臺灣高等法院100年度上重更㈠字第34號｜法律人

台灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度上重更㈠字第34號上　訴　人　台灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐翊棠選任辯護人　林帥孝律師被　　　告　李立仁許戎凱上二人共同選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師林佳薇律師被　　　告　張弘鳴選任辯護人　趙建和律師被　　　告　黃依清選任辯護人　林美伶律師李志澄律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服台灣新北地方法院95年度矚重訴字第2號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署94年度偵字第10939號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○為原台北縣鶯歌鎮公所（現已改制為新北市鶯歌區公所，下稱鶯歌鎮公所）秘書兼發包中心主任，被告丁○○、丙○○分別為該公所建設課技士兼發包中心承辦人、技士，被告甲○○自民國92年12月11日起擔任該公所建設課課長，均為依據法令從事公務之人員，被告庚○○為萬銘工程顧問股份有限公司（下稱萬銘公司）負責人，黃忠信（業經台灣新北地方法院以100年度矚重訴字第2號刑事判決依妨害採購未遂罪判處有期徒刑8月減為4月確定─其中經辦公用工程舞弊及妨害投標部分均不另為無罪諭知）為前台北縣議員，亦為建耀營造工程股份有限公司（下稱建耀公司）之實際負責人，林振祥（所涉容許他人借用本人名義參加投標罪，業經本院前審判處罪刑確定）為鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）負責人。鶯歌鎮○○○於00○○○○○○○○○○○設○○○道○號高速公路（北二高）鶯歌系統交流道起沿鶯歌鎮境內大漢溪左岸河床埋設長1,410公尺，寬5.2公尺，高3公尺之排水箱涵，計劃將上游廢水污水截流後繞過鳶山堰直接排放至下游河床，以期改善鳶山堰水質，迨91年11、12月間，正式公告辦理該工程（即「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」─下稱系爭工程）之招標作業，黃忠信因認其於台北縣議員任內曾參與爭取系爭工程預算，乃勾結被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人，以壟斷系爭工程牟取不法利益，嗣於第1次公開招標當日即91年12月12日上午9時30分許，計有世龍營造股份有限公司、磊庭營造有限公司（下稱磊庭公司）、文健營造股份有限公司（下稱文健公司）、漢城營造有限公司（下稱漢城公司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）等5 家廠商投標，被告乙○○及丁○○均明知投標須知中關於廠商得標後須出具有「推進管涵」及「臨水護坡」實績之分包商資格文件之規定，並不構成限制投標，竟在上開投標廠商完成登記後，由被告丁○○偽稱接獲廠商匿名電話抗議上述規定構成限制投標，而由被告乙○○宣布廢標，嗣由不詳人士洩漏及交付參與該次投標廠商之名單予黃忠信。其後，黃忠信與林振祥協議借用鴻基公司名義投標，得標後再將系爭工程轉包予建耀公司施作，被告丙○○、丁○○為確保鴻基公司得標，並限制其他廠商投標意願，於擬定第2次招標條件時，故意將「推進管涵」及「臨水護坡」分包商之資格審查時間，由決標後審查改為較第1次招標更具限制性之決標前審查，而訂定廠商於投標前應覓妥「推進管涵」及「臨水護坡」實績之分包商資格文件，藉以綁標，且將「推進管涵」實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2.0平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾（按：∮為直徑之意，不應以平方公尺為單位），藉以誤導投標廠商判斷，因鴻基公司本身亦無「推進管涵」及「臨水護坡」之施工實績，被告丙○○遂商請被告庚○○提供具有「臨水護坡」實績之笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司）及具有「推進管涵」實績之建豐工程股份有限公司（下稱建豐公司）名單，並由被告庚○○出面向笛鈞公司及建豐公司借牌協助黃忠信投標，迨92年1月16日第2次開標當日，計有鴻基公司、國雍營造有限公司(下稱國雍公司)、本山營造有限公司、富義營造有限公司、皇喬公司等5家廠商投標，除國雍公司及鴻基公司外，其餘廠商均因不具上開實績證明無法參與決標，被告乙○○、丁○○明知該次招標之「推進管涵」實績以「2平方公尺」為審查依據（第1次招標為「∮2000mm或大於2m×2m」），而國雍公司提出該公司與大藍營造有限公司（下稱大藍公司）92年1月15日合作協議書已達大於「2平方公尺」之實績標準，且已檢附前期納稅證明及協力廠商營造會員證，符合該次招標公告所定之投標廠商資格，竟基於使鴻基公司得標之犯意，改以管涵直徑2000mm為審查依據，以國雍公司所提出「推進管涵」實績之管涵直徑不足及未檢附當期納稅證明等事由，非法排除國雍公司參與決標之權利，使鴻基公司成為惟一合格投標廠商而得標，復未依規定於決標翌日起3 日內查驗其分包商證件正本，而以高於國雍公司之投標價格達新台幣（下同）六千餘萬元之高價（2億2,500萬元）決標，致使公帑蒙受重大損失。