臺灣高等法院100年度上訴字第580號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第580號

上訴人

即被告

伊士成綠纖維科技有限公司

代表人

邱金雀

上訴人

即被告

鄭淙琤

共同選任辯護人

李宗憲律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第507號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22439號、98年度偵字第3123號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭淙琤係伊士成綠纖維科技有限公司（原設於臺北市大安區○○○路1段216號5樓，下稱伊士成綠纖維公司，登記之業務包括食品什貨等商品之批發、零售）之實際負責人，惟由其不知情之配偶邱金雀擔任伊士成綠纖維公司之登記負責人。鄭淙琤並擔任伊士成綠纖維公司總經理之職務，在執行伊士成綠纖維公司業務範圍內，亦為伊士成綠纖維公司之負責人，即為伊士成綠纖維公司代表人。鄭淙琤明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣。詎鄭淙琤擔任伊士成綠纖維公司之負責人，因執行伊士成綠纖維有限公司之販售商品業務，竟基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意，先自晶旺生物科技股份有限公司（下稱晶旺公司，設於臺中縣大雅鄉○○村○○路○段197號1樓）負責人馮源鳳處，取得含有Sildenafil（起訴書誤載為Sildenfil）analogue（即威而剛類緣物）及Vardenafil analogue（即樂威壯類緣物）偽藥成分之「精力旺」粉末一批後（並無證據證明馮源鳳有與鄭淙琤共同製造並販售偽藥之犯意聯絡及行為分擔），於民國95年3月間（起訴書誤載為95年4月間），委託不知情中華生物科技股份有限公司（下稱中華生物公司，設於臺北市○○○路683之1號1樓）之人員，將其向該公司購買之蟹殼素及前開「精力旺」粉末填充入膠囊內，製造含有前開偽藥成分之膠囊一萬八千顆後，鄭淙琤另行印製外盒包裝，並將上開具偽藥成分之一萬八千顆膠囊送至高雄地區包裝廠分裝為一盒六顆，製成產品名稱為「弟弟早安A —song」之偽藥，鄭淙琤遂於95年5月間，將上開產品名稱為「弟弟早安A—song」之偽藥，販售予不知情之游清根所經營伊買行銷股份有限公司【下稱伊買公司，設於臺中縣神岡鄉（現改制為臺中市神岡區○○○村○○路247巷50弄9號1樓】，伊買公司購入後再販售上開偽藥予不知情之張振興所經營丁永股份有限公司等人。嗣於97年4月9日，臺南縣衛生局（現改制為臺南市政府衛生局）人員在臺南縣永康市（現改制為臺南市永康區○○○路○段1516號之丁永股份有限公司（下稱丁永公司）所設丁丁藥局內，查獲上開產品名稱為「弟弟早安A—song」之偽藥4盒；又於97年9月24日9時40分許，在臺北市大安區○○○路○段216號5樓之伊士成綠纖維公司，為警查獲鄭淙琤，並扣得上開產品名稱為「弟弟早安A—song」之偽藥365盒。

二、案經臺南縣政府（現改制為臺南市政府）函請及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。茲查，臺南縣衛生局人員在丁永公司所設丁丁藥局內，查獲上開名稱為「弟弟早安A—song」之偽藥後，將該等產品送至行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為行政院衛生署食品藥物管理局）檢驗，行政院衛生署藥物食品檢驗局遂出具97年4月30日藥檢南字第0971600064號檢驗報告書（見97年度偵字第22439號卷第21頁），然行政院衛生署藥物食品檢驗局並非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定所選任之鑑定人，亦非法院或檢察官依同法第208條第1項規定所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，上訴人即被告伊士成綠纖維公司、鄭淙琤於本院審理時抗辯上開行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書無證據能力（見本院卷第51頁反面），堪予採信。

