100年度上訴字第3305號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 01 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3305號上　訴　人即　被　告　邱慈雯選任辯護人　曾昭牟律師上　訴　人即　被　告　尤靜怡指定辯護人　義務辯護人柯劭臻律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院 100年度訴字第301號，中華民國100年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第2357號、99年度偵字第31097號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、邱慈雯（綽號「妹妹」、「小雯」）前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以95年度毒聲字第660號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣板橋地方法院以96 年度毒聲字第1752號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國97年6月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第352號為不起訴處分確定。又於97年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以98年訴字第106號判決分別判處有期徒刑7月、5月，再於 98 年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以99年訴緝字第232號判決分別判處有期徒刑7月、4月，上開犯行合併定其應執行之刑有期徒刑1年6月(台灣板橋地方法院99年聲字第6326號)。嗣復於98年間因施用毒品案件經台灣板橋地方法院以99年訴緝字第233號判決分別判處有期徒刑7月、4 月，再於99年間因施用毒品案件經台灣板橋地方法院以99年訴字第3137號判決分別判處有期徒刑7月、4月，上開犯行合併定其應執行之刑有期徒刑1年4月(台灣板橋地方法院99年聲字第6325號)，現正執行中(未構成累犯)。尤靜怡（綽號「亞亞」）前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以96度毒聲字第1234號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣板橋地方法院以96年度毒聲字第2146號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於97年8月18 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第477號為不起訴處分確定。又於97年間因轉讓一級毒品經台灣板橋地方法院以97年訴字第468號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經本院以97年上訴字3261號判決駁回上訴，復因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以97年訴字第5003號判決分別判處有期徒刑7月、4月；98年再因施用毒品案件經台灣板橋地方法院以98年訴字第1506號判決分別判處有期徒刑7月、4月，上開各罪合併定其應執行之刑有期徒刑2年10月，於100年1月24日縮刑期滿執行完畢(未構成累犯)。另其於98年間販賣第一、二級毒品之罪，經台灣板橋地方法院以98年訴字第1835號判決判處應執行有期徒刑24年，嗣經本院以100年上訴字第1199號駁回其上訴。二、邱慈雯、尤靜怡均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告之第一級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠民國98年1月1日下午3時43分許，李柏憲使用門號00-00000000號市內電話撥打至尤靜怡所使用之門號000000 0000號行動電話，欲向尤靜怡購買毒品海洛因，尤靜怡因駕車無暇接聽電話，故由邱慈雯負責接聽該電話，邱慈雯、李柏憲於電話內談妥交易毒品海洛因之地點、付款等相關事宜後，即由尤靜怡駕駛車號不詳之自用小客車搭載邱慈雯，於同⑴日16時許，在臺北縣樹林市（現改制為新北市樹林區，下同）中華路酒廠附近某處，以人民幣200元及新臺幣（下同）100 元之代價，共同販賣毒品海洛因1小包（重量不詳）予李柏憲1次。㈡98年1月15日下午1時30分許，陳秀嘉以其所有之門號0000000000號行動電話撥打至尤靜怡（所涉此部分之販賣第一級毒品犯行，另案經本院以100年度上訴字第1199號判決有罪）所使用之門號0000000000號行動電話，欲向尤靜怡購買毒品海洛因，尤靜怡、陳秀嘉於電話內約明交易毒品海洛因之相關事宜後，尤靜怡即以門號0000000000號行動電話與邱慈雯所使用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話聯絡，囑託邱慈雯將毒品海洛因1包（毛重約0. 45公克）持往其平日上班位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）中山路3段584號之北區檳榔攤交付予陳秀嘉，並收取 3,000元，嗣陳秀嘉果依約前往上開檳榔攤取得其所購買之上開毒品海洛因，邱慈雯及尤靜怡共同以此方式販賣上揭毒品海洛因1包予陳秀嘉。