鴻基公司得標後，將系爭工程轉包予建耀公司施作，被告甲○○、丙○○等人明知鴻基公司已違約將系爭工程全數轉包予建耀公司，且未依規範施工，亦未據實製作施工日報表，萬銘公司就第1至6期估驗計價部分無法據實監工及查核施工數量，被告甲○○仍要求萬銘公司派駐工地人員己○○通融鴻基公司估驗計價，並與被告丙○○違法核准計價付款，自93年6月7日至94年4月28日止，共使鶯歌鎮公所計價付款達1億1,262萬8,250元。因認被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌，被告庚○○涉犯政府採購法第87條第3項、第5項之妨害投標罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40 年度台上字第86號、69年度台上字第4913號刑事判例意旨參照）。再犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條前段規定無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則及論理法則無違即可，所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。三、公訴人認被告5人涉有經辦公用工程舞弊、妨害投標等罪嫌，無非以起訴書附件編號一至七所示之供證或文件為據。惟訊據被告5人均堅決否認有何經辦公用工程舞弊或妨害投標之犯行，被告乙○○辯稱：伊擔任鶯歌鎮公所發包中心主任，僅為開標現場之主持人，係維持開標現場秩序，並參酌承辦人意見後，做出決標、廢標或流標之決定，其他關於招標文件擬定、廠商資格、技術規格、招標底價等事項，均非伊職責範圍，且伊不具有工程專業背景，系爭工程之招標事宜由建設課主辦，第1次招標時伊根本不在現場，嗣修改第2次招標條件、得標後證件查驗、請領估驗款之事均與伊無關等語。被告丁○○辯稱：伊於第1次招標日之開標前確有接獲抗議電話，因而簽請延標，嗣由被告乙○○決定廢標，與伊無關，且系爭工程之招標文件均由萬銘公司訂定，萬銘公司要求投標廠商提出實績證明文件以確認履約能力，並無任何不當限制競爭之情形，嗣第2次招標之等標期間，無廠商就投標資格實續證明部分提出質疑或異議，伊亦不知悉招標文件內容有誤，開標當場係依被告庚○○之專業意見認定國雍公司資格不符等語。被告丙○○辯稱：系爭工程之投標資格及條件等事項，係負責設計、規劃之萬銘公司基於工程專業考量而訂定者，伊根本無置喙餘地，遑論共謀或利用職權要求萬銘公司以特定條件限制投標廠商資格，且笛鈞公司及建豐公司均係被告庚○○介紹予鴻基公司者，伊並不知此事，嗣伊於93年7月22日因身體不堪負荷，已將系爭工程之估驗請款事宜移交予後手戊○○辦理，伊並無經辦公用工程舞弊或圖謀私人不法利益之情事等語。被告甲○○辯稱：系爭工程由萬銘公司負責監造及實質審核相關文件，伊僅代表鶯歌鎮公所負責督導等相關行政事宜，並不知悉系爭工程有轉包情事，且伊依據萬銘公司及公所承辦人員審核結果，核准鴻基公司之估驗請款，亦無違法情事等語。被告庚○○辯稱：伊基於專業設計考量，始設有「推進管涵」、「臨水護坡」之實績條件，主要係提醒投標廠商需注意若干關鍵項目，並非限制投標廠商資格，且笛鈞公司及建豐公司均有出具合作協議書，亦非借牌投標之情形，嗣系爭工程變更設計改採明挖施作，係因大湳給水廠反對潛盾施工所致，並非鴻基公司得標後，為圖利該公司或黃忠信而為變更等語。四、經查：㈠公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人與黃忠信勾結共同壟斷系爭工程牟取不法利益云云，然系爭工程自89年間起即由被告庚○○經營之萬銘公司規劃、設計，其招標條件亦由被告庚○○負責訂定，並經被告乙○○、丁○○、丙○○等人核定公告，迄第1次公開招標日為止，其前置作業已歷2年之久，倘被告乙○○等人確有與黃忠信不法勾結之情事，自應訂定適當之招標時程及條件，俾黃忠信得以參加投標及順利得標，詎黃忠信並未參與系爭工程第1 公開招標之投標，更不具有先後2次公開招標條件所定之「推進管涵」及「臨水護坡」實績，此與常情事理顯有未合，則被告5人經辦系爭工程是否確有「勾結」黃忠信而從中舞弊或妨害投標之不法情事，自非無疑。㈡公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○等人明知上開分包商資格規定不構成限制投標，卻由被告丁○○偽稱接獲廠商異議電話，再由被告乙○○宣布廢標云云。然被告丁○○自始於調詢時即供稱：「我在91年12月12日上午9時10分，接獲某營造廠商（並未告知我係何廠商）電話投訴，稱對於分包商證件有疑義，該工程投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌，我立即緊急簽呈擬將該工程標期展延，並獲鎮長蘇有仁批示同意展延，但在開標前向廠商宣布時，卻遭投標廠商提出異議，之後主持人秘書徐永雄（即被告乙○○）裁示流標，又遭廠商異議，最後決定廢標」等語（見他字偵查卷第29至30頁），核與證人即原鶯歌鎮公所政風室主任李鑫先於本院前審時證稱：「因為這個案件我記得好像是丁○○承辦的，時間很急迫，當時人家投訴以後，他就馬上簽過來，所以我針對他這個簽出來的我會簽。（到底是跟他〈指被告丁○○〉還是跟你投訴？）好像都有吧‧‧‧（投訴的資料？）只有電話講‧‧‧」等語相符（見本院前審卷㈠第221頁），並與卷附被告丁○○於91年12月12日系爭工程第1次開標當日所為之簽呈載明：「主旨：有關鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程招標乙案，擬准展延等標期，請准予辦理。說明：一、本案九十一年十二月十二日上午九時十分，某營造廠電話投訴本所政風室及建設課對於分包商證件疑義，認為投標後再行檢具分包商資格，有限制投標之嫌。