100年度上訴字第2854號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：100 年 12 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2854號上　訴　人即　被　告　簡嘉宏選任辯護人　魏雯祈律師陳永來律師潘明彥律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第392號，中華民國100年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4071號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。簡嘉宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、4所示之物，均沒收。事實一、簡嘉宏明知具殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，不得無故持有，於民國100年1月19日凌晨2時至3時為警查獲前之某時，在址設桃園縣桃園市○○○路○段6號之「諾亞方舟餐廳」停車場某處拾得不詳姓名成年人所遺失，具殺傷力如附表編號1所示之改造手槍1枝、如附表編號2、3、4所示之非制式子彈共3顆，竟意圖為自己不法所有，將之侵占入己，並自斯時起，未經主管機關許可而持有具殺傷力如附表編號1所示之改造手槍1枝、如附表編號2、3、4所示之非制式子彈共3顆。嗣於同日凌晨3時許，簡嘉宏與其不知情之友人王釋瑩、陳建杉行經桃園縣桃園市○○路135號旁之公車站旁，因不知名之某成年男子民眾向員警舉報簡嘉宏身上藏有槍枝，員警乃上前盤查，因而當場自簡嘉宏腰際查獲如附表編號1所示之改造手槍1枝、如附表編號2、3、4所示之非制式子彈共3顆。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院100年度台上字第3951號判決直接認定屬鑑定書面，而有證據能力）。從而，本案查獲槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力。貳、事實認定方面訊之上訴人即被告簡嘉宏固坦認有如事實欄所示之時、地拾獲並自拾獲之時持有如附表編號1至4所示槍彈之事實，惟矢口否認有何未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈及侵占遺失物之犯行，辯稱：伊以為那是玩具槍，不知道有殺傷力，伊是警察線民，伊拾獲扣案槍彈後有撥打電話給伊認識的員警蘇明瑜報繳，但未撥通云云；其辯護人則以：被告拾獲槍彈後，即欲將該槍彈欲交付給認識的員警，且槍身印有「TOYS」之英文字，其中文翻譯為玩具的意思，被告本身並無槍砲專業的背景，可見被告並無持有槍彈主觀之犯意云云為被告辯護。經查：一、被告簡嘉宏如事實欄所示之時、地拾獲並自拾獲之時持有如附表編號1至4所示槍彈等情，業據被告於原審審理時坦認無誤（原審訴字卷第63頁至第64頁），核與證人即「諾亞方舟餐廳」負責人蔣復仁於原審審理時證述之情節相符（同上卷第29頁反面至第35頁），另有扣案如附表編號1至4所示之槍彈可資佐證，是此部分之事實，即堪認定。二、另扣案如附表所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表編號1所示之物，係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號2所示之物，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；如附表編號 3、4所示之物，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，均認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年2月11日刑鑑字第1000012600號槍彈鑑定書在卷可稽（偵卷第41頁至第42頁），足認被告於事實欄所示之時、地持有如附表編號1 所示之改造手槍1枝、如附表編號2、3、4所示之非制式子彈共3 顆均具殺傷力。三、證人即查獲員警郭律延於原審審理時結證稱：案發當日凌晨3時許，其身著警察制服與同事羅孝君在桃園縣桃園市○○ 路3號錢櫃KTV前執行路檢的勤務，大概在凌晨3 時左右有一成年男子之民眾直接跟伊等講被告身上有槍械，因為伊等距離被告有一段距離，伊即與羅孝君騎車趕到桃園縣桃園市○○路135 號旁之公車站旁盤查被告，因為當時被告與其友人共有3 人，伊等就用無線電請求支援，後來同事蔡伯利過來支援，盤查的時候伊等發現被告腰際有凸出物，就請被告把衣服掀開給伊等看，被告當時不肯，後來同事羅孝君看到被告身上有槍，才大喊有槍，伊等即上前將被告壓制在地並逮捕。