二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決參照）。查：證人陳秀嘉於警詢中之證言，係屬被告以外之人於審判外之言詞供述，原則上並無證據能力，又證人陳秀嘉已於原審法院審理時到庭具結作證，其於警詢中之證言與審判中顯不相符，惟公訴人並未能證明該警詢中之證言具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上揭說明，應認證人陳秀嘉於警詢中之證言無證據能力；又證人即被告尤靜怡、邱慈雯於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，且被告尤靜怡、邱慈雯已於法院審理時到庭具結作證，所言核與其警詢陳述內容大致相符，依據上揭說明，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地，應認證人即被告尤靜怡、邱慈雯於警詢中之證言無證據能力；又證人李柏憲已於本院審理時到庭具結作證，所言核與警詢中之證言部分相符，部分不相符，就不相符部分，公訴人並未能證明該警詢中之證言具有較可信之特別情況，就相符部分得逕採用其審判中之陳述，是證人李柏憲於警詢中之證言無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項定明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上字第7832號、99年度台上字第488 號判決參照）。查證人李柏憲、陳秀嘉，及證人即同案被告尤靜怡（就被告邱慈雯所涉犯罪事實【二】部分）於檢察官訊問時所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其等既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結文，而被告等及其等之辯護人於審理時未能指出上揭證言有何顯不可信之情形，自難排除刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項規定之適用，應認上開證人等於偵查中之證言，應得作為本案證據。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查：其餘本院以下所引用之各項證據（含供述及非供述證據），均據檢察官、被告等及辯護人等於準備程序中對證據能力表示不爭執，復未於言詞辯論終結前，對上揭證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，自應認上揭證據均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告(下稱被告)邱慈雯、尤靜怡均矢口否認涉有上揭販賣第一級毒品之犯行，並分別為下列答辯：㈠被告邱慈雯辯稱：其並無販賣毒品或交付毒品給李柏憲及陳秀嘉。有關販賣毒品予李柏憲的部分，當時是尤靜怡在開車，因對方一直打電話進來，尤靜怡叫其接電話，其當時有施用海洛因，所以意識已經不清楚，是對方講一句其複誦一句給尤靜怡聽，不太清楚對話內容之意義，其僅代為接聽電話，並不知道當時是要去交易毒品，證人李柏憲之證言就取得毒品之地點及交付價金之方式有所岐異，依通聯內容，約定交易毒品之地點與證人李柏憲所言亦有不符，證人李柏憲之證詞不可採信。有關販賣毒品予陳秀嘉部分，其知道尤靜怡與陳秀嘉會合資購買毒品，二人合資購買6千元，4分之1兩，其中陳秀嘉買3千元，8分之1兩(0.45公克)，通聯紀錄的電話是其與尤靜怡的對話，因尤靜怡人在基隆，所以尤靜怡叫其把他們合資購買的東西拿到檳榔攤交給陳秀嘉，純粹幫忙，主觀上並無販賣毒品之意，亦無販賣毒品之行為，證人陳秀嘉當日係自行前往檳榔攤拿取毒品，並未與其見面，其確未共同販賣毒品予陳秀嘉云云。㈡被告邱慈雯之辯護人為被告邱慈雯辯稱：就被告邱慈雯、尤靜怡共同販賣毒品予李柏憲部分，被告邱慈雯僅係代被告尤靜怡接聽電話，當時剛施用毒品未久，意思模糊，依通聯內容被告邱慈雯就相約地點尚且需詢問被告尤靜怡，被告邱慈雯純粹係代被告尤靜怡接聽電話，被告尤靜怡於鈞院作證稱當天係為載被告邱慈雯前去檳榔攤上班，被告邱慈雯才在車上，被告尤靜怡與證人李柏憲交易毒品時，被告邱慈雯並未接觸毒品或金錢，被告邱慈雯未取得販毒利益亦不認識李柏憲，並無與被告尤靜怡有販賣毒品海洛因予李柏憲之犯意聯絡及行為分擔。證人李柏憲於偵訊中固有供稱有購買海洛因，然李柏憲並無法證述究係向何人所購買，無證據證明被告邱慈雯、尤靜怡有犯意聯絡，且被告邱慈雯與李柏憲之通話內容，均是轉述自被告尤靜怡之說法，並非被告邱慈雯自主決定之話語。再者，李柏憲於偵查中就交付毒品之方式，先陳稱係從停車場柱子上拿取，又改稱是從車內拿取，因認其陳述前後矛盾，顯有瑕疵，其證述要無可採。就販賣毒品予陳秀嘉之部分，證人陳秀嘉於偵查及審理中均證述其係與被告尤靜怡合資購買，而非向被告尤靜怡、邱慈雯購買，且就簡訊及通訊監察譯文內容觀之，陳秀嘉均係與被告尤靜怡通話，並商妥拿取毒品之方式，顯見陳秀嘉並非要向被告邱慈雯購買毒品，陳秀嘉於審理時亦證稱其係自行到檳榔攤後門拿取毒品，並未與被告邱慈雯碰面，被告尤靜怡與陳秀嘉合資購買毒品海洛因與被告邱慈雯無關，被告邱慈雯亦未接觸其二人合資購買之海洛因，難認被告邱慈雯與被告尤靜怡有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔。且本案並未扣得毒品，不能單以證人李柏憲、陳秀嘉之供述，遽認其二人確有取得毒品海洛因等語。