擬辦：一、本案擬展延十四日於九十一年十二月二十六日上午九時三十分開標‧‧‧」，暨當日廢標紀錄記載：「本招標案之招標文件內容經廠商提出分包商資格疑義後，主持人當場宣布廢標，另擇期重新辦理招標」等內容相符（見法務部調查局台北市調查處卷宗〈下稱市調卷〉第16至17頁、第175頁），參諸當日到場參與投標之證人即磊庭公司人員吳其然證稱：開標前有廠商向台北縣政府或鶯歌鎮公所提出異議，認為於得標後再尋找分包商即可等語（見原審卷㈤第117至118頁），文健公司人員趙克捷證稱：有廠商當場異議，現場有廠商提出分包商資格有限制招標之虞等語（見原審卷㈤第109頁、第113頁），皇喬公司李永忠人員證稱：現場有投標廠商提出異議等語（見原審卷㈤第136頁），漢城公司負責人林金極證稱：該公司經理林招錦參與投標後轉知，投標當場有廠商提出異議，始決定廢標等語（見市調卷第117頁背面），堪認系爭工程第1次公開招標當日之開標前，應有廠商以電話投訴質疑限制投標乙事，被告丁○○始會緊急撰寫延標簽呈層轉鎮長蘇有仁批示，倘被告丁○○確有護航黃忠信之意，理應事前計畫好招標時程，使黃忠信準備妥後，再行公告及開標，實無必要屆時以此等極易引起其他投標廠商質疑及抗議之拙劣手法阻止開標，何況其簽請延長等標期，經鎮長蘇有仁批示依政府採購法規定辦理後，於延長之等標期間內，除黃忠信外，亦可能再有其他合格廠商投標，在客觀上非必有利於黃忠信。另政府採購法第75條第1項就廠商提出異議雖設有法定期間之限制，然同法施行細則第105條之1亦規定：「招標機關處理異議為不受理之決定時，仍得評估其事由，於認其異議有理由時，自行撤銷或變更原處理結果或暫停採購程序之進行」，證人即前台北縣政府（現改制為新北市政府）採購處副處長邱奕恭復於原審時證稱：政府採購法就異議提出之時間雖有限制，但若認為異議有理由，承辦人員仍可以暫停採購程序之進行，或決定不繼續招標，被告丁○○之上開簽呈應符合政府採購法之要件等語（見原審卷㈤第290至291頁），是被告丁○○簽擬延長等標期或被告乙○○宣佈廢標之舉，尚難認有何違背法令或舞弊之情事。次按「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格」、「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格」，政府採購法第36條第1、2項定有明文，又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條、第4條第1項第1款、第5條第1項第1款分別規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者」、「機關依第二條第二款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等」、「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約‧‧‧」，本案系爭工程金額依交通部台灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫所訂，其總經費為3.6億元，用地費1億元，工程部分達2億元以上（見偵字偵查卷第118頁），依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第1款規定，屬政府採購法所定之「巨額採購」，鶯歌鎮公所自得依上開法令另行規定投標廠商之特定資格，而系爭工程規劃設計者即被告庚○○迭次供稱：「因為最後60公尺，是穿過大湳給水廠的重力引水管及壓力流出水管，要供應每天200萬人的供水，所以工程要特別小心，因為推進工程是非常緩慢，要很小心，大湳給水廠叫我們要小心，不要去碰，這是在設計之前的協調會就有提到」、「我們原本不知道那裡有大湳給水廠，所以我們是通知板新給水廠的人來開會，大湳給水廠是在右岸」、「這並不是簡單的工程。之前證人所稱的簡單，我不曉得他們是否針對直徑2.0公尺所為之陳述，這只是資格限制，但是實際上我們要推進的是5倍斷面積，資格限制是要提醒廠商有一個關鍵施工在合約裡面」、「（本案工程是否需要潛盾推進施工？）我認為是需要，因為走的路徑會經過大湳給水廠的引水管及加壓管，所以當時我們規劃設計就是要潛盾或推進，正確的來說，推進與潛盾都是在地底下進行，但二者是不同的，當時我們公司規劃的招標條件是潛盾或推進，目的在放寬招標資格。（本案工程是如何決定要潛盾、推進施工的？）是我們公司依照專業考量來決定的。（本案工程規劃設計時，有無與大湳給水廠接洽或協調潛盾或推進施工的問題？）沒有，因為大湳給水廠在大漢溪的右岸，對岸是板新給水廠，大湳給水廠的加壓站很小，板新給水廠很大，當時我們以為上述引水管及加壓管是板新給水廠的，所以我們都是向板新給水廠接洽，我有到板新給水廠看他的藍圖資料，也有去板新給水廠拜訪、接洽，那時都還不知道我們要施工的地方並不是板新給水廠的區域，這方面我們公司並無書面資料」、「本案工程原始設計要採推進箱涵方式才是好的設計，後來變更為明挖是因為業主開會決定，我們只能配合辦理」等語（見原審卷㈤第42 4至425頁，本院卷㈠第190頁背面、第191頁、第192頁背面），其所謂「潛盾推進」、「推進箱涵」之規畫設計，於鴻基公司得標開始施作系爭工程後，並未變更，直至台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）於93年6月2日向鶯歌鎮公所表示不同意系爭工程下游段之箱涵設計構想，致系爭工程施作發生困難，始經前台北縣政府於同年月5日召開檢討會議，鶯歌鎮公所再依該會議結論於同年月10日召開「趕工計畫修正及尾段潛盾路線變更等工程執行進度會議」研究因應對策，並於同年月14日會同自來水公司第二區管理處、大湳給水廠、第十二區管理處、板新給水廠、鴻基公司、萬銘公司人員至現場會勘，而由前台北縣政府水利及下水道局召集鶯歌鎮公所、樹林地政事務所、萬銘公司、鴻基公司人員作成改變更路線及變更設計之結論，有鶯歌鎮公所102年3月25日新北鶯工字第00000000 0號函暨附件、會勘紀錄各1份附卷可稽（見本院卷㈡第12至28頁、偵查卷第169頁），堪認系爭工程變更設計改採明挖方式施作，係因大湳給水廠嗣後反對所致，在此之前，鶯歌鎮公所、萬銘公司及鴻基公司，對於原規畫設計所定之「推進涵管」、「臨水護坡」特定資格，均無變更之意，亦可見上開公開招標條件中規定廠商須出具有「推進管涵」及「臨水護坡」實績之分包商資格文件，係萬銘公司基於專業考量所為之限制規定，並非獨厚某特定廠商或不當限制其他廠商投標而為。