二、次按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202 條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭，最高法院75年台上字第5555號判例意旨可資參照（按該判例原文所載「刑事訴訟法第208條第2項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年度台上字第6881號判決意見參照）。經查，原審審理時曾囑託行政院衛生署食品藥物管理局，對上開在臺北市大安區○○○路1段216號5樓之伊士成綠纖維公司所扣名稱為「弟弟早安A—song」之產品365盒為鑑定，則法院既係囑託機關鑑定，揆諸前開判例意旨，即無必須命實際為鑑定之人為具結。再觀諸行政院衛生署食品藥物管理局99年6月1日FDA南字第0990019211號函暨所附檢驗報告書之內容，已詳載：「本案之檢驗，為求準確，共使用4種鑑定儀器，包括分光光度計、氣相層析質譜儀、液相層析儀及液相層析串聯質譜儀；採用5種方法，包括薄層層析法、分光光度法、氣相層析質譜法、液相層析法及液相層析串聯式質譜法，與對照品比對檢出Sildenafil analogue（分子量354 ）、Sildenafilanalogue（分子量356）及Vardenafil analogue（分子量459）成分。另為求慎重，檢驗過程中重新取檢體予以確認無誤後才出檢驗報告書。」、「因科學日新月異，近年來陸續有新的對照品於市面尚可購得，且新成分亦時有發表，本局得以持續價購新對照品建檔，隨時更新資料庫，故本次檢出成分除Sildenafil analogue（分子量354）成分外，尚檢出Sildenafil analogue（分子量356）及Vardenafil analogue（分子量459）成分。」等語（見原審卷二第158頁至第160頁），非僅記載鑑定方法及鑑定結果，亦詳載鑑定經過，上開行政院衛生署食品藥物管理局函暨所附檢驗報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，應認具有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用證人李耿豪、張振興、游清根、馮源鳳、張曉青於偵查時之陳述，及被告二人於原審審理時所提財團法人醫藥工業技術發展中心Ｓ941215分析檢驗報告（見原審卷一第30頁至第64頁），檢察官、被告二人及其等辯護人於本院準備程序時不爭執該等證據之證據能力（見本院卷第56頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告伊士成綠纖維公司、鄭淙琤固不諱被告鄭淙琤係伊士成綠纖維公司實際負責人，且於該公司擔任總經理職務，其自馮源鳳處取得「精力旺」粉末一批，復委託中華生物公司將其向該公司購買之蟹殼素及前開「精力旺」粉末填充入膠囊內，製造膠囊一萬八千顆後，再將名稱為「弟弟早安A—song」之產品，販售予游清根所經營伊買公司等情，惟均矢口否認有何違反藥事法犯行，被告二人均辯稱：被告鄭淙琤並不知道由馮源鳳處取得之「精力旺」粉末含有威而剛類緣物之成分，且於取得該等粉末後，即委託財團法人醫藥工業技術發展中心分析，該中心分析檢驗報告確認無偽藥成分後，方委由中華生物公司加工製成膠囊並販售，而主管機關衛生署於93年7月間方將威而剛類緣物（Sildenafil analogue）（分子量354）公布於網站上，被告鄭淙琤於94年12月21日送檢，且檢驗報告日期為95年2月13 日，送驗當時亦無法測得上開藥品成分，被告鄭淙琤自無從知悉晶旺公司所提供之「精力旺」粉末含有上開藥品成分，被告鄭淙琤並未有販賣及製造偽藥之故意，且本件膠囊產品內含威而剛類緣物之劑量應屬輕微，不足以影響人類身體結構及生理機能，並非藥事法所規定之藥品云云。惟查：

㈠被告鄭淙琤由晶旺公司負責人馮源鳳處，取得「精力旺」粉末一批後，於95年3月間委託中華生物公司之人員，將其向該公司購買之蟹殼素及前開「精力旺」粉末填充入膠囊內，製造含有前開偽藥成分之膠囊一萬八千顆，且被告鄭淙琤另行印製外盒包裝，並將上開具偽藥成分之一萬八千顆膠囊送至高雄地區包裝廠分裝為一盒六顆，製成名稱為「弟弟早安A—song」之產品，被告鄭淙琤於95年5月間，將上開產品販售予游清根所經營伊買公司，伊買公司購入後再販售上開產品予張振興所經營丁永公司等情，已據被告鄭淙琤供承在卷，復經證人李耿豪（即伊買公司業務員）、游清根（即伊買公司負責人）、張振興（即丁永公司負責人）、張曉青（即中華生物公司職員）、李壯源（即中華生物公司負責人）分別於偵查、原審審理時證述屬實（見97年度偵字第22439號卷第80頁至第81頁、第147頁至第148頁，及原審卷二第3頁正面至第6頁反面），並有統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、伊買公司電子計算機統一發票、轉帳傳票、中華生物公司98年1月8日中華生物字第980108001號函暨估價單在卷可憑（見97年度偵字第22439號卷第84頁至第87頁、第99頁、第151頁至第153頁），足認被告鄭淙琤確有製造名稱為「弟弟早安A—song」之產品，並將上開產品販售予游清根所經營伊買公司。