㈢被告尤靜怡辯稱：其有拿1包甲基安非他命給證人李柏憲，證人李柏憲本來要拿2張一百元的人民幣給她，但人民幣是假鈔，所以其並沒有向證人李柏憲拿取人民幣，甲基安非他命應該算是請證人李柏憲，其並無販賣第一級毒品之犯行云云。㈣被告尤靜怡之辯護人為被告尤靜怡辯稱：就被告尤靜怡所涉販賣海洛因予李柏憲之犯行，並無任何物證可資為憑。公訴人所舉之證據，僅有證人李柏憲的證詞及同案被告邱慈雯不利之供述。惟李柏憲本身係施用毒品者，依據最高法院的見解，對於毒品來源的供述，必須符合兩個要件，第一個要沒有瑕疵，且須有補強證據，足以認定與事實相符，方能作為不利被告的證據，惟對照證人李柏憲之前後證述，其所稱取得毒品的地點究係在停車場某柱子上，抑或巷子裡面的某台汽車裡面一節，顯有歧異；就購買毒品交付價金之方式究係把錢丟到左後車窗內或右後車窗，亦有顯然之差別。再對照卷附之通訊監察譯文，被告等與李柏憲當日係約在樹林中華路的復興加油站，並未提及樹林的酒廠，證人李柏憲之證言自相矛盾，且與事實不符。再者，依李柏憲的證述，無法認定其當天確已交付價金給被告尤靜怡，亦無從認定其當天拿取之物品，究係海洛因或甲基安非他命，且卷內通訊監察譯文，亦未提及毒品種類，實無法補強李柏憲所取得者為毒品海洛因。公訴人雖另引用被告邱慈雯於偵查中之供述為證據方法，然邱慈雯於審理中證稱：伊並未親眼目睹尤靜怡與李柏憲見面的情形，亦不知李柏憲當天要與尤靜怡購買的毒品種類等語，故可懷疑邱慈雯於偵查中所為供述，應係於壓力下所為個人推測之詞，依法不得作為不利被告尤靜怡的認定，另參酌通訊監察譯文內容，因被告尤靜怡與李柏憲之間已有默契，故於交談過程中並未提到毒品種類，被告邱慈雯並不知被告尤靜怡與李柏憲之間的真意所在，亦未親見被告尤靜怡與李柏憲之交易狀況，其於偵查中所為不利於被告尤靜怡之證述，屬個人推測之詞。本件並無積極證據足認被告尤靜怡有交付海洛因毒品予李柏憲等語。二、經查：㈠有關被告邱慈雯、尤靜怡共同販賣第一級毒品海洛因予李柏憲部分： ⒈證人李柏憲於98年1月1日15時43分許，使用門號00-00000000 號室內電話撥打至被告尤靜怡所使用之0000000000號行動電話，並由被告邱慈雯負責接聽後，被告尤靜怡、邱慈雯即於同日16時許，共同駕車前往臺北縣樹林市○○路之樹林酒廠附近，被告尤靜怡並於該處附近交付某物予李柏憲等事實，被告等及其等之辯護人於原審法院準備程序中均不爭執（見原審卷第49、64頁），核與證人李柏憲於偵查中之證言（98 年度偵字第22341號卷第83頁）及本院審理時之證詞大致相符(見本院100年12月27日審判筆錄)，並有門號0000000000號行動電話98年1月1日通訊監察譯文1份（99年度偵緝字第2357號卷第87、87-1頁）在卷可佐，此部分之事實堪以認定。是有關有關被告邱慈雯、尤靜怡上開行為是否構成共同販賣第一級毒品海洛因予李柏憲之爭點在於：①被告邱慈雯是否明確知悉其與李柏憲間之上揭通話內容為海洛因之毒品交易，並參與其事？②被告尤靜怡於上揭時、地交付李柏憲之物品究係毒品甲基安非他命抑或海洛因？③被告尤靜怡有否向李柏憲收取面額100元之人民幣2張、一佰元之新臺幣1張？ ⒉就被告邱慈雯是否知悉其與李柏憲所為通話內容為海洛因之毒品交易，並參與其事一節，本院認： ⑴證人即同案被告尤靜怡於原審法院審理中證稱：我沒有要邱慈雯如何回答李柏憲，邱慈雯可能聽到電話響了，就幫我接起來。我不知道他講什麼，沒有教邱慈雯講什麼等語（見原審卷第113頁正反面、115頁反面）。再觀諸附卷之門號 0000000000號行動電話於98年1月1日通訊監察譯文（同上偵緝卷第87、87-1頁），被告邱慈雯與證人李柏憲之通話內容，當日15時43分52秒起（編號23）為「A（0000000000號，通話人為邱慈雯）：喂。B（00-00000000號，通話人為李柏憲）：我有拿到錢，但是是人民幣，今天銀行休息不能換。A：人民幣多少的？B：一百的。A：一百可以換多少？B：1 比4.5啊，然後我還有一點台幣，剛好換1張啦。A：哦，然後你還有一點台幣，就是總共就是1仟的就對了？B：對。A ：換1張哦。B：對，就是說我給你2百塊人民幣和1百塊台幣，拿台幣1千啦。A：那你到新莊。B：好，我直接到那邊。A：洪（應為「鴻」之誤，下同）金寶、洪金寶。B：洪金寶哪邊？A：（向旁邊的人表示？）洪金寶他不知道餒！B：我到洪金寶再打給妳。A：好。」、當日16時31分3秒起（編號37）為「A（0000000000號，通話人為邱慈雯）：喂，你在哪？B（00-0000000號，通話人為李柏憲）：喂，中華路哪有復興加油站？A：復興加油站。B：在哪邊？沒有啊！A：中華路的加油站啊！B：中華路的加油站還是復興？A：中華路的加油站，不是復興路是中華路。B：啊，中華路有4、5 間加油站餒！A：靠近10號那個加油站。B：靠近10號？什麼是10號？A：10號的啦，就是門牌10號那個加油站。B：哦。」，堪認被告邱慈雯於電話中有提及李柏憲所欲交易毒品之價格、交易地點等相關事實，且經原審法院當庭勘驗上揭門號98年1月1日16時31分3秒起（編號37）之通訊監察光碟內容，認「邱慈雯與李柏憲之對話內容很順暢，並無聽到有他人陳述再由邱慈雯覆誦之情形，且邱慈雯與李柏憲每句對話間，並無明顯停頓之情形，又邱慈雯之語調、聲音頗有力量，並不似有提藥、無精神之情形。」（見原審卷卷第115頁反面、116頁）。準此，堪認被告邱慈雯及其辯護人所辯：伊係因意識已經不清，僅單純複誦李柏憲通話內容，或轉述被告尤靜怡之說法，而不知通話內容云云及被告尤靜怡之辯護人辯稱：被告邱慈雯不知被告尤靜怡與李柏憲之間真意所在，並未親見交易狀況等語，均無可採。被告邱慈雯接聽購毒者李柏憲來電，與購毒者流暢地約定交易地點及價金，實無可能不知與李柏憲之通話內容為海洛因之毒品交易，被告邱慈雯確有與被告尤靜怡共同販賣毒品予李柏憲之犯意聯絡、行為分擔等情，堪予認定。 ⑵辯護人雖為被告邱慈雯辯稱：被告邱慈雯就相約地點尚且需詢問被告尤靜怡，而認被告邱慈雯係單純代接電話等語，惟由上開通聯之前後文觀察，就交易地點被告邱慈雯原係要求證人李柏憲到新莊「洪（鴻）金寶」，但證人李柏憲一時不知「洪（鴻）金寶」在何處，被告邱慈雯當場於電話中乃轉知被告尤靜怡此情，惟隨後證人李柏憲想起「洪（鴻）金寶」何所指，乃稱「我到洪（鴻）金寶再打給妳」，由上開對話前後語氣觀察，被告邱慈雯首先提出交易地點在新莊，之後再說明係「洪（鴻）金寶」，在被告邱慈雯與證人李柏憲約定販賣毒品海洛因之地點在新莊洪（鴻）金寶前，並未特別詢問被告尤靜怡，是被告邱慈雯於電話中直接與證人李柏憲約定毒品海洛因交易地點並非單純代接電話，辯護人認被告邱慈雯係單純代接電話，尚難採信。 ⑶辯護人另為被告邱慈雯辯稱：被告尤靜怡於本院作證稱當天係為載被告邱慈雯前去檳榔攤上班，被告邱慈雯並未接觸毒品或金錢，亦未取得販毒利益亦不認識李柏憲，並無與被告尤靜怡有販賣毒品海洛因予李柏憲之犯意聯絡及行為分擔等語，惟案發當日被告尤靜怡與被告邱慈雯同車前往交易地點，業如前述認定，至於被告尤靜怡是否另載被告邱慈雯前去檳榔攤上班並不影響其等販賣毒品行為之實行。被告邱慈雯於上開電話通聯內容中與證人李柏憲討論購毒之價金，甚至討論人民幣之換算匯率，無論其在整個毒品的交易過程中是否有接觸或碰觸到金錢或毒品，其已有販賣毒品之行為分擔，就共犯之行為亦同負其責。綜合上情，尚難推認被告邱慈雯於本案中係單純無辜之第三人而無販賣毒品海洛因予李柏憲之犯意聯絡及行為分擔。至於被告邱慈雯與李柏憲是否認識，並不影響販賣毒品行為之遂行，辯護人此部分答辯，亦難成理。 ⒊就被告尤靜怡所交付李柏憲之物品究係毒品甲基安非他命抑或海洛因一節，本院認：證人李柏憲於2次檢察官偵查中均結證稱：係向被告等購買海洛因等語（見同上偵卷第83頁、98年度偵字第4247號卷第7頁正反面）；於本院審理時證人李柏憲再度證稱：98年間僅施用一級毒品海洛因，未施用二級毒品安非他命，98年1 月1日的電話通聯內容是要以2張人民幣及1張新台幣(折合新台幣1千元)換海洛因等語(見本院100年12月27日審理筆錄) 。再佐以，被告邱慈雯於偵查中亦自承：尤靜怡當時是賣海洛因給李柏憲等語（見同上偵緝卷第123頁），就被告尤靜怡交付予證人李柏憲之物係毒品海洛因一節，上開供述內容核屬相符。雖被告邱慈雯於原審法院審理中改稱：當天沒有看到尤靜怡拿什麼東西給李柏憲，也不清楚尤靜怡當天有無拿東西給李柏憲，偵查中是檢察官一直逼我，我都說我不知道，檢察官一直說怎麼樣怎麼樣，照通訊監察譯文字面上翻來，就是怎樣，問我怎麼會不清楚，我才會這樣說等語（見原審卷第189頁正反面），被告尤靜怡之辯護人亦以被告邱慈雯此部分偵查中之供述係屬臆測之詞，尚難採信云云置辯，然依上揭電話通聯譯文內容觀之，被告邱慈雯既有於電話中與證人李柏憲洽談毒品交易之相關事宜，已如前述，堪認其對於該次毒品交易之種類、價格已有相當之瞭解，且參以其與被告尤靜怡共同被訴本件販賣毒品重罪，自難期待其於審理中為不利於自己及被告尤靜怡之證述。準此，應以被告邱慈雯於偵查中之證言較為可採。再被告尤靜怡既稱：李柏憲說他很難過才向伊購買毒品等語（見原審卷第63頁），顯見證人李柏憲購毒之目的在於供自己施用，而參照證人李柏憲另涉犯施用毒品案件，於98年1月23日經警採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應，安非他命類則呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司98年2月18日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1紙（見98年度毒偵字第1158號卷第25頁正反面）在卷可查，上揭採尿時間距本案購買毒品時間雖相隔20餘日，然尚非不得用以認定李柏憲於該段時間內施用毒品種類之證據，且證人李柏憲於本院審理時亦親自證實其僅施用第一級毒品海洛因，未施用第二級毒品安非他命等情(見本院100年12月27日審理筆錄)，證人李柏憲所施用之毒品既為海洛因，其購毒之目的在於供自己施用，要難認其向被告等購買者係甲基安非他命。綜上，審酌證人李柏憲於偵審中之證詞及被告邱慈雯於偵查中較為可採之供詞，本件被告尤靜怡於上揭時、地交付毒品海洛因予證人李柏憲之事實，應堪認定。被告尤靜怡之辯護人辯稱本案無從認定證人李柏憲當天拿取之物品係海洛因或甲基安非他命等語，尚非可採。 ⒋就被告尤靜怡有否向李柏憲收取面額100元之人民幣2張、100元之新臺幣1張一節，本院認： ⑴證人李柏憲於偵查中證稱：這是我打電話跟對方要購買海洛因，我要買1,000元的海洛因，我是用人民幣去付，我當時是用100元人民幣跟100元臺幣合計1,000元去買，但我不知道這些能購買多少毒品的量，地點是約在新莊鴻金寶，但是在鴻金寶那邊並沒有完成交易，後來對方沒有在鴻金寶那邊，所以我那時沒有拿到毒品，所以我就再用公共電話打給對方，對方就跟我約在樹林的酒廠，...我就把錢丟到該車的右後車窗內，我丟了面額100元的人民幣2張及100元的新臺幣1張進去，對方跟我說毒品在某個巷子的車內，叫我自己去找，我去那邊找我就找到，對方當時有跟我講那台車的車色，但我現在忘記那台車的車色等語（見同上偵卷第83頁）；另於偵查中證稱：我有打電話給小雯、小黑買毒品，但是只有98年1月1日、同年月17日交易成功，是購買海洛因，98年1月1日他跟我約洪（鴻）金寶，我到後打電話給他，又約另一個地方，好像是樹林，我向他買200元的人民幣給他，重量不知道等語（見98年度偵字第4247號卷第7頁正反面）；於本院審理時復證稱：那天是以2張人民幣及1張新台幣，向電話中人購買海洛因，加起來共折合新台幣1千元，不記得賣毒品的人有將人民幣退回的事，其所購買的毒品業已施用，並未退還對方等語(見本院100年12月27日審理筆錄)。