至證人即大湳給水廠管線股股長王明星於調詢時及原審時固證稱：系爭工程在設計階段，相關資訊從未知會大湳給水廠，鶯歌鎮公所或設計單位均未曾詢問，直至93年7、8月變更設計時始獲通知系爭工程之排水箱涵會經過該廠取水管線上方，該水管隨時都可以配合拆除，不影響施工，大湳給水廠於93年7、8月間接獲鶯歌鎮公所函文後，始提供管線配置圖，並告知可隨時配合拆除管線，於改為繞道施工之施工協調會中，亦有請施工單位謹慎施工云云（見他字偵查卷第48至51頁、原審卷㈤第87至91頁），然此非但與被告庚○○及丙○○一致供稱斯時係大湳給水廠反對潛盾施工始變更設計等語不符（見偵字偵查卷第110至111頁、原審卷㈥第426頁），更與上開鶯歌鎮公所102年3月25 日新北鶯工字第000000000號函暨附件及會勘紀錄所顯示之客觀情狀完全相反，其證述內容是否與事實相符，顯非無疑，自不得援為不利於被告5人認定之依據。綜上，被告丁○ ○於接獲廠商異議電話後，因認萬銘公司基於專業考量所為之分包商資格規定有遭致非議之虞，為釐清該項疑義，乃緊急簽請鎮長蘇有仁批核展延日開標，嗣經現場投標廠商抗議，而作成廢標決定，尚難認有何違背法令或不合常理之處，公訴意旨遽謂被告乙○○、丁○○等人明知上開分包商資格規定不構成限制投標，卻由被告丁○○偽稱接獲廠商異議電話，再由被告乙○○違法宣布廢標云云，殊屬無據，自不得憑認被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。㈢公訴意旨雖認系爭工程第1次招標作業廢標後，由不詳人士洩漏及交付參與該次投標廠商之名單予黃忠信云云，然所謂「不詳人士」究竟係何人，無從知悉，已難認與被告5人有關，且證人即參與系爭工程第1次投標之趙克捷、吳其然、李永忠於原審時均證稱：領回投標文件或簽名於簽收紀錄之際，即可看見其他投標廠商名稱等語（見原審卷㈤第111頁、第119頁、第145頁），核與卷附「廠商投標文件簽收」、「廢標領回原標封」等文件之格式相符（見市調卷第172至 173頁），而系爭工程金額非少，得參與投標之廠商應屬有限，一般廠商投標公共工程，受限於主、客觀因素，又常有地域性，廠商彼此間對何者參與何項工程投標，亦可大致推知，是被告5人是否涉及洩漏、交付參與第1次投標廠商名單予黃忠信，尤非無疑，自不得以此遽認被告5人有經辦系爭工程舞弊或妨害投標之情事。㈣公訴意旨雖認被告丙○○、丁○○等人於擬定第2次招標條件時，故意將「推進管涵」及「臨水護坡」分包商之資格審查時間，由決標後審查改為較第1次招標更具限制性之決標前審查，且將推進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2.0平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾云云。然系爭工程之公開招標條件中規定廠商須出具有「推進管涵」及「臨水護坡」實績之分包商資格文件，並非基於獨厚某特定廠商或不當限制其他廠商投標而為，已如上述，再依證人即參與第2次投標之國雍公司協力廠商大藍公司人員藍英楠於原審時證稱：「一般會以主項或是特別困難的工程才會作資格限制，但是這個涵管推進工程其實是很簡單的工程」等語（見原審卷㈤第150頁），暨證人吳其然於原審時證稱：「因為文件要在3日內提供資料，時間很緊迫，所以我們也要事先找分包商‧‧‧否則3日內要再找很困難」等語（見原審卷㈤第126頁），上開分包商資格限制規定實無不當限制廠商投標之效果，且分包商資格文件提出之時間在投標前或得標後3日內，亦無太大差異，公訴意旨遽謂被告丙○○、丁○○等人藉此確保鴻基公司得標及限制其他廠商投標意願云云，尚屬無據。次觀諸系爭工程第1、2次投標廠商資格文件（見市調卷第10至11頁），其中推進管涵分包商部分，第1次招標原規定「曾經於5年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2m×2m箱涵（淺盾或推進）相關工程之竣工結算驗收證明文件」，第2次招標則改為「淨斷面積∮2.0平方公尺（不含結構厚度）以上之工程完工驗收證明文件」，因∮為直徑之意，故第2次招標內容確有矛盾之處，然依被告庚○○於偵查中及原審時先後證稱：「（第2次招標條件）是我們訂的，我們公司有提供2個版本，其中1個版本是有瑕疵，就是如鶯歌鎮公所公告之版本，鶯歌鎮公所是根據我們提供有瑕疵之版本公告的，他們並未更動」、「是萬銘公司修改時之筆誤」、「這個案子在92年的9月份，也就是第二次決標以後大約7個月以後，鴻基公司在公所開會要求解約，後來在92年10月份，縣府又作一次決議，鴻基公司同意繼續承做下去，在9月份經公所決定解約以後，公所告訴我，前面直徑2.0公尺有些爭議，所以我們才會修正，我在調查局提出的資料是屬於預計要解約，預備作第三次招標的資料」等語觀之（見偵查卷第110頁、原審卷㈤第421頁、第426至427頁），上開矛盾內容是否為被告丙○○或丁○○故意更改造成者，已非無疑，再觀諸萬銘公司91年12月製作之「台北縣鶯歌鎮公所鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫招標文件」（第1次招標）內容，其中「投標廠商資格」及「公開招標投標須知」之審查表、經歷證明、合作協議書等部分，原本即已誤載為「淨斷面積∮2.0平方公尺」（見外置證物），足見萬銘公司內部早於草擬系爭工程第1次招標條件時，即已發生此等筆誤情形，則被告丙○○或丁○○是否有故意更改第2次招標條件而誤導投標廠商判斷之情事，尤非無疑，何況上開符號與文字之矛盾既屬明顯，於公告後之等標期間內自有遭廠商質疑或異議之合理可能，被告丙○○、丁○○或庚○○縱有意護航某特定廠商，亦無必要以如此拙劣且極易引起爭議之手法為之，且渠等又焉能事先預知國雍公司會提出管涵直徑恰小於2公尺之實績證明而不符投標資格！