100年度侵上訴字第225號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：100 年 11 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度侵上訴字第225號上　訴　人即　被　告　古瀚智指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度侵訴字第5 號，中華民國100年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99 年度偵字第32602 號），提起上訴，，本院判決如下：主文原判決撤銷。古瀚智犯攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；又犯攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪，處有期徒刑肆年，應執行有期徒刑捌年陸月。事實一、古瀚智於民國99年12月19日23時許之夜間，在桃園縣桃園市○○路上見代號0000-0000 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）隻身騎乘機車夜歸，竟意圖為自己不法之所有，而基於傷害、攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜與強制猥褻之犯意，騎乘其母親周鎂喻所有之UYY-156 號輕型機車，尾隨A 女返家（地址詳卷），趁A 女進入其住宅地下室之車庫正關上鐵捲門之際，古瀚智即下車侵入屬A 女住宅一部分之地下室車庫內，持其母親周鎂喻所有之客觀上足以危害人生命、身體安全，可供兇器使用之機車大鎖1 支，朝A 女頭部敲擊而對A 女施以強暴，A 女當時雖以手護頭，仍不能抗拒而不支倒地，並受有頭部外傷併頭皮撕裂傷2 處、右手挫傷併第4 、5 掌骨骨折、左手第3 指指骨開放性骨折等傷害。古瀚智旋即在A 女不能抗拒之情況下，於A 女身上衣物翻搜財物，惟因A 女係將皮包放置於機車置物箱，並未將財物攜於身上，而古瀚智又急於對A 女實行強制猥褻犯行（詳後述），而未再至A 女機車置物箱拿取A 女之皮包，致未強盜財物得逞。二、古瀚智見A 女受前開敲擊而受傷倒地，承前攜帶兇器侵入住宅強制猥褻之犯意，為滿足其不正色慾，同在上述車庫內，將其手自A 女臀部處強行伸入A 女內褲內觸摸外陰部，其間A 女雖雙腿夾緊，並表示：「我已懷孕，請放過我」等語，然古瀚智仍以手強力伸入撫摸A 女陰部而以強暴之方法違反A 女之意願予以強制猥褻得逞，並因而致A 女陰道口受有0.5 MM×MM挫傷之傷害（古瀚智就此部分尚無傷害之犯意）。嗣經A 女不停呼救，其小姑下樓查看，古瀚智見其犯行已為人察覺且A 女住宅地下室車庫之鐵捲門亦將關閉，始罷手而騎乘機車逃離。而A 女報案後，警方調閱A 女住處之監視錄影系統，發現古瀚智係騎用車號UYY-156 號輕型機車，經通知該車車主即古瀚智之母周鎂喻到案說明，員警循線查出古瀚智之身分，即報請檢察官簽發拘票，於99年12月26日凌晨零時40分許，在桃園縣桃園市○○○路與朝陽街口，將古瀚智拘提歸案，並扣得古瀚智犯罪所使用之其母親周鎂喻所有之機車大鎖乙支，及與本件犯罪無關之古瀚智當時所著外套與牛仔褲各1 件、休閒鞋1 雙暨安全帽1 頂。三、案經A 女訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。二、對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告古瀚智及其辯護人均同意作為證據使用，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議（見本院100 年10月19日審判筆錄第2至7頁），經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證理由：一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，持扣案機車大鎖侵入屬A 女住宅一部分之地下室車庫，利用機車大鎖敲擊A 女頭部，致A 女受傷倒地，其進而著手翻搜A 女身上財物，惟因A 女身上未帶有財物，故未得手等情；但矢口否認有攜帶兇器侵入住宅之強制猥褻犯行，辯稱：伊當時以機車大鎖敲擊A 女頭部，僅在方便行搶，非但無意致A 於死地，且伊亦未對女為強制猥褻行為。