100年度重上更(二)字第145號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 03 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　100年度重上更(二)字第145號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳盛貴被　　　告　李世進上二人共同選任辯護人　張國清律師被　　　告　金慶仁選任辯護人　喬國偉律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第924號、96年度訴字第321號，中華民國97年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95 年度偵字第1586、6634號，追加起訴案號：96年度偵字第724號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。李世進、吳盛貴共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月。又共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月。各應執行有期徒刑拾月。均緩刑參年。金慶仁共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。事實一、李世進係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長（於民國95年2月28日退休）、金慶仁於94年7月16日起係農業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；吳盛貴係廣豐企業社實際負責人，為商業會計法所規定之商業負責人。 (一)緣尖石鄉公所於93年6月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。李世進明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款新臺幣（下同）117,100元，吳盛貴所經營之廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部分，工程款為39,000元，然因尖石公所於91年間積欠吳盛貴之廣豐企業社工程款132,000元未清償，李世進為清償上開款項，竟指示吳盛貴於核銷93年水蜜桃祭活動之工程款時，將上開欠款一併請領，而與吳盛貴共同基於行使公務員登載不實文書及填製不實會計憑證之犯意聯絡，由吳盛貴先以電話聯絡陳慶銘，告以代為向尖石鄉公所請領上開款項，陳慶銘因誤認吳盛貴係其友人，遂同意由吳盛貴代佑福企業社向尖石鄉公所領款後，吳盛貴於93年9、10月間，製作內容不實，總金額分別為150,100元、99,600元之廣豐企業社發票2紙（詳如附表一編號2、3），與另1紙內容真實，金額為39,000元之廣豐企業社發票（詳如附表一編號1）交付予李世進，再由李世進將上開發票交予不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，利用溫晉誠將上開不實發票黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證用紙上而登載於職務上所掌之公文書，經由李世進於「課室主管」欄蓋章後，持向尖石鄉公所行使，足生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性。嗣於93年12月間，吳盛貴以上開附表一編號2、3之不實憑證向尖石鄉公所領得款項共計249,700元後，將其中117,100元交還予陳慶銘，剩餘之132,600元則作為抵銷尖石鄉公所91年度積欠吳盛貴之款項。 (二)尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉2005 年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約2,600,000元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外，尚包括雪霸國家公園管理處補助200,000元，並由李世進、技士金慶仁（94 年3月16日派至尖石鄉公所實習，於該所接受訓練，至94年7月16日正式取得公務員資格派任）負責承辦94年水蜜桃祭活動相關事務，吳盛貴所經營之廣豐企業社負責承作活動場地佈置工程。嗣94年水蜜桃祭活動結束後，為辦理費用核銷，李世進交待金慶仁關於廣豐企業社之工程款項，由雪霸國家公園管理處補助之200,000元經費中請領。吳盛貴為請領該工程款項，遂交付由其經營之廣豐企業社所開立總金額共計200,000元之發票4張予金慶仁，作為向雪霸國家公園管理處請款之原始憑證，金慶仁即據以登載於94年7月21日尖石鄉公所尖鄉農字第0943000748號函及附件支出機關分攤表、經費支出明細表、成果報告、原始憑證之公文書，並送請雪霸國家公園管理處辦理核銷。