綜上，公訴意旨遽謂被告丙○○、丁○○為確保鴻基公司得標，並限制其他廠商投標意願，故意更改第2 次招標條件，藉以綁標及誤導投標廠商判斷云云，尚嫌無據，自不得憑認被告5人有何經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。㈤公訴意旨雖認被告丙○○商請被告庚○○提供具有「臨水護坡」實績之笛鈞公司及具有「推進管涵」實績之建豐公司名單，並由被告庚○○出面向笛鈞公司及建豐公司借牌協助黃忠信投標云云。然依卷附「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」投標廠商資格文件內容，實績證明得由協力營造廠提出（見市調卷第11頁），且政府採購法第67條第1 項及同法施行細則第36條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行」、「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限」，是系爭工程招標文件規定實績證明得由協力營造廠提出，並未違反政府採購法規定，再笛鈞公司、建豐公司於系爭工程之招標案中，分任鴻基公司「臨水護坡」、「推進涵管」實績之協力廠商，有合作協議書2份可資佐證（見他字偵查卷第98頁、第110頁），而政府採購法第87條第5項之借牌，係規定「借用他人名義或證件投標」，明指投標廠商，自不包含協力廠商，黃忠信係借用鴻基公司名義及證件參與投標，而非以笛鈞或建豐公司名義投標，自難認被告丙○○商請被告庚○○出面介紹笛鈞公司及建豐公司分任鴻基公司分包商所為，應成立何等借牌投標罪責，亦無從憑認被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。㈥公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○明知系爭工程第2次招標之「推進管涵」實績係以「2平方公尺」為審查依據，卻以國雍公司所提出「推進管涵」實績之管涵直徑不足及未檢附當期納稅證明等事由，非法排除國雍公司，使鴻基公司成為惟一合格投標廠商而得標云云。然第2次招標條件之「淨斷面積∮2.0平方公尺以上」矛盾記載，係萬銘公司內部作業瑕疵所致，尚無從認定係被告乙○○、丁○○、丙○○等人故意更改內容藉以綁標或誤導投標廠商判斷者，已如上述，且第2次招標開標時，係由被告庚○○認定國雍公司實績證明不符標準者，復據被告乙○○、丁○○、丙○○分別於調詢時、偵查中及原審時一致供明在卷（見市調卷第27頁，偵字偵查卷第101頁，原審卷㈤第24頁、第28頁、第38頁、第 50至51頁、第66頁），核與被告庚○○於原審時證稱：「（第2次開標時，是否你判定國雍公司資格不符？）是的‧‧ ‧公所人員審查完畢後，我被叫進去看資料，因為國雍公司提出之實績是直徑1.8公尺，我認為不符合直徑2.0公尺之資格」等語相符（見原審卷㈤第416至417頁），足見被告乙○○、丁○○並無逕自排除國雍公司參與決標資格之情事。至被告庚○○明知第2次招標條件有上述矛盾，卻仍依第1次招標條件（即直徑≧∮2000mm）為判定標準，固有不當，然該項矛盾既因萬銘公司內部作業瑕疵所致，其為脫免設計疏失責任而堅持第2次招標條件之實績標準與第1次招標相同，並據以判定國雍公司實績證明不符標準，非無可能，此觀諸被告庚○○於調詢時、偵查中及原審時一再推諉供稱鶯歌鎮公所發包中心人員已先判定國雍公司出局，始要求伊進入審查會場提供意見，伊知道第2次招標公告有瑕疵，∮是指直徑，後面不應有平方公尺之單位等語自明（見市調卷第43頁背面、偵字偵卷第109-1頁、原審卷㈥第417頁審判筆錄），更何況公訴意旨既未指出被告庚○○不法勾結黃忠信，復無積極證據足以證明有該等情事，自難認被告庚○○係基於不法目的而排除國雍公司參與決標之資格。次觀諸證人藍英楠於原審時證稱鶯歌鎮公所原先僅表示國雍公司不符實績，嗣伊以電話詢問後，又表示稅單過期，伊乃力爭投標須知有規定若未及提出當期稅單，得以前期稅單代替，嗣後始發現另有未檢附協力廠商營造會員證之原因等語（見原審卷㈤第14 8頁），暨被告丁○○於原審時供稱國雍公司當時有提出完稅證明，投標廠商資格與文件審查表中關於是否已繳納營業稅欄位，應係誤蓋「否」之戳章等語（見原審卷㈤第44頁），再參酌第2次開標紀錄內之「及分包商營造業會員證」文字，係另行加註者（其中「及」寫於原句末之後括弧上─見市調卷第177頁），足見國雍公司不符第2次招標條件之原因，主要仍是「推進箱涵」實績不符，至於前期納稅證明及協力廠商營造會員證部分，均屬嗣後增列之次要理由，而國雍公司遭被告庚○○判定不符第2次招標所定實績條件之緣由，既係因萬銘公司內部作業瑕疵所致，鶯歌鎮公所難謂無事前疏於審核招標文件之相關行政責任，是於國雍公司事後提出異議之際，增列上開次要理由，冀期強化原實績不符主要理由之正當性，而駁回國雍公司異議，以避免引發相關行政究責問題，乃非無可能，尚不得遽行推認被告乙○○、丁○○有故意不法排除國雍公司參與決標資格之情事。