被告之指定辯護人復於本院審理時為被告辯稱：A 女於偵查中陳述被告曾對其上下其手，但於原審作證時，A 女卻表示被告沒有摸她胸前口袋，而是摸她胸部附近，被告雖承認有強盜未遂行為，但事實上被告係為規避強制猥褻刑責而坦承強盜犯行，據A 女於偵查及原審中證述，被告目的在於強制猥褻，參照被告於警詢供述，其看到A女將皮包放於置物箱內，才尾隨並以大鎖敲擊A 女，但被告根本未搜尋機車置物箱，顯見被告未著手實行強盜犯行云云。二、經查：（一）本件被告攜帶機車大鎖於事實欄所示時地侵入A 女住宅，利用機車大鎖敲擊A 女頭部，致A 女受傷倒地，其進而著手實行翻搜A 女身上財物之強盜未遂犯行，業據被告分別於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承在案，其於警詢時供稱：「因為當時看見被害人（A女）將皮包放入機車置物箱內，想說被害人到家時要搶她的皮包。因當時被害人家中之鐵捲門尚未降落關上，我就從後面跟著進入被害人家中，當時沒有使用任何器具破壞進入。」、「我進入被害人家中時，當時被害人已經將車輛停放好，且鐵捲門已慢慢開始降下，我就趕快進入，並用右手持機車大鎖朝被害人頭部敲3、4下，被害人就倒地，我就在被害人身上徒手翻看看有無皮包，但未發現，結果聽到有其他人出聲，我就逃離現場。」（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第32602號偵查卷第11頁）；於檢察官訊問時供稱：「我是在超商前面看到他（A女），他買東西出來放皮包在置物箱中，我就一路尾隨。」、「（問：你攻擊被害人何處？）頭部。」、「（問：持機車大鎖攻擊？）是，我敲3、4下而已，我不知道那麼嚴重。」、「（問：扣案機車大鎖就是你用來攻擊被害人的？）是。」、「（問：這個大鎖是鐵製的？）是。」、「（問：你是敲他的頭部？）是，因為當時還站著。」、「（問：你確實有搶被害人皮包，並且持大鎖攻擊被害人頭部？）是。」（見同上偵查卷第53至54頁）；於原審供稱：「我承認有強盜被害人，並且有用機車大鎖打被害人」（見原審卷第85頁背面）；繼於本院審理中供稱：「我不爭執加重強盜未遂部分」、「我只是要行搶，被害人受傷我較好下手」（見本院卷第42頁背面）等語，核與A女於警詢、偵查中指證被告以機車大鎖攻擊其頭部對其施以強暴並曾翻摸其外套外面之情節相符（見同上偵查卷第16至25、73至75頁），並有機車大鎖1支扣案及桃園縣政府警察局扣押物品清單、現場照片6幀、監視器翻拍照片14幀（見同上偵查卷第32 至48、69至70頁）等在卷可資佐證。查被告持機車大鎖朝A女頭部敲擊致其倒地不起，並致A女受有頭部外部併頭皮撕裂傷2處各為2公分、右手挫傷併第四、五掌骨骨折、左手第三指指骨開放性骨折之嚴重傷害，此有桃園縣桃園市敏盛綜合醫院出具之診斷證明書及該院急診病歷附卷可稽（見同上偵查卷第92至97頁；同偵查卷證物袋）。而A女於案發當時懷孕在身，參諸案發現場照片，地上佈滿A女受傷流血之血跡（見同上偵查卷第32頁）、及A女頭部受有外部併頭皮撕裂傷2處，而A女手掌及指骨亦受開放性骨折之傷害，足見被告下手非輕，已至使A女無法抗拒，且被告係於A女不能抗拒之際，著手實行翻搜A女身上財物之行為，被告之自白核與事實相符。（二）至辯護人雖以前詞置辯，並以A 女於原審證稱：「（問：被告摸你上半身或摸你下體的那個感覺是在搜尋你身上財物或是皮包的樣子嗎？）不是在搜尋我的皮包或是財物，而是在對我猥褻或是性侵，因為我倒下的時候我驚他一直在弄我下體，可是我又有懷孕，我很害怕，而且當時被告摸我上半身的時候並沒有摸我口袋，而是摸我前面，就是胸部附近，所以我認為被告是要對我猥褻，至於我倒地之後，被告是直接摸我下體，而沒有摸下身其他地方，所以我認為被告是要對我猥褻。（問：你當天憑你看不到被告但仍有意識的情況，有無感覺到被告要去開你摩托車的置物箱？）沒有。（問：當天被告是否從頭至尾都是在摸你，而沒有在摩托車那裡找東西？）是的（問：被告攻擊你之後就直接摸你？）是的」等語（見原審卷第78頁正、反面、第81頁正、反面）為佐證。