、股 東繳納股款明細表，連同相關登記申請文件，向臺北市政府商業管理處申請公司登記，於97年2月25日核准設立登 記在案，此有華泰銀行於98年12月29日以（98）以華泰總南京東路字第12141號函檢送上開帳戶之開戶資料（98年 度偵字第25001號影卷第164頁至第168頁）及臺北市商業 管理處檢送順宏公司設立登記卷足憑（98年度偵字第25001號卷第172頁至第202頁）。又被告於97年2月20日送件申辦順宏公司登記後，即於98年2月22日將上開帳戶內之500萬元全數提領一空，迄至98年12月29日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官函詢該帳戶之往來明細為止，該帳戶除於同年6月23日、9月16日分別有利息收益55元、155元外，未 見有其他款項進出等情，亦據被告供明在卷（原審卷一第10頁至第13頁、本院100年11月25日審判程序筆錄第6頁反面），並有該帳戶之存摺客戶資料明細表在卷足憑（98年度偵字第25001號卷第166頁至第167頁）。 （二）又查，被告於原審及本院均坦承：伊經營之久陵公司及展霆公司，在97年2月份開始陸續被上包悅高公司跳票，因 金額過大，造成久陵與展霆公司的票貼資格被銀行凍結，無法做票貼融資，故另外成立順宏公司；而當時伊與配偶之個人與公司帳戶都被凍結，才找許嘉宏擔任順宏公司登記負責人，一開始實際經營順宏公司的人是伊及伊太太，順宏公司剛成立時也是去接久陵、展霆未完成的工程等語明確（原審卷一第10頁反面、本院100年11月25日審判程 序筆錄第6頁反面至第7頁），復有臺北捷運信義線CR580B標安和站新建工程連續壁鋼筋籠加工工程（接續久陵工程有限公司後續工程）合約書影本、新亞建設-新店機場聯 開案東區標新建工程連續壁鋼筋籠加工工程（接續久陵工程有限公司後續工程）合約書影本各1件在卷可考（原審 卷一第82頁至第118頁、第119頁至第137頁），足見被告 所辯：成立順宏公司目的係承接久陵公司工程等詞屬實。而證人許嘉宏於檢察事務官詢問與原審審理時亦證稱：伊在黃明華經營之吉增工程有限公司上班，因為黃明華經營之吉增、久陵、展霆公司倒了，不能申請公司，於是黃明華要伊擔任順宏公司的負責人，但是黃明華仍然負責順宏公司財務、業務，伊負責工務及工地瑣事，後來順宏公司無法繼續經營，又找不到黃明華，於是由伊辦理順宏公司解散事宜等語明確（98年度偵字第25001號影卷第125頁反面至第126頁、原審卷一第200頁、第204頁），是被告係 順宏公司之實際負責人，堪可認定。 （三）被告雖辯稱：伊於97年2月20日自上開順宏公司華泰銀行 南京東路分行帳戶提領之金錢500萬元，係用以支付順宏 公司之工資，嗣後收得工程款項後，亦有存入順宏公司上海商業儲蓄銀行帳戶云云。然就被告發放之工資數額為何乙節，被告於原審審理初時稱：當時支付之工資為700萬 元（原審卷二第77頁反面），然順宏公司之資金僅有500 萬元，如何支付遠超過該公司資本額之工資，實屬可疑；又被告究係支付何項工程之工資、支付對象為何等情，被告均無法提供相關資料供法院調查。被告雖於原審審理時表示：伊現在沒有發工資的簽名明細表，然從上海商業儲蓄銀行、臺灣銀行的匯款進出資料即可對照，上游給付的工程款係存入上海儲蓄商業銀行等語（原審卷一第11頁、原審卷二第78頁反面至第79頁）。而參諸順宏公司係於97年2月20日申請設立登記，久陵工程有限公司與展霆企業 有限公司自96年12月迄97年3月間，在順宏公司97年2月20日申請公司登記後，猶於97年2月20日、25日、29日、3月5日、14日、20日、26日、27日有跨行匯款、票據交換之 記錄，此有上海商業儲蓄銀行仁愛分行於100年7月5日上 仁愛字第100000144號函及所附久陵公司與展霆公司之存 支往來明細在卷可考（原審卷二第90頁至第94頁）。惟原審於100年8月9日提示久陵公司與展霆公司之前開交易往 來明細資料供被告辨認，何者係其所稱上游廠商匯入之款項，被告卻答以：從上海銀行資料，基本上領出來都是支付久陵、展霆開出去的支票，這些資料都沒有票頭所以看不出來等語明確（原審卷二第118頁反面）；復衡以順宏 公司於97年2月25日核准設立登記後，遲至97年5月14日方至上海商業儲蓄銀行仁愛分行開立帳戶，再於97年5月21 日至上海商業儲蓄銀行南港分行開立帳戶，此有上海商業儲蓄銀行仁愛分行99年10月14日上仁愛字第0990000179號函及開戶與交易往來明細及南港分行99年10月15日上南港字第0990000012號函與開戶、往來明細在卷足憑（原審卷一第56頁至第62頁、第63頁至第72頁）；對照順宏公司承接久陵工程有限公司施作時，合約書所載之相對人為百寬營造有限公司，此觀諸前揭合約書記載即明（原審卷一第82 頁至第118頁、第119頁至第137頁），而百寬營造有限公司轉帳至順宏公司上海商業儲蓄銀行仁愛分行與南港分行情形分別為：於97年6月24日轉帳30萬元、7月4日轉帳4萬6000元、30萬元、9月16日轉帳2萬4925元，及97年11月27 日轉帳15萬7275元、98年1月20日轉帳21萬3465元及4 月1日轉帳21萬3466元，可見百寬營造有限公司支付與順 宏公司款項，係於順宏公司97年2月25日核准公司設立登 記後，遲至97年6月24日始有款項轉帳進入順宏公司上海 商業儲蓄銀行帳戶，且上開帳戶明細中，並無百寬營造有限公司以票據交換方式兌領之記載，益證被告所辯：伊於97年2月22日將500萬元設立順宏公司資本轉出係為支付員工薪資，再將12月、1月間領得之工程款票據陸續兌現， 存入順宏公司帳戶內云云（原審卷一第11頁），與事實不符，未可採信。 （四）被告再以：許嘉宏非順宏公司人頭，他有碰公司的現金及帳戶云云（本院100年11月25日審判程序筆錄第7頁）。然查，被告自承：許嘉宏沒有出資金，當初設立順宏公司資金500萬元，是伊向朋友借來的，伊沒有借錢給許嘉宏（ 本院100年11月25日審判程序筆錄第6頁反面、第7頁、第9頁）。且證人許嘉宏證稱：因久陵、展霆公司倒閉，黃明華無法以自己名義設立公司，於是要伊擔任負責人，但黃明華仍負責財務、業務，伊管工務為主，兼作雜工，順宏公司發票多由黃明華開立，如果他沒空，才叫伊開，順便去領款，金額是依照被告指示，黃明華是伊的老闆，薪水向黃明華領取，順宏公司幾乎都是延續久陵、展霆公司的業務（原審卷一第200頁、第201頁反面、第202頁、第204頁），核與被告所稱：伊經營之久陵、展霆公司倒閉，無法以其名義設立公司，於是由許嘉宏擔任負責人，設立順宏公司承接久陵、展霆公司工程等語相合（原審卷一第10頁反面、本院100年11月25日審判程序筆錄第6頁反面至第7 頁）。是順宏公司既因被告經營之久陵公司與展霆公司倒閉，為承接該等公司工程，而由被告籌借500萬元資金 ，許嘉宏未出分文僅以其名擔任順宏公司登記負責人，則被告豈會任由許嘉宏實際掌控順宏公司財務、業務；況以，許嘉宏既為順宏公司登記負責人，則其出面開立銀行帳戶、領款或申用發票，乃係合於銀行及稅捐單位規定之舉，自難以此即認許嘉宏為順宏公司實際負責人之一。