嗣經雪霸國家公園管理處承辦人員認為廣豐企業社核銷之原始憑證總金額超過100,000元，違反政府採購法之規定，而通知尖石鄉公所承辦人員金慶仁，經金慶仁報告李世進後，李世進、金慶仁竟共同基於行使公務員登載不實文書及填製不實會計憑證之犯意聯絡，明知並無其他廠商承作上開活動場地佈置工程，仍於94年9月27 日，由李世進、金慶仁以電話聯絡吳盛貴，教導吳盛貴須開立不同公司行號之發票，並將施作之發票金額拆為100,000 元以下，以便順利向雪霸國家公園管理處請款，吳盛貴即與李世進、金慶仁共同基於行使公務員登載不實文書及填製不實會計憑證之犯意聯絡，予以應允後，明知達雁企業社、順發水電行並未承作94年水蜜桃祭活動之棚架及招牌等工程事項，又與達雁企業社負責人秋美玉、順發水電行實際負責人柯勝明（秋美玉、柯勝明部分由檢察官另行偵辦）基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由秋美玉、柯勝明分別開立買受人為雪霸國家公園管理處、金額分別為70,000元、39,000元之不實發票（如附表二編號2、3）各1張交付予吳盛貴，併同吳盛貴開立內容真實之廣豐企業社金額85,000元之發票（如附表二編號1，該發票記載之各品項金額合計應為91,000 元，吳盛貴於發票大寫金額欄誤載為85,000元）交予雪霸國家公園管理處，而將上開不實之發票及其內容重新附入而登載於上開尖石鄉公所函公文書內，並向雪霸國家公園管理處請款而行使之，雪霸國家公園管理處因而於94年10月5日以營雪解字第0940002320號函覆尖石鄉公所已收悉上開函文資料，並依上開函文之不實內容陸續撥付補助款予廣豐企業社（85,000元）、達雁企業社（70,000元）、順發水電行（39,000元），惟實際上均由吳盛貴受領取得（合計194,000元），足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即陳慶銘於法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查局）時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於原審時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、上訴人即被告吳盛貴、被告李世進、金慶仁及其等辯護人對之行使詰問權，證人陳慶銘於調查局時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，被告吳盛貴之辯護人於原審時並爭執其證據能力（見原審卷一第86頁背面），是揆諸首揭說明，證人陳慶銘於調查局時之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即檢察官、上訴人即被告吳盛貴、被告李世進、金慶仁及辯護人等於原審時對於該等證據方法之證據能力均不爭執（見原審卷一第32、86、87頁），於本院審理時並均陳明同意採為證據（見本院100年11月 24日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開證據資料均有證據能力貳、認定事實之理由及證據：一、上開事實(一)部分，業據被告李世進、吳盛貴於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第84、85、345、354、35 5頁、本院上訴字卷第60頁背面、本院100年11月24日準備程序筆錄第3、4頁、100年12月29日準備程序筆錄第3頁），並經證人陳慶銘於偵查、原審時（見他字第304號卷第99頁、原審卷一第312、313頁）、證人溫晉誠於偵查時（見偵字第304號卷第66頁）證述屬實，並有佑福企業社估價單1件、尖石鄉公所黏貼憑證用紙暨廣豐企業社開立如附表一所示之發票3張、尖石鄉公所96年12月12日尖鄉政字第0963002387號函附廣豐企業社92年9月8日、93年2月18日催款函、發票（見偵字第304號卷第4、17至19頁、原審卷一第145至147頁）在卷足資佐證，足認被告李世進、吳盛貴此部分自白與事實相符，應堪採信。被告李世進、吳盛貴此部分犯行，洵堪認定。二、上開事實(二)部分： (一)尖石鄉公所辦理94年水蜜桃祭活動，由雪霸國家公園管理處補助200,000元，被告李世進、金慶仁負責承辦94年水蜜桃祭活動相關事務，被告吳盛貴所經營之廣豐企業社負責承作活動場地佈置工程。嗣活動結束後，被告吳盛貴以其經營之廣豐企業社所開立總金額為200,000元之發票4張予金慶仁，被告金慶仁據以登載於尖石鄉公所94年7月21日尖鄉農字第0943000748號函及相關附件，並送請雪霸國家公園管理處核發補助款，嗣經雪霸國家公園管理處承辦人員認為廣豐企業社核銷之原始憑證總額超過100,000元，違反政府採購法之規定，而通知被告金慶仁，被告金慶仁報告被告李世進後，其二人於94年9月27日以電話聯絡被告吳盛貴，教導被告吳盛貴將施作金額拆為100,000元以下，且須開立為不同公司行號之發票，以便順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷，被告吳盛貴即取得如附表二編號2、3所示之不實發票，併廣豐企業社如附表二編號1之發票交予雪霸國家公園管理處，而將上開不實發票及其內容重新附入而登載於上開尖石鄉公所之函文，雪霸國家公園管理處因而於94年10月5日以營雪解字第0940002320號函覆收悉上開函文資料後，並依據該函文內容陸續核撥補助款，被告吳盛貴因而領得共194,000元之事實，為被告李世進、金慶仁、吳盛貴所不爭執，並經證人秋美玉、柯勝明於偵查時（見偵字第1586號卷二第204至206、26 3頁）證述明確，復有尖石鄉公所94年7月21日尖鄉農字第0943000748號函（含附件之支出機關分攤表、經費支出明細表）、雪霸國家公園管理處94年10月5日營雪解字第0940002320號函、附表二編號1至3所示之發票、雪霸國家公園管理處付款憑單（含「廠商供銷商品（勞務）統一發票資料清單」、受款人清單）、94年9月27日、94年10月7日通訊監察作業報告表（監聽譯文）在卷足資佐證（見偵字第1586號卷二第213至215、216至222、卷一第52、81至87頁），此部分事實，堪以認定。 (二)就上開事實，被告李世進、金慶仁均承認犯有公務員登載不實罪（見本院100年12月29日準備程序筆錄第3頁），被告吳盛貴承認犯有填製不實會計憑證罪（見本院100年11月24日準備程序筆錄第4、5頁、100年12月29日準備程序筆錄第3頁），然被告李世進、金慶仁否認有違反商業會計法，辯稱：不清楚吳盛貴開立之發票是否為實際承作人，也不清楚吳盛貴下游之承包商為何人云云（見本院上更㈠卷第208頁）；被告吳盛貴則否認有公務員登載不實，辯稱：伊只是依據鄉公所承辦人員之交代辦理云云（見本院100年11月24日準備程序筆錄第4頁）。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要（最高法院93年度台上字第535號判決意旨參照）。查：依上開94年9月27日監聽譯文所示，被告金慶仁與被告吳盛貴之通話中，明確告知吳盛貴因雪霸國家公園管理處通知不能這樣子請款，超過10萬元要公開招標，如果都是同一家公司也不行，並教導吳盛貴如果有3家公司，就開8萬、8萬、4萬，並一再說明要不同公司等語，之後被告李世進接聽電話，於電話中亦告知被告吳盛貴將20萬元分成3家廠商，一家不能超過10萬元等語，而被告吳盛貴於電話中則回稱：「我哪有那麼多公司」、「就弄2家給你」等語，有監聽譯文在卷可稽（見偵字第1586號卷一第81至83頁），足見被告李世進、金慶仁明知上開工程係由吳盛貴經營之廣豐企業社承作，仍要求並指導被告吳盛貴提出不同公司行號、金額低於100,00 0元之發票以辦理核銷，被告吳盛貴始因而依渠等之指示，尋得秋美玉、柯勝明協助後，提出如附表二編號2 、3所示不同行號所開立之不實發票，是被告李世進、金慶仁與被告吳盛貴就此填製不實會計憑證之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應無可疑。再者，被告吳盛貴明知上開工程款係向雪霸國家公園管理處請款，此由上開監聽譯文亦可佐證，是其就被告李世進、金慶仁等公務員於辦理請款過程中，勢必將請款廠商、請款金額及發票等資料登載於向雪霸國家公園管理處請款之相關公文書內一節，自無從諉為不知，其竟仍提供不實之發票以供辦理，其與被告李世進、金慶仁間就此公務員登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，亦堪認定（最高法院發回意旨二）。是被告李世進、金慶仁、吳盛貴上開所辯，均非足採。從而，被告李世進、金慶仁、吳盛貴此部分犯行，均堪認定。參、論罪科刑及撤銷改判之理由：一、新舊法比較適用： (一)查被告3人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下： 1、公務員定義部分：刑法第10條第2項關於公務員範圍之規定，修正前後規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。而經比較新舊法有關公務員定義之結果，新法對被告等並無較為有利。 2、共同正犯部分：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟被告等均非陰謀或預備共犯，故修正後之法律，對被告等並無較為有利。 3、身分犯部分：修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後同條項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除為配合刑法第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正為「實行」外，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較新舊法之結果，應以修正後刑法第31條第1項之規定較有利於被告等。 4、牽連犯部分：又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告等所為行使公務員登載不實文書及填製不實會計憑證等犯行，具有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告等所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。是比較新舊法之規定，應以被告等行為時之舊刑法較有利於被告等。 5、定執行刑部分：刑法第51條第5款有關數罪併罰定應執行之規定，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，修正前則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，比較修正前後刑法第51條第5款之規定，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告等。 6、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用有利於被告等之行為時法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。 (二)商業會計法部分：被告等行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣600,000元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第71條第1款之規定，以適用行為時即修正前商業會計法第71條第1款之規定，對被告等較為有利。