臺灣高等法院100年度上訴字第696號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第696號

上訴人

即被告

甘智鐘

選任辯護人

李仲景律師

　　　　　　林耀泉律師

　　　　　　連雲呈律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3372號，中華民國100 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25119 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甘智鐘明知有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所禁止持有之物，非經主管機關許可，不得持有，其於民國94年12月12日（起訴書誤載為96年間某日），透過網際網路「奇摩購物網站」，以新臺幣2200元之代價，向真實姓名與年籍均不詳之成年人以貨到付款之方式訂購空氣槍1 支、小型高壓鋼瓶2 瓶及不詳數量之小鋼珠1 包，該不詳姓名之人即於同年月15日將空氣槍1 支（槍枝管制編號北縣鑑0000000000，原判決誤載為改造之空氣槍、含小型高壓鋼瓶2 瓶，其中1 瓶業經使用完畢而丟棄）及不詳數量之小鋼珠1 包送交臺北市○○街72號3 樓甘智鐘前住處，甘智鐘於立即試射後，得知為可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，未經許可而非法持有該空氣槍，放置於其上址住處等處。嗣於99年9 月10日上午10時30分許，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在甘智鐘位於新北市○○區○○街60號3 樓之8 現住處實施搜索，扣得上開具殺傷力空氣槍1 支（含小型高壓鋼瓶1 瓶）、小鋼珠1 包（共計300 顆）而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件下列所用於證明被告甘智鐘犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第54頁反面至55頁反面），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上開空氣槍1 支、小型高壓鋼瓶1 瓶及小鋼珠1 包係其於94年12月15日買入，並於99年9 月10日為警查獲屬其持有之物等事實供承不諱，惟否認有何持有具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：伊因好玩而購買該空氣槍，不知該槍具有殺傷力等語，其辯護人另辯稱略以：依新北市警察局補呈之鑑定測試紀錄，3 發測試之發射速度均為每平方公分21焦耳，惟以鑑定書會記載「其中最大發射速度」之文句，讓人產生該事後補呈之測試紀錄係應付製作之合理懷疑，且3 次測試均剛好為每平方公分20焦耳，機率甚低，又鑑定所用之鋼珠質地、尺寸、重量，以及所使用之氣瓶，均會影響發射動能之測試結果，本件由破獲單位所製作之鑑定，其證明力薄弱，況究應採何標準認定具有殺傷力，以槍砲彈藥刀械管制條例之重刑，自應嚴格採認，以免罪刑不相當，否則一般菜刀亦足以穿入人體皮肉層，亦有殺傷力，卻非法律處罰之對象；又被告係透過雅虎奇摩拍賣網站購入上開空氣槍，信任該知名網站有作安全把關，該空氣槍包裝盒之用語，一般人亦均會產生係合法槍枝之合理確信，故被告並無違法性之認識等語。經查：

（一）扣案空氣槍1 支（槍枝管制編號北縣鑑0000000000）經送新北市政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑4.48mm、重量0.37g ）最大發射速度為每秒136 公尺，計算其動能為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分21焦耳，有新北市政府警察局槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第35頁），且：

1.上開3 次測試之彈丸速度分別為每秒136 、135 、135 公尺，依之計算其動能均為3.4 焦耳，換算其單位面積動能均為每平方公分21焦耳，有新北市政府警察局100 年4 月11日北警刑字第1000051477號函及所附該局刑事鑑識中心氣體動力式槍枝操作表在卷可憑（見本院卷第59、62頁），故並非每發測試之彈丸速度均完全相同。而依各次測試彈丸速度、直徑、重量等參數計算而出之單位面積動能，縱未一併記載整數以下之小數點數字，並無礙各該經實際發射彈丸速度之真實性。且新北市政府警察局係臺灣板橋地方法院檢察署關於氣體動力式槍枝鑑驗之概括選任鑑定機關，有臺灣板橋地方法院檢察署98年12月25日板檢慎紀字第09804000043 號函附之「臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關（團體）名冊」足參（見原審卷第51至53頁）；該鑑定單位鑑定時依法進行測試之紀錄，當可被推定為真正，被告並未就測試人員捏造測試紀錄提出相關證據以供調查，本院亦查無任何證據足資證明測試人員有捏造紀錄之違法情事，則測試人員本其職能所為之測試及其紀錄，自應受到合法、正確之推定。辯護人以另案鑑定槍枝時所為各發彈丸測試結果俱不相同，且均為小數點以下兩位數，辯稱本件3 次試射均為每平方公分21焦耳之機率僅有百萬分之一，質疑該測試紀錄係馬虎應付、隨便製作等語，無非臆測之詞，並無實據，不足憑採。