㈡次查，臺南縣衛生局人員於97年4月9日，在上開丁永公司所設丁丁藥局內，查獲產品名稱為「弟弟早安A—song」4盒，且警方於97年9月24日9時40分許，在上開伊士成綠纖維公司處，扣得產品名稱為「弟弟早安A—song」365盒之情，亦有臺南縣衛生局檢查現場紀錄表在卷可憑（見97年度偵字第22439號卷第19頁），並有扣案之「弟弟早安A—song」產品365盒足資佐證。其中於丁永公司所設丁丁藥局內查獲產品名稱為「弟弟早安A—song」4盒，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為行政院衛生署食品藥物管理局）檢驗，經檢出Sildenafil analogue（分子量354）等情，業經證人即負責檢驗之該局人員陳惠章於原審審理時證述屬實（見原審卷二第7頁正面至第11頁正面），原審並將上開於伊士成綠纖維公司所扣之「弟弟早安A—song」產品365盒，囑託行政院衛生署食品藥物管理局鑑定，經以4種鑑定儀器，包括分光光度計、氣相層析質譜儀、液相層析儀及液相層析串聯質譜儀，並採用5種方法，包括薄層層析法、分光光度法、氣相層析質譜法、液相層析法及液相層析串聯式質譜法，與對照品比對，該扣案之「弟弟早安A—song」產品經鑑定結果，亦檢出Sildenafil analogue（分子量354）、Sildenafil analogue（分子量356）及Vardenafil analogue（分子量459）成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年6月1日FDA南字第0990019211號函暨所附檢驗報告書可稽（見原審卷二第158頁至第160頁），顯見被告鄭淙琤所製造並販售之「弟弟早安A—song」產品，確有Sildenafil analogue（即威而鋼類緣物）及Vardenafil analogue（即樂威壯類緣物）之偽藥成分無訛。

㈢再查，原審將上開於伊士成綠纖維公司所扣之「弟弟早安A—song」產品365盒，囑託行政院衛生署食品藥物管理局鑑定，經鑑定結果，檢出Sildenafil analogue（分子量354）、Sildenafil analogue（分子量356）及Vardenafil analogue（分子量459）成分，已如前述，且行政院衛生署食品藥物管理局99年6月1日FDA南字第0990019211號函亦敘明：「二、本案經檢出Sildenafil analogue等成分，由於該等成分係標示外成分，未經核准，不得添加，故無須測定其含量。．．五、藥品『類緣物』，為藥品在合成過程中所產生『非天然』存在之副產物，其分子主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能。另由於藥品之『類緣物』其毒性、副作用極可能都大於所產生之醫療效能，如果讓『類緣物』可添加於食品，將會使不知情、或具有心臟病之民眾，因『誤用或濫用』而發生藥物之不良交互作用，不但危害健康，甚至可能喪命，戕害國民身心健康」等語（見原審卷二第158頁至第159頁）。又多年以來，世界各地之衛生機構由種種違法之市售食品、成藥、中草藥、飲料及健康食品中，檢驗出Acetildenafil或Sildenafil化學結構類似之化學物質，依據國內及美國、日本、香港、新加坡、荷蘭、韓國等國發表之文獻均有這類報告，這些Sildenafil類緣物經科學分析檢測至少含有Acetildenafil等多種，該等產品雖屬於壯陽類類緣物成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險而不安全，凡經檢驗出該成分之產品皆屬違法。再按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，亦有行政院衛生署98年7 月21日衛署藥字第0980018898號函一份在卷可參（見原審卷一第112頁至第113頁），被告鄭淙琤所所製造並販售之「弟弟早安A—song」產品，既含有Sildenafil analogue（即威而剛類緣物）及Vardenafil analogue（即樂威壯類緣物），而足以影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬於藥品，被告鄭淙琤未依藥事法第39條第1項之規定向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證而生產製造、販賣，自屬製造偽藥及明知為偽藥而販賣無訛。基此，被告伊士成綠纖維公司、鄭淙琤所辯：上開產品內含威而剛類緣物之劑量應屬輕微，不足以影響人類身體結構及生理機能，並非藥事法所規定之藥品云云，洵不足採。