惟前揭被告攜帶兇器於夜間侵入A女住宅強盜未遂之犯罪事實，非僅被告自白在案，而A女於偵查中亦證稱「當時伊側倒在地，被告從後面抱伊，一隻手摸外套外面，但因伊包包還放在機車置物箱內，所以沒有財物損失」等語（見同上偵查卷第73頁），參諸被告於警詢時供稱：「A女倒地，伊就在A女身上徒手翻看看有無皮包，但未發現，結果聽到有人出聲，伊就逃離現場」等語（見同上偵查卷第11頁）以觀，足見被告確有於A女身上衣物為翻搜A女有無攜帶財物之強盜取財行為，但因A女未將財物隨身攜帶，且被告又急於對A女施以強制猥褻犯行（詳後述），未再至A女機車置物箱強取A女之皮包，方未強盜得逞，辯護人所辯，自不足採，被告有事實欄所示之攜帶兇器於夜間侵入住宅之強盜未遂犯行，應堪認定。（三）關於被告對A 女為攜帶兇器侵入住宅強制猥褻犯行部分，A 女於警詢、偵查及審理中證稱：「（警問：請妳詳述被害之經過情形？）我於99年12月19日23時許出門，騎乘機車去桃園市○○路國民藥局幫我先生買酸痛貼布，買完回家的時候，在自己家的地下室車庫裡面，放下車庫鐵捲門的當中，有一名男子突然衝進來，當時我愣住，他忽然拿東西一直不間斷地攻擊我的頭部，我用雙手去護頭，不停尖叫，最後被他打到躺在地上，他就開始摸我的下體，我感覺到陰道口與肛門之間的位置有很強烈的刺痛感，我一直掙扎，我記得我還有跟他說我懷孕了，後來就聽到我小姑下樓的聲音，又一直叫我的名字，那名男子聽到聲音就衝出去了」、「（檢察官問：你當天穿什麼衣服？）我穿黑色連身洋裝裙，搭白色外套。」、「（檢察官於法院審理時詰問：偵查中你證稱，當時你側倒在地，被告從後面抱你，一隻手摸外套外面，你感覺到另一隻手有伸進你的下體，你覺得很痛，與你方才所述有所出入，何以如此？）被告有抱我，但是我倒下之後就沒有了，是我痛到蹲下來的時候，被告抱我，是從後面抱我，那時候被告就有摸我上半身，是我倒地之後被告才摸我下體。」、「（問：當時被告是從何方向、部位伸出何手，如何撫摸你的下體？）被告是從我的屁股後面，伸到我兩腿中間，當時我兩腿是夾住的，所以被告是很用力的往前弄，至於被告是用哪一隻手或是幾隻手指我不知道，我只感覺到很痛。當時確實是感覺到被告手指直接接觸我的生殖器，而不是隔著衣物。」、「（問：被告摸你的下體摸幾下？摸多久？）摸到直到我小姑下來為止，有超過1 分鐘，但實際多久我不清楚。被告是一直往裡面鑽，但我有一直動，但被告的手沒有進入我的陰道裡面。」、「（問：依照性侵害驗傷診斷書記載你是在陰道口下方有挫傷，那個位置是否與你本身所受傷勢相符？）是的。」、「（問：依照性侵害驗傷診斷書記載你下體受傷，則你在本件發生之前，或驗傷前你的下體是否有受傷？）我之前都沒有受過傷。」等語（見同上偵查卷第17、73、74頁、原審卷第78至83頁）。此與附於偵查卷證物袋內之敏盛綜合醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書載有「A 女陰道入口處，有挫傷約0.5MM XMM ；」等語，均互核相符，而A 女與被告素不相識，當無設詞誣指被告之必要，其所言應可信為真實，足認被告確於事實欄所示時地，持機車大鎖朝A 女頭部敲擊，致A 女受傷倒地後，即將手自A 女臀部處強行伸入A 女內褲內觸摸其外陰部，其間A 女雖雙腿夾緊，並表示我已懷孕，請放過我等語，然被告仍以手用力強行伸入撫摸A 女外陰部，並因而致A 女陰道口受有0.5 MM×MM挫傷等情。又參諸案發後A 女所穿著內褲照片，該內褲臀部處下方有一約16公分長破損（見同上偵查卷第49頁）及A 女於原審證稱：「（問：警詢中，你曾經提供給鑑識小組當天你遭攻擊時，所穿著的內褲，當時你有發現內褲的後方有一個整齊的切口？）是的。」、「（問：在遭攻擊以前，這件內褲是完好無缺的或是有破損的？）是的，完好無缺。」、「（問：你當天所穿褲襪是連身的還是只有到大腿？）是連身的，是穿到腰部的，類似褲子。」、「（問：這件褲襪有破損嗎？）也有破掉，我那時候在急救，是家屬幫我脫掉，然後丟掉的，是幫我脫掉褲襪的那位家屬說的，她是我先生的阿姨，她說破掉了，所以丟掉。至於褲襪破在哪裡，她並沒有說，只有說破掉了，所以丟掉，就沒有保存下來。」、「（問：你的內褲是遭歹徒撕破的嗎？）是的。」等語（見原審卷第79頁），益徵被告於侵入A 女住宅地下室車庫，以所攜帶機車大鎖作為兇器，敲擊A 女頭部，造成A 女受傷倒地後，確有以強暴之違反A 女意願之方法，自A 女後方將手強行伸入A 女內褲用力撫摸A 女外陰部之強制猥褻行為無誤。據此，被告有為事實欄所示之攜帶兇器侵入住宅之強制猥褻之犯行，應堪認定。（四）被告於原審之辯護人雖為被告辯稱，本件應斟酌A 女之陳述是否因驚嚇而有記憶錯誤云云。