而被告邱慈雯於偵查中亦供稱：尤靜怡開車載我到樹林中華路某處，不是新莊的鴻金寶去找李柏憲，我當時並沒有下車，是尤靜怡下車找李柏憲，尤靜怡一下下就上來了。尤靜怡當時是賣海洛因給李柏憲。匯率我不知道，但是就是收這些錢（應指人民幣100元2張、新臺幣100元1張），錢是尤靜怡收的，我只有負責接電話而已等語（見同上偵緝卷第123頁），是就被告尤靜怡於上揭時、地確有收取人民幣200元、新臺幣100元一節，核與證人李柏憲上揭證言及被告邱慈雯上開供述相符。 ⑵被告尤靜怡雖辯稱：因李柏憲交付偽造之人民幣，故伊將所交付之款項退回云云，惟上開辯詞未為證人李柏憲證實，且證人李柏憲於本院審理時表示購買之毒品海洛因業已施用，並未退還等語(見本院100年12月27日審理筆錄)。衡諸被告尤靜怡於原審法院審理中既陳稱：我與李柏憲不熟云云，被告尤靜怡與李柏憲既無特別交情，毒品海洛因之價格復亦不斐，衡情應無退還證人李柏憲款項而任意無償交付毒品海洛因予李柏憲之理。況依證人李柏憲上揭證言，其除2張100元人民幣外，另交付新臺幣100元予被告尤靜怡，此與被告尤靜怡於原審審理中陳稱李柏憲另交付新臺幣200元等語（見原審卷第114頁），雙方所述金額雖略有不同，然證人李柏憲確有交付新臺幣紙鈔予被告尤靜怡一節，應堪認定，則被告尤靜怡縱因李柏憲所交付之人民幣係偽鈔而拒絕收受，並未拒絕收受證人李柏憲所交付之新臺幣紙鈔。依此，被告尤靜怡上揭辯詞，顯無足採，其確有收受李柏憲所交付之購毒款項等情，堪以認定。 ⒌被告二人之辯護人以證人李柏憲證稱取得毒品之具體地點（係從停車場柱子上拿取，抑或某巷子之車內拿取）、交付價金之位置(左後車窗或右後車窗)顯有歧異，故認其證言顯有瑕疵等語；且依通訊監察譯文內容，被告等與李柏憲當日係約在樹林中華路的復興加油站，並未提及樹林的酒廠，故認證人李柏憲之證言顯與事實不符等語，本院認：被告二人均坦承證人李柏憲有前往樹林酒廠附近與其等碰面，且就其取得毒品之種類雖有爭議，然就其確有取得毒品一節並不爭執，再以本件被告尤靜怡所爭執者係是否有將款項退還李柏憲，而非爭執李柏憲是否自始即無交付毒品交易之款項，且通訊監察譯文所示之地點（樹林中華路復興加油站）與樹林酒廠其實距離相近，業經證人李柏憲供明，被告尤靜怡於本院調查時亦自承：酒廠與中華路加油站，兩者距離應該很近等語(見本院100年11月30日準備程序筆錄)，是本件就證人李柏憲向被告尤靜怡、邱慈雯購買系爭毒品之時間、地點、價金均已堪認定。至於證人李柏憲係由何車窗交付款項及購買之毒品係黏於路旁柱子上、路旁車外等，均屬細節，且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度臺上字第2248號判決意旨參照）。本件證人李柏憲就其向被告二人購買毒品之重要事實(時間、地點、價金)供證無誤，對於枝節性之事實，縱有記憶不清之處，尚不可因此即謂其證詞全然不可採信。被告二人均自承有前往樹林酒廠附近與證人李柏憲見面，則該歧異部分係屬細節既非爭點所在，尚難執此即認其證言無足採信，是尚難以辯護人等上揭辯詞，逕採為有利於被告等之認定。至於證人李柏憲於本院審理時雖證稱：其沒見過被告二人，不知道與其交易毒品者是否為在庭之被告等語，惟販賣毒品海洛因及施用毒品海洛因均屬犯罪行為，治安機關均嚴予查緝，交易毒品者行事小心，避免走漏風聲或洩露身份，自可想見，證人李柏憲於偵查中亦證稱：都是他們叫我把錢放在某個地方，然後對方也把海洛因放在某個地方再跟我說等語(見同上偵查卷第83頁)；於本院審理時亦證稱：路上遇見朋友，朋友給我電話(購毒) ，對方的名字我不太清楚，我只要告訴對方我叫什麼就好，對方把車窗開一個小縫，可以放錢進去，接觸的時間很短，沒看清楚長相等語(見本院100年12月27日審理筆錄)，是證人李柏憲表示不知道與其交易毒品者是否為在庭之被告，係指無法認出販賣者之面容，核與本件交易之實情無違，尚無法因此即推認被告二人未販賣毒品海洛因予李柏憲，而為其等有利之認定。 ⒍綜上，被告尤靜怡、邱慈雯上揭辯詞，均屬事後卸責之詞，尚難採信，渠等所涉此部分之犯行，洵堪認定。㈡被告邱慈雯與被告尤靜怡共同販賣第一級毒品海洛因予陳秀嘉部分： ⒈被告邱慈雯就其有於100年1月15日，使用門號0000000000號、0000000000號行動電話與被告尤靜怡所使用之0000000000號電話聯絡，被告尤靜怡於電話中要求其將毒品海洛因交予陳秀嘉等事實，於原審法院審理中並不爭執（見原審卷第48、49頁），並有門號0000000000號行動電話100年1月15 日通訊監察譯文1份（見同上偵緝字卷第88至89頁）在卷可參，是本件有關被告邱慈雯是否與被告尤靜怡共同販賣第一級毒品予陳秀嘉之爭點在於①被告邱慈雯有否與尤靜怡共同販賣海洛因予陳秀嘉之犯意聯絡及行為分擔？②其等究係與陳秀嘉合資購買毒品，抑或係販賣毒品予陳秀嘉？ ⒉就被告邱慈雯是否有與被告尤靜怡共同販賣毒品予陳秀嘉之犯意聯絡及行為分擔部分，本院認：證人陳秀嘉於98年2月4日偵查中證稱：我有向「亞亞」購買海洛因，98年1月15 日當天晚上，我跟一位綽號「妹妹」的女子聯絡。檳榔攤詳細地址我不知道，在新莊中正路上，我跟他拿八一，也是3,000元等語（見同上偵卷第75頁）。證人即同案被告尤靜怡於偵查中亦證稱：編號38、31、41是我與陳秀嘉的通聯，編號39、40是我與邱慈雯通聯，我當日是載朋友去基隆地院報到，上述對話不是要賣八一的海洛因給陳秀嘉，是要合資購買海洛因，最後海洛因是由被告邱慈雯在北區檳榔攤交給陳秀嘉等語（見同上偵緝卷第93、94頁）。又參照卷附0000000000號行動電話100年1月15日通訊監察譯文1份（見同上偵緝卷第88至89頁），被告邱慈雯、被告尤靜怡及證人陳秀嘉之通話內容為：同日13時28分51秒（編號38）為「（簡訊內容）我要先去基隆法院...你如果要快...