2.參以認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，最高法院所著84年度台非字第115 號判決意旨可資參照；又所謂殺傷力之相關數據：⑴依美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；⑵另依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，併據前開新北市警局槍彈鑑定書說明綦詳，其中美國軍醫總署之每平方公分78.6焦耳數據標準，乃針對兵員戰鬥力喪失所作，與一般人皮肉受傷之損害有間；另刑事警察局之數據標準，則係對活豬作射擊測試之結果；本件扣案空氣槍經實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能既然至少可達每平方公分21焦耳，觀以上開日本科學警察研究所關於彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以穿入人體皮肉層之研究結果，顯見具有殺傷力甚明。

3.按刑法對非法持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性極易導致生命身體之損害，為防患危險於未然而特設此規定，係屬於危險犯，而非具體實害犯。本件鑑定結果，其單位面積動能已達每平方公分21焦耳，依客觀科學研究結果，足以穿入人體皮肉層，對人體造成傷害，自應認有殺傷力。辯護人引一般菜刀亦有殺傷力，但法律並不處罰持有菜刀，認應從寬認定每平方公分20焦耳以上即具有殺傷力之標準等語，顯有引喻之誤會，殊難為採。

4.又按空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之每平方公分20焦耳以上，對人體自具有殺傷力。換言之，鑑定槍枝殺傷力之有無，若依適當子彈測試結果認具有殺傷力，即足當之（最高法院99年度台上字第4710、4953、5016、7609號等判決意旨參照）。本件鑑定雖係以新北市政府警察局購置之金屬彈丸及小型高壓鋼瓶進行測試，均非扣案之鋼珠或高壓鋼瓶，有新北市政府警察局100 年6 月10日北警鑑字第1000093985號函可參，惟扣案空氣槍係以高壓鋼瓶內氣體為發射動力，並以鋼珠充作彈丸，具有相當之動能，而所謂之槍枝，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，為發射彈丸之工具，而本件委託鑑定扣案空氣槍之目的，亦在於了解其本身性能是否良好，於最具威力之狀態，是否足以肇致人身之危險。該空氣槍動能之強弱程度固取決於鋼瓶內氣體存量充足與否、所使用鋼珠之直徑及重量，非一成不變，惟鋼瓶內之氣體存量如有未足，使用者可隨時予以補足或更換，並亦可填入不同鋼珠使用，從而查獲時該鋼瓶之狀態、鋼珠型態等，均不影響該支空氣槍本身是否具有殺傷力之認定；如扣案空氣槍查獲時，同時亦有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合，則專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力或彈丸實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，本無不可，且其所得之結論，亦屬鑑驗人員以其專業知識、經驗及精密儀器測試後所得之結論而為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，其憑信性甚高。本案之鑑識人員以檢視法、性能檢驗法、動能測試法為鑑驗，並以該空氣槍可適配之高壓氣體鋼瓶、金屬彈丸進行測試，係依扣案空氣槍本身之槍型設計而安裝合適空氣鋼瓶及裝填相容且為標準規格之金屬彈丸加以擊發，鑑驗書所載鑑定結果確屬符合槍枝之正常結構功能狀態下所為之測試無誤，其測試程序並無瑕疵，認扣案空氣槍可供擊發所使用彈丸，且所發射彈丸之單位面積動能均超出每平方公分20焦耳，核具有殺傷力無疑；是縱未利用本件所一併查獲之發射動力器具、鋼珠進行試射，仍無礙該槍枝本身具有殺傷力之認定。辯護人以鑑定時未使用扣案之鋼珠、鋼瓶而為測試，會影響測試結果等語為辯，與鑑定槍枝殺傷力之專業知識，暨鑑定實務之合理操作程序不符，委無足取。本院雖依辯護人之請求，囑託內政部警政署刑事警察局再次鑑定扣案空氣槍有無殺傷力一節，經該局以100 年5 月2 日刑鑑字第1000046548號函覆：新北市政府警察局所設立之槍、彈測速室及所定鑑驗計畫，經該局審核結果，相關程序尚無不符者，新北市政府警察局已符合鑑定條件，故不便再行鑑定等語（見本院卷第51頁），是上開新北市政府警察局之鑑定設備、鑑驗計畫、實測程序及方法等，均無不符，已無續行要求其他單位重複鑑定之必要，附此說明。