伊當時用臺語講叫被告把衣服掀開伊看一下，問被告那邊是什麼東西，被告不肯，並與伊等僵持，被告同時口中說那沒有什麼東西，因為被告當天穿西裝外套，羅孝君從衣服縫隙有看到被告的槍枝插在左邊腰際，羅孝君大喊有槍，伊等並叫被告不要動，被告把槍拔出來握住槍把，指向伊等，羅孝君就上前將被告壓制在地上，然後蔡伯利也上前壓制被告，壓制的同時，被告還是不配合還是在掙扎。將被告壓制在地上之後，就用無線電喊支援，伊在旁顧被告的槍，不讓被告碰到槍，後來就有其他員警過來支援，之後伊等就把被告及與被告同行之人共3人帶回派出所去。查獲情形子彈3顆都裝在彈匣中，彈匣裝置在手槍上。被告在警方盤查開始一直到為警制伏在地為止，未經向警方解釋本案扣案之槍枝只是1 把玩具手槍。本件盤查被告之地點是桃園縣桃園市○○路135號旁之公車站旁，135號即武陵派出所。案發當時被告是從桃園縣桃園市○○路左轉復興路往中正路的方向行走，並已行經武陵派出所門口，並繼續行走，才遭警查獲等語（原審卷第25頁至第28頁）綦詳。細繹證人郭律延之上開證詞可知，員警查獲被告持有本件槍彈當時，被告並未主動交出槍彈，甚而，於員警要求被告交出槍彈之時，被告亦拒不配合，迨於員警使用強制力將被告壓制後，始查獲本件被告持有之槍彈，則苟非被告知悉其持有之槍彈具有殺傷力，恐涉刑責，且有將扣案槍彈據為己有之意圖，其有何拒不交付之理？足認被告主觀知悉其持有之槍彈具有殺傷力，且係基於不法所有之犯罪意圖而將本件槍彈據為己有。被告無任何實據，於本院審理時，就上述明確證言，誑稱證人郭律延之證言不實，語帶恐嚇云云（本院卷第56頁），殊無足取，就其任意空言，雖我國法制無藐視法庭之處罰，惟仍應嚴加譴責。四、被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟查：㈠本件被告若確信其所持有之本件槍彈係玩具槍，衡情，於警盤查當時，被告自當配合交出才是，而無拒不交出且招致警使用強制力之可能，足徵其上開辯詞，尚難採信。被告雖另辯稱：其為員警蘇明瑜之線民，本件其欲將扣案槍彈交付給蘇明瑜云云，惟證人蘇明瑜於本院審理時明確證稱：如果被告交付無主之槍砲等違禁物時，會將被告列為被告偵辦，並將違禁物送驗（本院卷第55頁反面），果爾，即便被告係蘇明瑜之線民，惟因證人蘇明瑜仍會將被告列為犯嫌而將違禁物送驗，被告將本件扣案槍彈交付予蘇明瑜又有何益？堪徵被告上開辯詞，當屬卸責之詞，不可採信。㈡復佐以一般社會常情，一般之人發現本件扣案槍彈之時，為免惹禍上身，理當立即報警到場處理才是，豈有拾起並插於腰際，又若欲持槍彈向警報繳，亦應妥善保管，並立即向警報繳，方為正辦。然被告竟捨此弗為，於拾獲扣案槍彈後，逕將之取走而攬禍於己，且並將扣案槍枝插於腰際。甚而，依上開證人郭律延之證詞，員警查獲被告前，被告及其友人係先步行經過桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所，此亦有桃園縣桃園市○○路135號附近現場照片暨證人郭律延於其上標示查獲地點1張在卷足參（原審第41頁），則倘被告並無持有殺傷力槍彈之犯意，於其經過前開武陵派出所之時，當可立即向警報繳扣案之槍彈，況且，被告為警盤查時，亦拒不交付扣案槍彈，在在可見被告有持有具殺傷力槍彈之犯意，且有不法所有意圖甚明，是其辯護人之上開辯詞，並不足採。㈢又被告固於100年1月19日凌晨2時46分有撥打電話予員警蘇明瑜之紀錄（原審卷第35頁背面），然此後，據被告於原審供稱其未再撥打電話予員警蘇明瑜（原審卷第64頁），則倘被告確有想將扣案槍彈交予員警蘇明瑜之意，其理當再積極撥打電話與員警蘇明瑜聯絡才是，當不至於撥打1 通電話而聯絡未著後，即對此報警交付槍彈之事置之不理，其此舉，或係為掩飾其持有本件槍彈及侵占遺失物犯行所為，蓋證人蘇明瑜業於本院審理時證述被告若交付槍彈等違禁物，其仍會將被告列為犯罪嫌疑人偵辦如上，被告縱為線民，亦無法解免其所涉之刑事責任，衡諸常情，被告當無自投羅網之可能，且如前所述，若本件槍彈無殺傷力，亦無法增加蘇明瑜之績效，撥打電話予蘇明瑜，亦無實益，準此，即便辯護人於本院審理時另提出被告於凌晨2時46分後之3時零8分，亦有以其所有之另支電話打電話予蘇明瑜之通話紀錄照片1張（本院卷第20頁），亦應係其為避同行之陳建杉、王釋瑩及證人蔣復仁之耳目，所為之權宜之計，要不得以此即遽認被告並無本件犯行之主觀犯意。㈣證人蔣復仁雖於原審審理時證稱：伊看到被告拾獲扣案槍彈後，被告有說要交給其認識的警察，並邊走邊打電話等語（原審卷第30頁、第32頁、第33頁），惟據證人蔣復仁證稱其並未聽聞被告撥打電話之通話內容（原審卷第32頁背面、第33頁），是既然證人蔣復仁未聽聞被告該次通話之內容，自無從得知被告撥打電話之用意，況電話亦未曾實際撥通，且被告上揭撥打電話之舉，或係為避蔣復仁耳目所為，已如前述，故證人蔣復仁前開證詞，尚不足採為對被告有利之認定。另證人蔣復仁於原審所稱其主觀認定本件扣案之槍為玩具槍，與其所玩之BB槍一樣、滑套拉不動（原審卷第34頁），核係證人主觀推測之詞，且與前述鑑定書鑑定結果明顯相左，亦不可採。