就看那個交流道下你方便。」、同日13時30分2秒起（編號31）為「A（0000000000號，通話人尤靜怡）：喂。B（0000000000號，通話人陳秀嘉）：阿多久會到？阿妳多久會回來？A：去一下就回來啊。B：妳現在到哪了？A ：我現在才剛要出門而已。B：來回不是要1小時。A：不止好不好啊，來回1小時怎麼會到，基隆咧，妳以為哪裡。B ：妳有沒有打算要先蹺過來嗎？A：沒有辦法，那個報到會來不及。B：妹妹呢？A：在睡覺啦！B：妳要自己去哦？A ：沒有啦！跟朋友。B：阿妹妹她幾點會到？A：我不知道耶，等一下就起來了吧！B：她幾點會到店內？A：我不知道，不然妳就等她到店裡。B：不然妳交代妹妹。A：有啊，我家裡有放。B：妳交代她跟她講啊。A：她起來會打給我啦。B：妳交代帶一下。A：帶多少啦？B：先八一一個啊。A：好啦！好啦！B：好不好？A：好。B：好，謝謝。A：不會啦。」、同日15時16分2秒起（編號39）為「B（0000000000號，通話人邱慈雯）：喂。A（0000000000號，通話人為尤靜怡）：喂，我在基隆。B：妞妞要一個八一。A：對啊，在那個抽屜那邊，啊妳順便弄一下好不好？看妳要帶多少去啦！裡面有一個四一啦。B：四一我剛剛先用掉一支啊，裡面剩下不到八一啦。A：妳從錦囊裡面拿1包出來，然後妳加2克糖。B：加什麼？A：2克的糖啦。B：加2 克？A：對。B：2克的意思是什麼意思，我聽不懂啊。A：糖2.0啊。B：拿1包出來加2.0？A：對啊。在前面有警察妳等一下，妳等一下再打給我啦。」、同日17時2分29秒起（編號40）為「A（0000000000號，通話人為尤靜怡）：妳快一點啦，現在在催啊啦！B（0000000000號，通話人為邱慈雯）：好啦！在走了啦！A：妳龜哦。B：好啦！好啦！」、同日17時3分40秒起（編號41）為「A（0000000000號，通話人為尤靜怡）：喂。B（0000 000000號，通話人陳秀嘉）：ㄟ，她到哪裡了？A：她現在在店內，妳快去店裡，因為她現在沒空打給妳，叫我打給妳跟妳說，因為她要打電話去檳榔攤叫貨啦。她叫妳先去檳榔攤拿一個八一啦。B：我要幫我兒子洗澡耶！A：沒關係，妳洗好再過去，看怎麼，如果還要的時候，後手那個菸順便報給妳，沒有的話沒關係，妳等一下再過來，不然她那邊也沒有了。B：好啦。A：就是等一個八一再等妳啦。B：妳忙完了嗎？A：還沒啦！B：好，小心啦。A：好。」，是將上揭通訊監察譯文依通話對象、時間、通話內容連續以觀，可知證人陳秀嘉於撥打電話向被告尤靜怡購買毒品海洛因時，已約明由被告尤靜怡委託被告邱慈雯將份量「八一」海洛因持往北區檳榔攤為交易，嗣後被告邱慈雯撥打電話予被告尤靜怡時，亦有提及陳秀嘉欲購買海洛因一事，被告尤靜怡並於電話中吩咐被告邱慈雯將毒品海洛因持往北區檳榔攤為交易，最後由證人陳秀嘉撥打電話予被告尤靜怡，被告尤靜怡並告以被告邱慈雯已在北區檳榔攤等待，並要求證人陳秀嘉前往檳榔攤拿取份量「八一」之海洛因，且上揭通訊監察譯文內容，亦核與證人陳秀嘉、尤靜怡上揭偵查中之證言相符，堪以採信。又本件證人陳秀嘉、被告尤靜怡雖均未證稱所稱份量「八一」之海洛因重量為何，然依證人陳秀嘉於98年2月4日偵查中證稱：我給他3,000元，重量約0.45公克的海洛因，他們說是八一等語（見同上偵卷第 75 頁），本件被告邱慈雯交付予證人陳秀嘉之海洛因份量既亦為「八一」，應認其所販賣海洛因重量毛重約0.45公克一節，亦堪認定。 ⒊證人陳秀嘉雖於98年8月26日偵查中改稱：我不記得有沒有向邱慈雯拿。這一次有沒有拿到毒品我忘記了等語（見同上偵卷第72頁）；於原審法院審理中則證稱：98年1月15日那天我記得是很晚去，我是在檳榔攤後門那裡，那個檳榔攤是妹妹邱慈雯的，我那天是有去那邊拿毒品，那天是打電話給尤靜怡，後來他就說放在檳榔攤後面，我記得是接近後門，就是那一帶，但是忘記在哪裡拿，我是自己拿，不是邱慈雯拿給我的。當晚與邱慈雯沒有碰到面，印象中沒有遇到人，我是直接到後門拿了海洛因就走了等語（見原審卷第185頁反面至186頁反面）；證人即同案被告尤靜怡於原審法院審理中改稱：我忘記與陳秀嘉合資購買毒品的情形邱慈雯有無參與。叫陳秀嘉自己去檳榔攤拿那一次，是我放在檳榔攤，我們有後門及前門，她知道怎麼走，沒有人交給他。我是放在後門的石頭那邊，是外面的石頭那邊，我用一個紙丟在那邊，她就知道了。我與陳秀嘉的對話中，妹妹是指邱慈雯。我說我放在檳榔攤，她就知道了等語（見原審卷第111頁反面至114頁反面），然證人陳秀嘉於98年8月26日偵查中，係表示忘記是否曾向被告邱慈雯拿取毒品，尚難作為被告邱慈雯並未交付毒品予陳秀嘉之證據。再者，證人陳秀嘉、被告尤靜怡所稱：係由尤靜怡先將毒品藏放於上揭檳榔攤後門，再由陳秀嘉自行前往該處取得毒品云云，然該項辯詞，核與上揭通訊監察譯文內容有所不符，蓋證人陳秀嘉若得自行前往檳榔攤取得海洛因，何需於電話中一再詢及「妹妹幾點會到？」，並要求被告尤靜怡「不然妳交代妹妹」，而被告尤靜怡又何須於電話中囑託被告邱慈雯「妳順便弄一下好不好？」、「看妳要帶多少去啦！」等情。被告尤靜怡又何須向證人陳秀嘉告以「她現在在店內，妳快去店裡」、「她叫妳先去檳榔攤拿一個八一啦」等語，綜上，堪認證人陳秀嘉、被告尤靜怡上揭供述，顯與事理不符，應係迴護被告邱慈雯之詞，尚難採信。 ⒋被告尤靜怡偵查及審理中稱：我是要與陳秀嘉合資購買海洛因云云（見同上偵緝卷第94頁、原審卷第111頁反面），及證人陳秀嘉於原審法院審理中亦證稱：海洛因是我跟尤靜怡一起合資購買云云（見原審卷第186頁），惟參諸卷附之門號0000000000、0000000000號行動電話於98年1月13 日之通訊監察譯文（見同上偵卷第53頁），陳秀嘉曾以其所有之門號0000000000號行動電話傳送內容為「心愛耶我朋友問有沒有別批的這幾次的都撐不久味道刺鼻你們幾點才會到店裡？」