㈣復查，被告鄭淙琤固另辯稱其自馮源鳳處取得之「精力旺」粉末，即委託財團法人醫藥工業技術發展中心分析，該中心分析檢驗報告確認無偽藥成分乙節，並提出財團法人醫藥工業技術發展中心分析檢驗報告一份為證（見原審卷一第30頁至第64頁），觀諸被告鄭淙琤所提財團法人醫藥工業技術發展中心分析檢驗報告內容，送驗樣品固未含有犀利士、威而鋼、樂威壯之成分（見原審卷一第32頁），惟證人即財團法人醫藥工業技術發展中心鑑驗人員郭敏文於原審審理時證稱：這份報告的樣品是客戶伊士成綠纖維公司提供的，伊拿到的時候夾鏈袋上有標籤貼樣品的名稱，送驗的先生送粉狀的樣品，像一般中草藥的東西，指定要檢測樣品有無含有犀利士、威而鋼、樂威壯等幾種壯陽藥物的西藥，伊等把相關的粉末用甲醇去溶解萃取，再用液相層析串連質譜儀去做，檢測的樣品中沒有含有犀利士、威而鋼、樂威壯等幾種壯陽藥物的西藥，也沒有測到分子量354相關的訊號等語（見原審卷二第12頁反面），則被告鄭淙琤所送該中心檢驗之樣品並未檢出含有Sildenafil analogue（分子量354）成分，然臺南縣衛生局人員於97年4月9日在上開丁永公司所設丁丁藥局內，及警方於97年9月24日在伊士成綠纖維公司處，所查獲被告鄭淙琤製造之產品「弟弟早安A—song」，均經檢出Sildenafil analogue（分子量354），已如前述，顯見被告鄭淙琤所送財團法人醫藥工業技術發展中心之樣品，與被告鄭淙琤用供製造「弟弟早安A—song」產品而取自馮源鳳處之「精力旺」粉末，兩者並非同一，上開財團法人醫藥工業技術發展中心分析檢驗報告，即不能為被告二人有利之證明。再者，行政院衛生署藥物食品檢驗局於93年4月發現「Acetildenafil」成分，約於95年7月將相關資料公布於行政院衛生署藥物食品檢驗局網站供參乙節，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月30日藥檢參字第0980013167號函及其檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局網頁資料附卷可憑（見原審卷一第108頁至第110頁），依該行政院衛生署藥物食品檢驗局網頁資料所載，固有將Sildenafil類緣物（分子量354）及Vardenafil類緣物（分子量459）公布於網站上，然被告鄭淙琤所製造並販售之「弟弟早安A—song」產品，既含有Sildenafil analogue（即威而剛類緣物）及Vardenafil analogue（即樂威壯類緣物），符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬於藥品，業如前述，而倘符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件，則上開類緣物自始該當藥品之定義，自非需經衛生主管機關於網頁上公告列管，始具有藥品之屬性。