惟A 女之警詢筆錄係於99年12月21日所為，已較案發相隔二日，且A 女業經治療出院返家（A 女於99年12月20至21日急診住院治療），心情自有一定平復，尚無驚嚇致記憶、陳述錯誤之情形，復互核證人A 女於警詢、偵查及審理中之指證，其陳述內容均屬一致，並無出入，又辯護人前開所辯僅為臆測之詞，並無提出其他證據據以為證明，是其所辯，自難憑採。辯護人復辯稱：被告搜尋財物過程，難免造成A女受傷，又該處車庫空間狹小，被告與A女拉扯之際，有造成A女衣服遭四周器物割破，亦非無可能云云。然A女當時業經被告以機車大鎖敲擊而倒地，已無與被告拉扯及反抗能力，且被告倘僅意在強盜，自會在外套、口袋等有放置財物之處搜尋，實無將手強行伸入A女內褲更造成A女陰道口發生挫傷之可能，又經核卷附之案發地點之車庫照片（見同上偵查卷第32頁），該車庫空間非小，非如辯護人所辯空間狹小之情形，而A女於審理中亦稱該車庫周圍並無任何物品會割破內褲等語（見原審卷第82頁），由此足認辯護人所辯，並不足採。三、綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示傷害、攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂及強制猥褻等犯行，均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：一、被告行為後，刑法第330 條加重強盜罪，雖無修正，然其加重條件即刑法第321 條第1 項規定，業於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。修正前之刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之範圍，使部分修正前，原應依普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後應適用加重竊盜罪論罪科刑。從而，該當於加重強盜罪之情形，自亦隨之擴大。是就加重強盜罪之加重條件，仍應為新舊法之比較。而經比較結果，被告行為後之修正加重條件並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分仍應適用被告行為時之法律即以修正前刑法第321條第1項之規定，為本件應適用之加重強盜罪之加重條件。又基於法律整體適用原則，涉及本件處罰法律之刑法第330條規定，雖未修正，但仍應一體適用被告行為時之刑法第330條第1項規定處斷。二、次按被告行為時之刑法第321條第1 項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，有最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨可資參照。查被告持以供犯強盜未遂、強制猥褻所用之扣案機車大鎖1 支，屬金屬材質，質地堅硬（見同上偵查卷第42頁下方照片），且其中一端突出，若持以攻擊人之身體，足以對人之身體、生命安全產生危害，此由A 女之頭部及手指掌經被告以扣案機車大鎖接續敲擊後，即受有頭部撕裂傷、手掌骨折等傷害即足證明，自堪認扣案機車大鎖為兇器無誤。此外，舉凡大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，如於夜間侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321 條第1 項第1 款論罪，觀最高法院82年度臺上字第5704號判決意旨甚明。又刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年度臺上字第2235號判例意旨參照）。被告違反被害人A 女意願，強行將手伸入A 女內褲撫摸A 女外陰部，在客觀上自足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無誤。故本件被告就事實欄一所示犯行，係犯強盜未遂罪，參照前述說明，復有修正前刑法第321 條第1項第1款、第3款攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪情形，應論以行為時之刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。