（二）被告辯稱該空氣槍在網站上公開販售，其係透過電腦網站購入，不知該槍枝具有殺傷力等語。然查：

1.槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性之傷害者而言。揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準，本件扣案空氣槍經以金屬彈丸試射鑑定，單位面積動能均達每平方公分21焦耳，已高於足以穿入人體皮肉層之每平方公分20焦耳之單位面積動能，如前所述，已見其危險性；復經被告於偵查中陳稱：伊曾以扣案空氣槍在家裡打衣櫥，結果將衣櫥打穿，伊即不玩了，伊係以2200元購得等語（見偵查卷第23頁）；及於原審審理中供稱：伊94年12月12日在網路購買扣案槍枝，三天後貨到付款，槍枝送到伊住處後，伊打開包裝就拿來試射房間內布衣櫥，當時伊是亂射，沒有要測試槍枝的精準度，伊只是好奇就射衣櫥，且射其他東西怕造成損壞，伊同時購買鋼珠、鋼瓶，因為買的時候就是一組的，該槍枝只能配鋼珠，以前伊會和朋友去公園玩空氣槍、BB槍，伊選擇配鋼珠的槍枝，因為想說和朋友玩的時候，可以打贏BB彈，伊知道BB彈的材質是塑膠，伊等在公園玩的時候會戴護具，因有時打到臉或要害還是會受傷，所以衣服都會穿比較厚，就算是BB彈都有可能會受傷，鋼珠應該比BB彈還要硬，可以打贏BB彈，打到朋友應該會比較痛，伊是國中畢業，向衣櫥試射時，聲音明顯比BB彈大很多，故以後即未再使用，伊買的時候是兩個鋼瓶，其中1 個伊用來裝填在扣案槍枝試射，用完之後空瓶即丟棄等語（見原審卷第59至60頁）。則被告購入專以搭配鋼珠使用之空氣槍，係以高壓鋼瓶內氣體為發射動力，並以鋼珠充作彈丸，具有相當之動能，持以射人可造成相當之傷害甚明，此與僅以撞針推動，並以BB彈作為彈丸之玩具槍截然有別；被告已有使用BB槍、彈之經驗，知其已有肇致他人受傷之可能，於購入本件空氣槍後，於試射時即已用完一個高壓鋼瓶之氣體，足見試射相當之次數，對其威力自甚明瞭；被告於本院審理中改稱購買該空氣槍係基於好玩等語，參諸其前已有玩BB槍之經驗，如為一般玩樂之需，以塑膠槍枝、塑膠彈丸達成育樂之目的已足，實無須改用金屬材質槍枝及彈丸以加劇其射擊威力；況其於警詢中並陳稱：上開空氣手槍是買來防身等語（見偵查卷第4 頁），顯非僅供玩樂而已，且因認其原有之BB槍已不足以達到防身之目的，故有另購扣案空氣槍以之為恃之必要。又縱被告係為玩樂、好奇之故而買入，其檢視過該槍枝結構，又曾試射過，親身經驗該槍在相當之距離射擊，能射穿布質衣櫥，且知悉該槍射擊鋼珠之威力打到臉部或要害會使人受傷，此自其所稱：試射時發現能打穿衣櫥，且聲音明顯比BB彈大很多，即未再使用等情，益可得證，足見其對扣案槍枝構造及動能強弱程度，有相當理解，衡與其年齡、學歷、一般成年人認知之常情相符，其對於該空氣槍具有殺傷力一節，自難推諉不知，其此部分所辯不足採信；被告於試射後，已知該空氣槍之殺傷力，仍長時間持有而不予廢棄，並放置於隨時可得之床下置物箱，自對於社會治安具有潛在之危害。