抑有進者，馮源鳳因自92年1月間某日起至95年4月間某日止，製造並販賣偽藥之行為，於94年6月9日起即經各地衛生局至藥局抽驗馮源鳳所販售之偽藥，且於94年11月1日，經法務部調查局臺中市調查站人員至馮源鳳所經營晶旺公司扣押物品，馮源鳳嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3196號判決判處罪刑，復經最高法院以97年度台上字第5544號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第3196號判決、最高法院97年度台上字第5544號判決電腦列印本可稽（見97年度偵字第22439 號卷第119頁至第139頁、原審卷一第94頁至第96頁），被告鄭淙琤於偵查時固供稱：因為馮源鳳通知伊他的藥粉有問題，涉嫌違反藥事法，他通知伊之後，伊就叫蔡永隆通知伊買公司不能再賣，伊不知道是禁藥云云（見97年度偵字第22439號卷第148頁），惟證人即伊買公司負責人游清根於97年10月30日檢察官偵查時證稱：95年5月那一陣子有從伊士成綠纖維公司進貨，後來因為行銷不佳退了一批貨，就沒有再進貨等語（見97年度偵字第22439號卷第81頁），且依卷附伊士成綠纖維公司開立予伊買公司之統一發票日期（見97年度偵字第22439號卷第84頁），亦載為95年5月17日，足認被告鄭淙琤係於95年5月間，將上開「弟弟早安A—song」產品販售予游清根所經營伊買公司，再徵以證人馮源鳳於偵查時證稱：91年時伊等公司自行配置「精力旺」的食品，配置之後伊有送被告一包，大約是一公斤，只是做試用品。衛生署認為伊等的精力旺產品有威而剛的類緣物，伊等就沒有賣了，而且伊有通知被告不要再賣了，也有通知被告回收等語（見97年度偵字第22439號卷第103頁至第104頁），復於原審審理時證稱：關於伊通知被告不要再賣了，也有通知被告回收，是在伊被查到之後，伊不知道被告有沒有賣精力旺相關產品，但是伊94年被查到，伊就通知所有的客戶不要再賣了等語（見原審卷一第133頁正面），則馮源鳳因涉嫌製造並販賣偽藥之行為，於94年11月1日，即經法務部調查局臺中市調查站人員至晶旺公司扣押物品，已如前述，依馮源鳳之上開證詞，其於94年11月1日遭查獲後即將其涉犯藥事法之事告知被告鄭淙琤，且通知被告鄭淙琤回收「精力旺」之相關產品，被告鄭淙琤卻仍於馮源鳳案發後之95年3月間，以取自馮源鳳處之「精力旺」原料一批添加蟹殼素後，製成名稱為「弟弟早安A—song」之產品，復於95年5月間販售予游清根所經營伊買公司，堪認被告鄭淙琤明知「精力旺」粉末有偽藥成分，仍製成名稱為「弟弟早安A—song」之產品並販售，再參諸被告所販售產品名稱為「弟弟早安A—song」，而「A—song」之英文發音與「會爽」之台語發音相似，且一般人亦有以「弟弟」隱喻男人性器官之情形，衡以該產品包裝盒上「弟弟早安」字樣旁亦有類如英文「UP」之圖形（見97年度偵字第22439號卷第23頁反面之該產品近拍照片），被告鄭淙琤顯以該產品具有提昇男人性功能之壯陽效果為行銷手法，販售上開產品，尤證被告鄭淙琤對其製造並販售之「弟弟早安A—song」產品，確有Sildenafil analogue（即「威而剛類緣物」）及Vardenafil analogue（即「樂威壯類緣物」）之偽藥成分，有所知悉，被告鄭淙琤具有製造並販賣偽藥之故意，至為明確，被告二人以財團法人醫藥工業技術發展中心分析檢驗報告，及上開行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月30日藥檢參字第0980013167號函暨檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局網頁資料為據，所辯：被告鄭淙琤無從知悉晶旺公司所提供之「精力旺」粉末含有上開藥品成分，被告鄭淙琤並未有販賣及製造偽藥之故意乙節，顯不足採。