二、論罪部分： (一)就事實(一)部分，核被告李世進、吳盛貴所為，均係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告李世進、吳盛貴所為公務員登載不實文書之低度行為（被告吳盛貴雖無公務員身分，然與有公務員身分之被告李世進共犯公務員登載不實罪，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。又被告李世進、吳盛貴利用不知情之溫晉誠將不實事項登載於公文書，為間接正犯），為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告李世進、吳盛貴就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告李世進雖非商業（廣豐企業社）負責人，然與有商業負責人身分之被告吳盛貴共犯填製不實會計憑證罪，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。被告李世進、吳盛貴填製之不實會計憑證雖有2張，惟係基於同一犯意而為，主觀上係其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪，是僅成立一罪。被告李世進、吳盛貴所犯上開行使公務員登載不實文書罪、填製不實會計憑證罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定，均從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷。 (二)就事實(二)部分，核被告李世進、金慶仁、吳盛貴所為，均係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告李世進、金慶仁、吳盛貴所為公務員登載不實文書之低度行為（被告吳盛貴雖無公務員身分，然與有公務員身分之被告李世進、金慶仁共犯公務員登載不實罪，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論），為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告李世進、金慶仁、吳盛貴就上開行使公務員登載不實文書犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（無證據證明秋美玉、柯勝明就被告李世進、金慶仁、吳盛貴上開行使公務員登載不實文書犯行部分有所知悉或參與）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內( 最高法院77年台上字第2135號判例參照)。被告李世進、金慶仁、吳盛貴與秋美玉、柯勝明間，就上開填製不實會計憑證之犯行部分，分別係在被告吳盛貴之居間串連下，為同一目的而分別從事此部分犯行，是其彼此間就此部分各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告李世進、金慶仁、吳盛貴雖非商業（達雁企業社、順發水電行）負責人，然分別與有商業負責人身分之秋美玉、柯勝明共犯填製不實會計憑證罪，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。被告李世進、金慶仁、吳盛貴填製之不實會計憑證雖有2張，惟係基於同一犯意而為，主觀上係其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪，是僅成立一罪。被告李世進、金慶仁、吳盛貴所犯上開行使公務員登載不實文書罪、填製不實會計憑證罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定，均從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷。 (三)被告李世進、吳盛貴所犯上開二次行使公務員載不實文書罪，前者係為清償尖石鄉公所積欠被告吳盛貴之款項，後者係為符合政府採購法規定而將施作金額拆為100,000元以下報銷，且二次犯行相隔1年左右，顯非出於同一概括犯意而為，是渠等所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。（最高法院發回意旨一） (四)公訴人起訴及追加起訴意旨雖未論及被告李世進、金慶仁上開填製不實會計憑證之犯行，及被告吳盛貴上開行使公務員登載不實文書犯行部分，然此部分與起訴或追加起訴之事實具有牽連犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得加以審究。三、原審以被告李世進、金慶仁、吳盛貴犯行使公務員登載不實文書罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告吳盛貴於調查局時供稱：「另132,700元是因為李世進積欠我91年度水蜜桃活動的工程款未支付，他要求我多開立發票金額，經報銷後將這筆錢抵付91年的工程款，我之所以會開立這些不實發票是李世進要求我做的」、「（李世進為何叫你額外開二張發票？）他說其中一筆是實際承做的長鑫廣告（即佑福企業社），另13萬多元是付我91年水蜜桃活動沒有付我的部分」、「是李世進要我這樣開發票的」等語（見他字第304號卷第15頁背面、23至25頁）；證人溫晉誠於偵查時亦證稱：「活動結束後吳盛貴有拿廣豐企業社開立的3張發票，金額分別是39,000元、150,100元、99,600元，合計為288,700元，前來鄉公所給課長李世進核銷，李世進再拿給我製作黏貼憑證進行報銷」等語（見他字第304號卷第66 頁），足認被告李世進與被告吳盛貴間，就填製如該附表一編號2、3所示不實發票之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，被告李世進雖非廣豐企業社之負責人，惟與負責人吳盛貴就此填製不實會計憑證犯行部分，依修正前刑法第31條第1項之規定仍應論以共犯，原審漏未以審認，容有未合。