是被告所辯，顯然有悖於常情，無足可採。 二、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 叁、論罪科刑及撤銷改判之理由： 一、論罪科刑部分： （一）公司法部分條文於90年11月12日修正施行，修正前公司法第7條原規定公司設立、變更或解散之登記或其他處理事 項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於修正後為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，該辦法第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實 收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦 理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……」及同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」，「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。而修正前公司法第412條第2項「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」及修正前公司法第419條第2項「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」，均於90年11月12日修正時刪除；並將公司法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。依修正後公司法規定觀之，除縮小第7條範圍外，並將「公司申請設立、變 更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查相關規定。是修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」。惟僅形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條適用（最高法院96 年度第5次刑事庭會議）。又商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正 當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度臺上字第7121號判決意旨參照）。 （二）被告黃明華雖非順宏公司登記負責人，而係實際負責人，惟其與順宏公司登記負責人許嘉宏共同公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，且出具內容不實之資產負債表、股東繳納現金股款明細表，並使臺北市政府商業管理處之承辦公務員登載於職務上所掌之公文書，自足以生損害於臺北市政府對公司管理之正確性。是核被告黃明華所為，係犯公司法第9條第1項股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5 款利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第214條使公務員登載不實文書罪。又被告製作不實 之資產負債表、股東繳納股款明細表，並充為表明股東應繳股款已收足之申請文件，據此申請公司設立登記，使公務員將股東繳納股款之不實事項登載於職務上所掌文書上，被告所犯上揭3罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之公司法第9條第1項之罪處斷。再被告與許嘉宏就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆係共同正犯；被告雖非順宏公司之登記負責人，惟與具順宏公司負責人身分之許嘉宏共犯公司法第9條第1項之犯行，應依刑法第31條第1項規定論處 。又被告利用不知情之會計人員以遂行上開犯行，為間接正犯。 三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，95年5月24日修正 前、後之商業會計法第71條第5款之其他利用不正當方法， 致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地。修正前商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」（95年5月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」），而公司法第8條所稱之公司負責 人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；另公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。故公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院100年 度臺上字第701號判決意旨參照），原審不察，遽認被告為 公司法第8條所規定之公司負責人，且未依刑法第31條第1項規定對被告論處，即逕論以被告與許嘉宏2人為共同正犯， 其法律適用，顯有未洽，被告上訴以原審量刑過重而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、為一己之便，不循正當途徑辦理公司設立登記，妨礙國家就公司資本查核之正確性及犯後於原審猶飾詞狡辯，未見悔改之意，然上訴本院後尚能坦認犯行等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可考，復於 本院審理時坦承犯行，其經此教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 15 日刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 許文章 法 官 高玉舜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩 中 華 民 國 100 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文 公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。 第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其 登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。 公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。