㈤綜上，被告二人前開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，無足採信。是本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、新舊法之比較適用：

㈠被告鄭淙琤行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97 年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：

⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告伊士成綠纖維公司、鄭淙琤。

⒉又刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯規定，亦經修正刪除，即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，查被告鄭淙琤犯製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣罪，若依修正前刑法第55條牽連犯之規定，被告鄭淙琤之上開犯行得論以一罪，而從一重之製造偽藥罪處斷。若依95年7月1日生效施行之刑法規定，於刪除牽連犯規定後，被告鄭淙琤之上開犯行均應分論併罰，適用修正前刑法第55條之規定，亦較有利於被告鄭淙琤。

⒊綜上，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，就被告伊士成綠纖維公司部分應適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第第33條第5款之規定，被告鄭淙琤部分則應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第55條、第33條第5款之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。

㈡查被告鄭淙琤行為後，藥事法固於95年5月30日經總統以華總一義字第09500075771號令修正公布第82條、第83條、第106條條文，並自95年7月1日施行，然此次修正係刪除修正前藥事法第82條第2項、第5項及第83條第2項、第5項關於常業犯暨未遂犯之規定，就同法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪並未修正，公訴意旨亦未對被告鄭淙琤以常業犯或未遂犯起訴論罪，不生比較新舊法問題，併此敘明。

三、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文，被告鄭淙琤未經衛生主管機關核准擅自製造藥品，該等藥品即屬偽藥，被告鄭淙琤復明知為偽藥而販賣予游清根所經營之伊買公司，核其所為係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告鄭淙琤利用不知情之中華生物公司人員製造偽藥，為間接正犯。被告鄭淙琤所犯上開二罪，有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。又被告鄭淙琤係被告伊士成綠纖維公司之實際負責人，並擔任被告伊士成綠纖維公司總經理之職務，依公司法第8條第2項之規定，在執行伊士成綠纖維公司業務範圍內，亦為伊士成綠纖維公司之負責人，即為該公司代表人，且伊士成綠纖維公司登記之業務包括食品什貨等商品之批發、零售，亦有卷附臺北市政府營利事業登記證影本可稽（見97年度偵字第22439號卷第25頁），被告伊士成綠纖維公司雖為法人，惟其代表人鄭淙琤因執行販售商品業務而犯本件犯行，依同法第87條之規定，亦應科以第82條第1項之罰金刑。

四、至除被告鄭淙琤如事實欄所載販賣偽藥予游清根所經營之伊買公司之犯行外，起訴書另籠統載稱被告鄭淙琤其餘販售偽藥予不特人及全省各地藥商之行為部分，遍觀全案卷，並無其他積極之事證，足以證明被告鄭淙琤確有該等行為，就此部分本應為被告鄭淙琤無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、原審以被告鄭淙琤、伊士成綠纖維公司犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，本案臺南縣衛生局人員在臺南縣永康市○○路○段1516號之丁永公司所設丁丁藥局內，查獲產品名稱為「弟弟早安A—song」之偽藥後，將該等產品送至行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，行政院衛生署藥物食品檢驗局遂出具97年4月30日藥檢南字第0971600064號檢驗報告書（見97年度偵字第22439號卷第21頁），然行政院衛生署藥物食品檢驗局並非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定所選任之鑑定人，亦非法院或檢察官依同法第208 條第1項規定所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，然原審仍以前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書，為被告二人論罪之依憑（見原判決第7頁第15行至第17行），顯有違誤；（二）本件除被告鄭淙琤如事實欄所載販賣偽藥予游清根經營之伊買公司之犯行外，檢察官所起訴被告鄭淙琤其餘販售偽藥予不特人及全省各地藥商之行為部分，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告鄭淙琤前揭論罪部分有實質上一罪關係，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原審未予說明，尚欠允當；（三）除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，而藥事法第87條僅規定：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條罰金，此乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地。原審對被告伊士成綠纖維公司科以藥事法第82條第1項之罰金時，同時就於伊士成綠纖維公司處所扣之「弟弟早安A—song」偽藥365盒併予宣告沒收，亦有未合。被告二人執前詞否認犯罪，提起上訴，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告鄭淙琤未經核准擅自製造偽藥後並販賣，影響國民身心健康及衛生主管機關之管理，行為可訾，暨被告鄭淙琤之犯罪動機、手段、品行、素行等一切情狀，各量處被告鄭淙琤、伊士成綠纖維公司如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。又查，被告二人之犯罪時間，係於96年4月24日以前，且查並無不得減刑之情形，均爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。至臺南縣衛生局人員於97年4月9日查獲之「弟弟早安A—song」偽藥4盒，已屬被告鄭淙琤所販賣而交付予他人之物，既非屬被告鄭淙琤所有，復非違禁物，不另諭知沒收。又警方於97年9月24日，在伊士成綠纖維公司處所扣之「弟弟早安A—song」偽藥365盒，雖屬被告伊士成綠纖維公司所有，惟關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地，已如前述，既非被告鄭淙琤所有，亦非違禁物，亦不予宣告沒收，前開查獲之偽藥自應由主管機關依藥事法第79條第1項之規定另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，現行刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。