至被告侵入A女入住宅犯行，雖據告訴在案，但已結合於被告所犯加重強盜未遂之罪質中，自不另論以刑法第 306條之無故侵入他人住宅罪。至被告如事實欄二所示犯行，因被告係攜帶兇器即機車大鎖侵入A女住宅而犯之，有刑法第222條第1項第7、8款之情形，故其犯刑法第224條之1之攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪。又按刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，原以強暴為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用，則A女雖因被告之強暴行為而致陰道入口處受有挫傷約0.5 MM×MM之傷害，但該傷害應認僅係強暴行為所致當然結果，不再另論以傷害罪。又關於被告持扣案機車大鎖朝A女頭部敲擊而對A女施以強暴，致A 女受有頭部外傷併頭皮撕裂傷2處、右手挫傷併第4、5掌骨骨折、左手第3指指骨開放性骨折部分，公訴意旨雖以被告當可預見其以硬物重擊人頭部可能致死而該結果發生，亦不違背本意為由，認被告上述行為，應以犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪論處。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而被害人所受傷害之程度及部位，不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，應兼以被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，為審究犯意之重要參考。準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。查被告持扣案機車大鎖朝A女頭部敲擊致其倒地不起，並致A女受有頭部外部併頭皮撕裂傷2處各為2公分、右手挫傷併第四、五掌骨骨折、左手第三指指骨開放性骨折之嚴重傷害，此有前引敏盛綜合醫院診斷證明書及急診病歷等附卷可稽，而被告於警詢時供稱：「（問：為何你當時是直接朝被害人頭部攻擊？）想說打頭部，被害人比較快倒地，我好方便行搶」（見同上偵查卷第11頁），嗣當日內勤檢察官訊問時詳稱：「（問：持機車大鎖攻擊？）是我敲三、四下而已，我不知那麼嚴重（問：你是否知道用大鎖攻擊腦袋會造成死亡？）我只敲三、四下，我想說敲兩、三下他倒地就可以搶（問：你是否知道如此會致人於死？）我不知道有這麼嚴重」等語（見同上偵查卷第54頁），故依被告之供述，其之所以機車大鎖攻擊A女頭部，用意係在方便實行強盜犯行，並無殺死A女之直接故意，亦無容任或任由該結果發生之本意，不能將之逕解讀為被告有殺死A女之殺人犯罪間接故意。再依敏盛綜合醫院所出具之A女驗傷診斷證明書係載：「頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處各為2公分；右手挫傷併第四、五掌骨骨折。左手第三指指骨開放性骨折」等情，故A女頭部係受表面之頭皮撕裂傷，尚未傷及頭蓋骨或造成腦下硬膜血塊凝結、出血。至A女左、右手之骨折部分，因A女係以手護頭，乃受有骨折之傷害（見同上偵查卷第42頁照片）。又A女於警詢指稱：「他忽然拿東西一直不間斷地攻擊我的頭部，我用雙手去護頭，不停尖叫，最後被他打到躺在地上，他開始摸我的下體，我感覺到陰道口與肛門之間的位置有很強烈的刺痛感」（見同上偵查卷第17頁）；嗣於檢察官偵訊時證稱：「當時伊側倒在地，被告從後面抱伊，一隻手摸外套外面，但因伊包包還放在機車置物箱內，所以沒有財物損失」、「我是從監視器才發現他拿大鎖打我，我當時頭會破流血，縫了7、8針，我就倒在地上，我當時頭很暈，被告就開始對我上下其手」等語（見同上偵查卷第73頁）。從而，據A女所述情節，果若被告真有致A女於死之殺人犯意，被告在A女已倒地而失反抗能力之情況下，當可以接續以機車大鎖攻擊A女之頭部要害，以使A女頭骨碎裂、溢出腦漿或臚內出血，使大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官失其功能，以殺死A女。然被告並未為之，而係立即翻搜A女身上有無財物，復對A女施以強制猥褻行為。由此足見被告應無所謂殺死A女之殺人犯意，其本意應僅在於傷害A女，藉以壓制A女之反抗能力，以方便遂行強盜及強制猥褻犯行，核其傷害A女之行為，應論以刑法第277條第1項之傷害罪，檢察官認被告所為，應以犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂相繩，起訴法條容有未當，應予變更。