五、又本件扣案槍枝經本院當庭勘驗結果，係全部為金屬材質，槍管貫通，在未入彈匣前滑套可正常操作，槍枝握起感覺沉重等情，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第57頁），是由上述槍枝之結構與重量已難遽判係屬玩具槍，又該槍枝雖有裝入空彈匣後滑套有卡住之情形，惟可能係入彈匣後，遭彈匣內彈簧金屬卡住或係因本件扣案槍彈已扣案多時之故，亦不足以憑為有利於被告之認定，至被告及其辯護人上訴後，雖曾質疑上述鑑定書之鑑定結果，並聲請再次鑑定，惟其辯護人業於本院審理時明白捨棄（本院卷第58頁），是本院自無再贅加調查之必要，均併敘明。六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告及其辯護人之辯詞，均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。叁、論罪：一、核被告簡嘉宏所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4項之未經許可，持有子彈罪，檢察官雖未就侵占遺失物罪部分起訴，惟因被告侵占遺失物犯行與已起訴之持有槍彈犯行，基本事實同一，且經本院於審理時，依法告知（本院卷53頁），本院自得併予審理。二、被告以一侵占並持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，同時犯侵占遺失物罪，及犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。肆、撤銷改判之說明及論罪：一、原審疏未就被告同時犯有侵占遺失物罪部分加以審理，並疏未就該部分論罪，容有不當，被告雖未就上開部分執以上訴，惟原判決既有上述不當，自應由本院予以撤銷改判。二、經審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝、子彈3顆，具有屬高度之危險，已嚴重危急社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並斟酌被告持有本件扣案槍彈之期間非長，復考量被告飾詞否認犯行之犯後態度，暨其犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、扣案如附表編號1、4所示之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號2、3所示之物，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第337條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 22 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官梁淑時中華民國 100 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。附表： ┌───┬──────────────┬──┬───────┐ │編號│ 扣案物品 │數量│備註 │ ├───┼──────────────┼──┼───────┤ │ 1 │改造手槍，由仿BERETTA 廠84型│1 枝│擊發功能正常，│ │ │半自動手槍製造之槍枝，換裝土│ │可供擊發適用子│ │ │造金屬槍管而成（槍枝管制編號│ │彈使用，具殺傷│ │ │0000000000，含彈匣1 個）。 │ │力。 │ ├───┼──────────────┼──┼───────┤ │ 2 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1顆 │原具殺傷力，因│ │ │徑8.9 mm金屬彈頭而成。 │ │已試射而喪失子│ │ │ │ │彈作用與性質。│ ├───┼──────────────┼──┼───────┤ │ 3 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1顆 │原具殺傷力，因│ │ │徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成。│ │已試射而喪失子│ │ │ │ │彈作用與性質。│ ├───┼──────────────┼──┼───────┤ │ 4 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1顆 │具殺傷力。 │ │ │徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成。│ │ │ └───┴──────────────┴──┴───────┘

臺灣高等法院100年度上訴字第2854號

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