2.又參以被告所提出之各網頁紀錄（見原審卷第34至42頁），其中有關得標時間為95年12月12日之網頁1 紙，係有關賣家為zzlin8899(302)之滿意度，交易標的為「最新版401CO2槍wC-401」，交易金額為1200元（見原審卷第34頁，被證一），是否為本案槍枝交易未明；另有關雅虎奇摩拍賣網站99年12月15日之網頁8 紙，則與本案顯然無關（見原審卷第35至42頁，被證二）。而經由網路犯罪之情形並非罕聞，所生糾紛亦非少見，該拍賣網站復未就所登錄之賣家各拍賣商品之品項、性質或合法與否，進行管制、檢驗或提供保證之機制，故經由網路購得之商品，購買者本即負有不違法令之義務，此義務並未因係網路拍賣商品即得解免；又槍枝本為政府嚴加管制之物，其擊發威力迅速強大，一經觸動，即有致成傷害之可能，且其扳機扣下容易，於爭執拉扯間、情緒激動時，或持以檢視當中，均有誤觸而引致憾事之可能，被告既於收取本件空氣槍後，經由試射得知其殺傷力，即應立為妥適之處置，不得徒憑購入管道如何，即續為持有，置社會安全於不顧。

（三）綜上，復有原審法院核發之99年度聲搜字第2254號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表、證明書）、現場搜索照片8 張附卷可查（見偵查卷第7 至9 、19頁），及上開空氣槍1 枝（含小型高壓鋼瓶1 瓶）、小鋼珠1 包（共計300 顆）等扣案可資佐證，本件事證已臻明確，被告所辯各節，均不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

（一）按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年度台上字第2250號判決意旨足參。本件被告自94年12月15日未經許可而無故持有扣案空氣槍1 枝，嗣經警於99年9 月10日查獲，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有上開空氣槍，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，性質上係屬繼續犯，不容割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。查被告未經許可持有空氣槍之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，並於94年1 月26日生效，另刑法亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟依上開說明，均為於被告行為繼續期間之修正，尚不生新舊法比較問題，應以被告行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定為其行為時之法律，合先敘明。

（二）又查，被告為警查獲後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條復於100 年1 月5 日經公布修正，於同年1 月7 日生效，修正後該條規定增訂第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」經依刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之「從舊從輕」原則而為比較，修正後之規定對被告較為有利，自應適用修正後之規定論處。

三、核被告甘智鐘所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又被告自94年12月15日起即持有上開空氣槍1 支，係置於住處屋內而為查獲，另未經查獲持以另犯他案，而被告亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可參，足徵被告所犯上開之罪，情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑。

四、原審本於同上見解，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第6 項、刑法第42條第3 項、第38條第1 項第1款等規定，並審酌被告漠視法令禁制，未經許可持有具殺傷力之空氣槍1 支，惟尚未持以犯案，所生實害尚輕，於本件同時查獲另施用第二級毒品犯行，經判處有期徒刑2 月確定及執行之素行，及其犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣5 萬元，併諭知易服勞役之折算標準，及就扣案具殺傷力之空氣槍1 支（含配件小型高壓鋼瓶1 瓶）為沒收從刑之諭知，另就扣案鋼珠部分說明不予沒收之理由，經核認事用法尚無不合，量刑亦稱允當。被告對原判決不服，提起上訴意旨略以：槍砲彈藥刀械管制條例對於槍砲刀械之殺傷力，並無具體明定其程度，本件鑑定書既記載美國軍醫總署關於殺傷力之認定數據為每平方公分78.6焦耳、以活豬試射結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，才足以穿入豬隻皮肉層，故扣案槍枝是否具殺傷力，仍值斟酌，且被告非專業人員，無從預測該槍枝是否具有殺傷力，被告於網路上購買該空氣槍，網頁介紹及包裝盒均有強調該產品為合法初速威力之玩具槍、初速動能低於國內法定規範每平方公分20焦耳之記載，價錢復顯然低於一般足以殺傷人體槍枝之交易行情，被告依該等情狀所具之信賴，欠缺犯罪之故意等語。惟查，扣案空氣槍具有殺傷力，且為被告所認識等情，本院均已列舉事證及說明如前，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球