而被告以一行為同時觸犯攜帶兇器於夜間侵入住宅之強盜未遂罪及傷害罪，為想像競合犯，應從較重之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪處斷。被告所犯加重強盜未遂、加重強制猥褻犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告著手為攜帶兇器於夜間侵入住宅之加重強盜犯行，但並未取得財物，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。三、撤銷改判之理由：（一）原審以本案事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告以機車大鎖敲擊A 女頭部並造成A 女受傷，其目的係為遂行強盜及強制猥褻犯行，而基於傷害犯意傷害A 女，被告並無殺死A 女之殺人直接故意或間接故意，其所為應論以刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審對於有利於被告之事證，未詳予勾稽，認被告此部分行為，係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪，並與被告所犯之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，依想像競合犯例，從所謂較重之殺人未遂罪論處，其認事用法，容有未洽。又被告係攜帶兇器侵入A 女住宅而對A 女為強制猥褻行為，原判決以被告對A 女為強制猥褻犯行時，被告已在A 女住宅地下室車庫內，認被告並無刑法第222 條第1 項第7 款所定之侵入住宅強制猥褻之加重處罰情形，僅論被告係犯攜帶兇器強制猥褻罪，亦有未當。被告提起上訴，執詞否認本件加重強制猥褻犯行部分，雖無理由，惟原判決既有上述可議之瑕疵，且已影響於判決之結果，仍應由本院撤銷改判。（二）爰審酌被告前已犯有妨害性自主之犯罪前科，甫於99年3 月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間至102年5月18日始行屆滿，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其不思悔改，於假釋期間，明知A女已告知其有孕在身，詎仍對A女為傷害、加重強盜未遂、加重強制猥褻等犯行，且A 女傷勢非輕，被告犯罪惡性嚴重，對A 女之性自主權利與身體及財產安全均造成極大傷害，本院兼衡被告於犯後坦承加重強盜及傷害等部分犯行，並與A 女達成和解，願賠償A 女損害賠償金30萬元（見本院卷附之附帶民事訴訟和解筆錄）之態度，但事後未見給付部分賠償金等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。末按被告為本件犯罪所用之扣案機車大鎖1支，非違禁物，被告於原審陳稱該機車大鎖原放於機車置物箱內，而該機車及大鎖均為其母親所有（見原審卷第84頁背面、第85 頁）等語，而本件被告使用之機車確為被告之母周美喻所有，經警查明在案（見同上偵查卷第31頁），則該機車大鎖同為被告之母所有，並非毫無所憑，本院亦查無其他積極證據足以證明該機車大鎖係被告所有，依法不得宣告沒收。另本案其餘扣案之被告衣物、休閒鞋與安全帽，與本件被告犯罪無直接關連，非供被告犯罪所用，依法亦不得宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第224條之1、行為時刑法第330條第2項、第1項、刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中華民國 100 年 11 月 9 日刑事第二十五庭審判長法官黃瑞華法官高玉舜法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃家麟中華民國 100 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院100年度侵上訴字第225號

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