之簡訊至被告尤靜怡之門號000000000 0 號行動電話，被告尤靜怡則以門號0000000000號行動電話有傳送內容為「我盡量弄優秀」之簡訊至證人陳秀嘉之門號0000000000號行動電話，又觀諸被告尤靜怡、證人陳秀嘉於當日16時58分許之通話內容：「B（0000000000號，通話人為陳秀嘉）：還是同一批的啊！A（0000000000號，通話人為尤靜怡）：我那有攙別種的啦～別種的也不夠說...B：可是我們吃起來味道都一樣的～他們說看看有沒有別批的～A：暫時沒有因為別種東西的量是不夠的～我才想說攙在一起，我明天就會換了～B：要不然你看有聯絡到別的打電話給我～A：一定會再見～」，堪認證人陳秀嘉曾以簡訊及於電話中向被告尤靜怡抱怨其所購買之海洛因品質不佳，而被告尤靜怡則向其解釋並未摻入其他物品，並保證將改善品質等語，若果其等係合資購買，則證人陳秀嘉應係向其等共同之毒品來源抱怨毒品品質不佳，而非係向合資購毒之被告尤靜怡抱怨，而被告尤靜怡亦無須向證人陳秀嘉解釋該海洛因內無其他添加物，更無允諾改善品質之理。況本件係被告邱慈雯受被告尤靜怡囑託後，持價值3千元之海洛因前往上揭檳榔攤予證人陳秀嘉，亦顯與數人合資後，推由其中一人前往購毒之交易型態有別，因認被告尤靜怡、證人陳秀嘉所稱係合資購毒云云，尚非屬實，自難採信。㈢辯護人為被告邱慈雯辯稱：本案未扣得毒品，不能單以證人李柏憲、陳秀嘉之供述，遽認證人李柏憲、陳秀嘉確有取得毒品海洛因等語。惟，販賣毒品罪並不以查獲毒品或供販賣毒品所用之器具等為必要之證明方法，法院綜合證人李柏憲、陳秀嘉之證述及其他卷證資料憑以認定本件犯行，採證並無違背證據法則(最高法院100年台上字6552號判決意旨參照)，辯護人以此為辯，尚難謂為有理。㈣查被告二人於本案販賣海洛因之價差或量差，雖未據檢察官敘明，致本院無從精確判斷其各次販賣之利得若干。然按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。（最高法院86年度臺上字第 7522號、93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。我國對於查緝毒品海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因者科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且海洛因分裝容易，並可輕易自行以其他外觀相似之價微物質稀釋純度，減少純質重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整，致隨時異其標準，誠非可一概論定，且買受毒品之人衡情殆難以探知查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情若何。然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，但販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與，確未從中加工謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，此顯非立法本旨，且有失事理之平，亦斲傷國民之法律感情。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣海各因毒品者，莫不嚴加查緝，使毒品海洛因不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之常人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入之海洛因中摻入其他物質減低出售之純度，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬本諸經驗法則所為之合理認定。本件依上開通聯譯文顯示被告尤靜怡曾於電話中交待被告邱慈雯「妳從錦囊裡面拿1包出來，然後妳加2克糖」等情，證人陳秀嘉亦曾向被告尤靜怡抱怨所購買之海洛因品質不佳，被告尤靜怡則向其解釋並未摻入其他物品，並保證將改善品質等情，業如前述，是被告二人另行在販入之毒品海洛因中摻入其他物質減低出售之純度，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，堪以認定。㈤刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又販賣毒品罪，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件由被告邱慈雯接聽購毒者李柏憲之電話，與其約定購買毒品之金額及交付毒品之地點，並與被告尤靜怡同車前往交付毒品，此外被告尤靜怡於電話中告知被告邱慈雯如何於所欲販賣予陳秀嘉之毒品中加糖，購毒之陳秀嘉並至被告邱慈雯工作處所拿取毒品等情，被告邱慈雯確已參與販賣毒品之構成要件行為，非單純以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，自應論以共同正犯(最高法院100年台上字第 4976 號、100年台上5118號判決意旨參照)。㈥綜上，被告邱慈雯上揭辯詞，顯係事後卸責之詞，尚難採信，其所涉此部分之犯行，堪以認定。