另被告丁○○、丙○○固供稱鴻基公司得標後未查驗協力廠商之證件正本等語（見市調卷第13頁、第27頁），惟系爭工程第2次招標之投標廠商資格第4項規定：「得標廠商應於決標翌日起三日內攜前述各項證件正本前來本所，供本所查證投標時所提出之證明文件是否與正本相符」，在性質上僅屬事後核對廠商證件之附帶規定，並非決定廠商是否得標之核心事項，觀諸鴻基公司投標資料，其內已詳附該公司與協力廠商笛鈞公司、建豐公司之公司執照、營利事業登記證、營造業登記證書等影本，均加蓋公司及負責人印章註明與正本相符，且有證號可供輕易查對（見外置證物），在客觀上顯無虛捏造假之情事，縱被告丁○○、丙○○未於決標翌日起3日內查驗笛鈞公司、建豐公司之證件正本，對於第2次招標結果亦不生任何實質影響，是渠等就此雖有疏漏，仍難憑以遽認渠等有與黃忠信不法勾結之情事。綜上，公訴意旨認被告乙○○、丁○○非法排除國雍公司，使鴻基公司成為惟一合格投標廠商而得標云云，尚嫌無據，自不得憑以遽認被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。㈦公訴意旨雖認被告甲○○、丙○○等人明知鴻基公司得標後已違約將系爭工程全數轉包予建耀公司，且未依規範施工，亦未據實製作施工日報表，萬銘公司就第1至6期估驗計價部分無法據實監工及查核施工數量，仍要求萬銘公司派駐工地人員通融，而違法核准計價及付款云云。然所謂轉包，依政府採購法第65條第2項之規定，係指：「將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，此與同法第87條第5項規定：「借用他人名義或證件投標」，係完全不同之概念，公訴意旨既謂黃忠信向林振祥借用鴻基公司名義投標系爭工程，復謂鴻基公司得標後將系爭工程轉包予建耀公司，已有矛盾，且鴻基公司於93年3月30日與建耀公司簽訂「工程協力合約書」，將系爭工程之土方部分（總價82,85萬6,259元）分包予建耀公司施作，有該合約書1份在卷足憑（見市調卷第215至224頁），亦難認有違反政府採購法規定轉包之情事，再依證人即承辦系爭工程估驗請款事宜之鶯歌鎮公所建設課技士戊○○證稱：系爭工程開協調會、檢討會時，係由鴻基公司之林聰賢、吳維國等人出席等語觀之（見原審卷㈤第273頁），尤難認被告甲○○、丙○○等人在主觀上有「明知鴻基公司違約轉包」之情事。次依被告庚○○及證人己○○於調詢時、偵查中及原審時之供證，系爭工程第4期以後之估驗計價請款並無問題（市調卷第41頁背面至第42頁、第46頁背面至第46-1頁、第55頁、第57至58頁，偵字偵查卷第50頁、第52頁，原審卷㈥第432頁、第435頁、第488至489頁），而第1至3期估驗請款事宜，鶯歌鎮公所係依據萬銘公司93年8月13日93萬銘字第1028號函、93年10月7日93萬銘字第1278號函、93年11月16日93萬銘字第1508號函辦理，鴻基公司第1至3期估驗請款雖有遭退件之情形，但經備齊資料後，最終均有通過萬銘公司審核，萬銘公司始會以上開函文通知鶯歌鎮公所辦理估驗款計價事宜等節，業據被告庚○○於本院審理時證述無訛（見本院卷㈡第38頁、第39頁背面至第40頁、第48頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：系爭工程第1次估驗款核發前，鴻基公司有未備齊工程相關文件之情形，經萬銘公司退件後，鴻基公司補足文件重新提送，始由萬銘公司送請鶯歌鎮公所估驗計價，並無鶯歌鎮公所先核發估驗再補資料之情形等語相符（見本院卷㈡第41頁背面、第43頁），亦與證人戊○○於本院審理時證稱：系爭工程第1至3期估驗請款時，均有備齊相關工程文件及數量計算明細資料，伊提出第1至3期估驗請款簽呈時，萬銘公司即已在該等文件資料上核章，依公文程序，該等簽呈尚須經會計室、財政課等單位把關，不可能有缺漏或事後補章之情形等語相符（見本院卷㈡第45頁背面至第46頁），並有上開第1至3期估驗請款簽呈附卷可稽（見偵字偵查卷第176頁、第190頁、第203頁），且己○○於原審時及本院審理時復證稱：被告甲○○、丙○○均未要求伊通融鴻基公司估驗計價或在工程文件上簽名，系爭工程估驗請款之爭議，係萬銘公司與鶯歌鎮公所間之合約問題，與鴻基公司無涉，被告甲○○係認萬銘公司未將工程文件簽齊，將會拖延系爭工程之進度，始提醒伊可能違反監造合約，進而衍生懲罰性違約金之問題，並未強迫伊在工程文件上簽名等語（見原審卷㈥第496頁、本院卷㈡第42頁），足見系爭工程第1至3期估驗請款，並無違法核准計價或付款之情事。至被告庚○○雖曾供稱：鴻基公司前3次估驗計價完全沒有提供數量計算書，萬銘公司曾多次退件，並行文鴻基公司及鶯歌鎮公所，要求補足，但施工廠商始終未補齊數量計算等文件，根本無法估驗，亦無從計價，因鴻基公司未依規定補件，故萬銘公司未核准前3期估驗請款，事後得知鴻基公司係直接向鶯歌鎮公所補件請款，黃忠信多次騷擾萬銘公司，且在工地出言恐嚇若不核准計價，將威脅萬銘公司及工務所之安全，93年5月21日黃忠信曾向伊興師問罪關於伊禁止傾倒廢土之事，同年5月29日，前台北縣政府水利局局長視察工地，黃忠信於工地現場施恐嚇，砸工務所，命手下限制伊離開工務所，於水利局長及鎮公所甲○○課長到場時，仍續為威脅，同年9月初於工地現場開會，黃忠信亦在鎮長蘇有仁、建設課課長甲○○及水利局長面前辱罵伊，伊於同年8月以後不敢再到工地現場，同年11月間，伊於施工協調會上正式提出監造安全顧慮之問題，雖李孟諺主席當場裁示另由前台北縣政府警察局三峽分局調查，但警局要求有錄音帶方可提告，現場監造工程師童濂松亦曾告知，黃忠信向鶯歌鎮公所施壓要求通融，最後由鶯歌鎮公所建設課課長甲○○要求童濂松通融准許估驗計價，萬銘公司乃事後補做及追認云云（市調卷第41頁背面至第42頁、第46頁背面至第46-1頁，偵字偵查卷第50頁、第52頁，原審卷㈥第432頁、第435頁），惟依此部分供述內容觀之，黃忠信早於93年5月21日以前，即已不滿被告庚○○禁止於系爭工程工地內傾倒廢土，而先後對被告庚○○施以恐嚇、侮辱、妨害自由等非法手段，斯時鶯歌鎮公所根本尚未辦理第1期估驗請款事宜（按：鶯歌鎮公所承辦人戊○○最初係依據萬銘公司93年8月13日之來函，於93年8月27日撰寫第1期估驗請款簽呈層轉批核─見偵字偵查卷第176頁），可見被告庚○○所稱遭黃忠信暴力威脅之緣由，應係上開工地禁止傾倒廢土之事，詎竟併稱黃忠信就估驗計價之事亦有對萬銘公司騷擾、恐嚇云云，此部分所指是否與實情相符，已非無疑，況萬銘公司與鴻基公司早於93年4月間起，即因估驗請款之事發生多次歧見，業據被告庚○○於本院審理時證述無訛（見本院卷㈡第36頁），卷附鶯歌鎮公所會同前台北縣政府、萬銘公司、鴻基公司人員於93年7月15 日、同年月29日召開工程協調會之會議紀錄亦迭次記載：「伍、結論：‧‧‧為確保工程順利進行，避免無謂公文往返影響時效，爾後承包商所提各項資料，請監造單位於收件後三日內儘速審查，修正意見原則上應一次為限，並將改正意見一次條列清楚，除有重大缺失外，第二次審查意見應以第一次所提意見審核，並請監造單位確實盡監造之責」、「伍、討論事項：㈠監造單位審核承包商所提文件、計畫書等相關資料時間過於冗長，為使工程順利進行，請監造單位於一定期限內審查完成‧‧‧。柒、結論：‧‧‧㈣萬銘審查承包商所提計畫書以修正一次為限，依承商所提文件內容、複雜程度，以審查3至15日為限。㈤設計監造單位審核通過承商所提各項工程文件，於三日內送本所備查‧‧‧」等情（本院前審卷㈢第135至136頁、第138至139頁），鶯歌鎮公所承辦人戊○○為鴻基公司請領系爭工程第1期估驗款所為之第2次簽呈（93年9月1日）更記載：「承商於九十二年四月十七日提送『品管計畫書』，監造單位至今尚未核定；另於九十三年二月二十八日提送『施工計畫書』第一版，依監造單位第一次審核意見修正後於九十二年四月十七日提送『施工計畫書』第二版，再依監造單位第二次審核意見修正後於九十二年五月二十六日重新提送『施工計畫書』第三版，監造單位至今仍未核定，經相關公文研判係屬監造之責‧‧‧」等內容（見偵字偵查卷第174至175頁），足見萬銘公司就系爭工程之估驗請款事宜，應有遲延未審核相關工程文件之疏失，被告庚○○為推卸此部分責任，而將其因禁止工地傾倒廢而遭黃忠信暴力相向之情節，移接為第1至3期估驗請款乙事，並諉稱被告甲○○要求通融准許估驗計價及鴻基公司直接向鶯歌鎮公所補件請款云云，乃非無可能，參以被告庚○○所謂系爭工程第1至3期估驗計價完全沒有數量計算書一事，顯與上開客觀事證不符，益見其此部分所指是否與實情相符，實非無疑。又童廉淞雖曾證稱：鴻基公司每次請款所檢附文件均有問題，前3次估驗請款，萬銘公司均退件要求補齊，但鴻基公司嗣自行向鶯歌鎮公所承辦人員補件，鶯歌鎮公所仍在資料不全情形下付款，被告丙○○曾在工地檢討會要求先將請款資料儘速審核呈送鶯歌鎮公所，被告甲○○亦曾提醒合約上規定監造文件若未簽名，萬銘公司將無法收取監造費用，嗣萬銘公司對於鴻基公司之估驗請款事宜，均「原則同意」後轉呈鶯歌鎮公所辦理，黃忠信在系爭工程之工地內曾辱罵、追打被告庚○○，並有不明人士至工地亮槍云云（見市調卷第55頁、第57頁、第58頁，偵字偵查卷第50頁、第52頁，原審卷㈥第488至489頁），惟所謂鴻基公司自行向鶯歌鎮公所承辦人員補件及鶯歌鎮公所在資料不全情形下付款等情，核與上開客觀事證不符，況童廉淞因涉及將不實事項登載於系爭工程監工日報表併同估驗請款資料轉送被告丙○○、甲○○、乙○○核章，而涉及行使業務上登載不實文書罪，業經本院前審判處罪刑確定（見本院97年度矚上重訴字第44號刑事判決書），其為脫免此部分責任，而諉稱鶯歌鎮公所在資料不全情形下付款，被告丙○○、甲○○均有對估驗請款一事施壓，黃忠信在工地有暴力行為云云，乃非無可能，尚難遽行採信。又戊○○於原審時雖證稱：萬銘公司曾請求終止合約，有開會解決，有請警察單位針對此事討論等語（見原審卷㈤第276頁），然被告庚○○既曾因禁止工地傾倒廢土乙事遭黃忠信暴力相向，其向鶯歌鎮公司請求終止監造合約，是否肇因於系爭工程估驗請款之事，即有可議，尚不得據此謂鶯歌鎮公所辦理第1至3期估驗請款事宜有何不法情事。另卷附萬銘公司於93年8月4日、同年月13日、同年9月3日、同年10月29日、同年11月10日、同年月9 日、同年月15日、同年月16日發送予鶯歌鎮公所或鴻基公司之函文，固提及系爭工程第1至3期估驗請款缺漏文件、監造人力多次遭受困擾、請求於鶯歌鎮公所內合署辦公、終止監造合約未獲回應、鴻基公司執意要求通融估驗計價、增派監造人員遭警告恐嚇、要求鶯歌鎮公所責成承包商切結自主管理等事項（見市調卷第26 2至275頁），然其中93年8月4日、同年月13日函文係臚列第1期估驗請款應補送之文件，93 年9月3日函文係指出第2期估驗請款尚未核定之工程文件，93年11月9日函文係敘明監工人力因工地傾倒土方遭不明人士恐嚇之事，93年11月15日函文係指出第3期估驗請款應備齊之資料，93年11月16日函文係說明鴻基公司應儘速改善現場安衛、品管人員不足之問題，均難認與第1至3期估驗請款是否涉及不法有關（鴻基公司第1至3期估驗請款雖有遭退件之情形，但經備齊資料後，最終均有通過萬銘公司審核，萬銘公司始發函通知鶯歌鎮公所辦理估驗款計價事宜─如上述），至93年10月29日及93年11月10日函文中雖提及「以兩次工程估驗計價為例，缺漏甚多，又執意要求監造單位及貴所通融」、「截至目前為止三次估驗申請，均不附任何數量計算、收方、品管等等文件，經本公司要求補充，卻被曲解為刻意刁難」等情（見市調卷第267頁、第268頁），然此僅屬萬銘公司之單方面意見，該公司就估驗請款事宜既有遲延審核工程文件疏失（如上述），此等意見是否客觀、妥適或合於實際情況，即非無疑，況此2份函文之主旨內容（第1次變更設計、淤泥暫置場）均與第1至3期估驗請款無關，萬銘公司卻於說明欄內刻意提及上情，副本又未抄送予鴻基公司，其動機亦屬可疑，再鶯歌鎮公所接獲此2份函文後，係由建設課技士戊○○承辦，經其處理結果，僅就主旨事項發函予前台北縣政府水利及下水道局、萬銘公司、鴻基公司等單位，並請萬銘公司依規定或會議結論辦理，未見對於萬銘公司在說明欄內所提之上開意見有何說明或處置，被告甲○○亦僅於函稿層轉時簽核，並未批註任何意見（見本院卷㈠第135 頁、第138頁），益見萬銘公司於此2份函文內所述上情難認屬實，不得採為有罪認定之依據。