三、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查總統於98年5月20日以華總一義字第0980012514 1號令修正公布毒品危害防制條例第4條，被告尤靜怡、邱慈雯行為後，毒品危害防制條例第4條已有修正，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，是以修正前後犯罪構成要件並未變動，僅修正後得併科罰金數額提高，故修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定並未較有利於被告，揆諸上揭說明，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。四、論罪及維持原判決之理由：㈠核被告邱慈雯就上揭事實欄一㈠㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告尤靜怡就上揭事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告邱慈雯、尤靜怡就上揭事實欄一㈠㈡之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。被告邱慈雯就上揭二犯行間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。被告邱慈雯所為上揭事實欄一㈠㈡販賣第一級毒品前後持有該第一級毒品之低度行為，及被告尤靜怡所為上揭事實欄一㈠販賣第一級毒品前後持有該第一級毒品之低度行為，均應為各該販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡原審認被告邱慈雯及尤靜怡罪證明確，引用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條之規定，論被告二人共同販賣第一級毒品罪，並斟酌被告二人販賣第一級毒品海洛因，所為固屬於法有違，惟被告邱慈雯販賣毒品次數為2次，被告尤靜怡販賣毒品次數為1次（被告尤靜怡就事實欄一【二】部分已另案判決，故不重複評價該次犯行），而其等販賣所為所得之價格分為人民幣200 元、新臺幣100元及3,000元，所得匪鉅，而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑，因認其等犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，乃均依刑法第59條之規定，減輕其刑。並審酌被告二人明知第一級毒品海洛因流毒無窮、危害甚鉅，竟為謀一己私利，販售第一級毒品海洛因以營利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮及其等販售毒品之次數、數量、所得利益，及其等之智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告邱慈雯二次販賣第一級毒品罪分別量處有期徒刑十五年四月，就被告尤靜怡一次販賣第一級毒品罪量處有期徒刑十五年六月，並就被告邱慈雯部分合併定其應執行刑十八年六月。並說明依毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。被告二人共同販賣第一級毒品予李柏憲所得之人民幣200元，非屬我國現行貨幣，故應屬金錢以外之其他財物，雖未扣案，然既屬販賣毒品所得，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次犯行主刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價格；被告二人共同販賣第一級毒品予李柏憲所得之100元，則屬金錢，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次犯行主刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶以其財產抵償之。被告邱慈雯販賣第一級毒品予陳秀嘉所得之3,000 元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次犯行主刑項下，與同案被告尤靜怡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶以其財產抵償之。又未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告二人作為上揭事實欄一㈠販賣第一級毒品聯絡使用，有門號 0000000000號行動電話98年1月1日通訊監察譯文1份（見同上偵緝卷第87、87-1頁）在卷可稽；未扣案之門號0000 000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告二人作為上揭事實欄一㈡販賣第一級毒品聯絡使用，亦有門號0000000000號行動電話98年1月15日通訊監察譯文1份（見同上偵緝卷第88至89頁）在卷可參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次犯行主刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均應連帶追徵其價格。經核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告二人仍執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。中華民國 101 年 1 月 10 日刑事第二庭審判長法官洪光燦法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴伯勳中華民國 101 年 1 月 12 日

臺灣高等法院100年度上訴字第3305號

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