綜上，公訴意旨認被告甲○○、丙○○等人明知鴻基公司有違約轉包系爭工程及萬銘公司無法據實監工、查核施工數量，仍要求童廉淞通融，而違法核准計價及付款云云，尚嫌無據，亦不得憑以遽認被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。㈧檢察官上訴意旨雖認：①被告乙○○辯稱自身對於工程發包之事不清楚，且系爭工程第1次招標時並未在現場，顯係事後卸責之詞，要無足採。②被告丁○○所稱第1次開標前接獲廠商抗議電話後立即撰寫延標簽呈層轉簽核之情節，與被告丙○○於原審時證述之情節不符，被告丁○○應係虛捏者。③證人趙克捷證稱第1次招標廢標後，有遭黃忠信施壓不要參加第2次投標，證人吳其然亦證稱第1次招標時，鶯歌鎮公所人員原欲宣布流標，俾第2次招標不受投標廠商數之最低限制，嗣經現場廠商抗議始改為廢標，其後黃忠信即來邀約配合第2次投標，鶯歌鎮公所顯有包庇情事。④第2次招標條件之「淨斷面積∮2.0平方公尺以上」有誤導投標廠商之情事，且該項限制條件顯係為圖利鴻基公司而設。⑤鴻基公司並無上開實績資格，系爭工程最後亦未實際施作「潛盾推進」，該等限制條件顯係為鴻基公司綁標而制定者。⑥被告庚○○及證人童濂松均證稱萬銘公司於系爭工程監造期間飽受黃忠信恐嚇、欺壓，被告甲○○仍要求通融鴻基公司估驗請款之事，且有萬銘公司之上開函文可佐，堪認被告甲○○確有違法核准估驗請款而圖利黃忠信之情事。⑦本案主要被告黃忠信因畏罪潛逃出境而遭通緝，原審未待其到案即遽認被告5人無罪，似有疏漏云云。惟：①被告乙○○所辯情節固與卷內事證不符，然系爭工程第1次招標過程既無從認定有何違背法令或舞弊情事，仍不得憑此遽認其成立公訴意旨所指之經辦公共工程舞弊或妨害投標罪責。②被告丁○○與丙○○所稱廠商以電話抗議限制投標及簽核延標簽呈之細節，固有若干歧異，然就第1次開標前有接獲廠商抗議電話之基本情節，則無二致，且被告丙○○亦經檢察官列為本案共犯遭起訴，其供詞出現避重就輕，乃人之常情，此觀諸其迭次推稱當時先行離去等語自明（見原審㈤第64至65頁），亦不得執此遽認被告丁○○有虛捏廠商抗議電話而藉故延標之不法情事。③黃忠信於第1次招標後固有探悉投標廠商並施壓及運作之情事，然並無證據足以證明此與被告5人有關，且被告乙○○於第1次招標當場亦決定廢標，難認被告乙○ ○等人有包庇黃忠信之情事。④第2次招標條件之「淨斷面積∮2.0平方公尺以上」固有矛盾之處，然此矛盾係萬銘公司內部作業瑕疵所致，鶯歌鎮公所並無藉此誤導投標廠商或圖利特定廠商之情事，理由已如上述。⑤鴻基公司本身固無「推進管涵」及「臨水護坡」實績，然其以具有實績之笛鈞公司及建豐公司為分包商而參與投標，嗣「推進管涵」部分未實際施作，亦係大湳給水廠反對所致，並非鶯歌鎮公所、萬銘公司或鴻基公司主動變更者，自難遽認招標條件中之實績限制係為鴻基公司綁標而制定。⑥被告庚○○、童濂松之證述及上開萬銘公司各該函文均不足證明被告甲○○有違法核准估驗請款而圖利黃忠信之情事，理由如上，茲不贅述。⑦黃忠信嗣通緝到案後，業經原審法院就其於系爭工程施工過程中，因不滿被告庚○○禁止傾倒廢土於工地內，而對被告庚○○施以恐嚇等行為，論以政府採購法第90條第3項之妨害採購未遂罪，判處有期徒刑8月減為4月，至於其涉嫌與被告乙○○等人共犯經辦公用工程舞弊及妨害投標部分，則不另為無罪諭知，該判決業於101年8月31日確定等節，有該案判決書及本院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷㈡第82-1至82-15頁），黃忠信既已緝獲而經法院認定無共同經辦公用工程舞弊罪嫌，即難認為係本案之「主要被告」，亦難認原審有何疏漏之處。綜上，檢察官上訴意旨所執理由，均不足採，亦無從憑認原判決有何違誤或不當之處。㈨綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑之各該事證，均無法證明被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標犯行，復查又無其他積極、確切事證足資證明渠等成立該等罪責，揆諸上揭說明，要屬不能證明渠等犯罪。原審以無證據證明被告5人有公訴意旨所指之犯行，而就渠等部分為無罪之諭知，經核並無不合，公訴人提起上訴，仍執陳詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。五、被告庚○○既應為無罪之諭知，移送併辦部分（台灣新北地方法院101年度偵字第28175號）即無從併予審究，應退由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。中華民國 102 年 6 月 20 日刑事第三庭審判長法官周煙平法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官高麗雯中華民國 102 年 6 月 21 日

臺灣高等法院100年度上重更㈠字第34號

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