⑵依據卷附監聽譯文所示，係由被告李世進、金慶仁要求並指導被告吳盛貴提出不同公司行號之發票以辦理核銷，被告吳盛貴因而依渠等之指示，向秋美玉、柯勝明取得如附表二編號2 、3所示之不實發票辦理核銷，是被告李世進、金慶仁、吳盛貴與秋美玉、柯勝明間，就此填製不實會計憑證之犯行，各有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，而被告李世進、金慶仁、吳盛貴雖非達雁企業社、順發水電行負責人，然與有負責人秋美玉、柯勝明共同實施，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共犯論等情，有如前述，原審就被告李世進、金慶仁此填製不實會計憑證犯行，漏未審認，亦有未洽。⑶被告李世進、吳盛貴所犯上開二次行使公務員登載不實文書罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，原審認渠等係基於概括犯意而為，論以連續犯，亦有未合。⑷依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依該條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，始應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。被告金慶仁所犯刑法第216條、第213條之罪，其法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，並非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，原審判處被告金慶仁有期徒刑1年，依上開減刑條例減為有期徒刑6月，竟諭知易科罰金，顯非適法。檢察官提起上訴，指稱被告李世進、吳盛貴所犯上開二次犯行，應非在同一概括犯意下所為，無連續犯關係等語，為有理由；被告吳盛貴上訴意旨以原審量刑過重云云，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。四、爰審酌被告李世進、金慶仁、吳盛貴之品行、智識程度，被告李世進、金慶仁身為公務員均不知依法行政，為行政上便宜行事而觸犯本件犯行之犯罪動機、目的及手段，犯罪後坦承事實經過之態度，被告吳盛貴為請領工程款，始配合被告李世進、金慶仁之指示而為本件犯行之犯罪動機、目的及手段，犯後亦坦承事實經過之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告李世進、金慶仁、吳盛貴三人前開犯罪時間，均係於96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，併就被告李世進、吳盛貴部分，定其應執行之刑。末查，被告李世進、金慶仁前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告吳盛貴前於94年間，因妨害自由、妨害公務案件，分別經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑5月、6月確定，並經裁定應執行有期徒刑10月確定，於95年3月17日易科罰金執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，渠等因一時失慮致觸犯本件犯行，經此偵審程序併科刑判決後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併予宣告被告李世進、吳盛貴各緩刑3年、被告金慶仁緩刑2年，以啟自新。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另略以： (一)尖石鄉公所於93年6月間辦理93年水蜜桃祭活動時，被告李世進明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」項下之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅、單位牌，已發包予其指定由陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款為 117,100元，為了抵銷積欠吳盛貴之款項，竟與吳盛貴共同基於詐取財物之犯意聯絡，由被告吳盛貴製作內容不實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,100元、99,600 元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業，據此向尖石鄉公所詐取不法所得249,700元。因認被告李世進、吳盛貴此部分另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。 (二)被告李世進、金慶仁明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟基於圖利他人之犯意，未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行指定廣豐企業社承做活動場地佈置工程（包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程）。迨94年水蜜桃祭活動結束後，因需辦理費用核銷，被告李世進、金慶仁知悉本次活動由被告吳盛貴所承作之工程費用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之200,000元經費，又基於圖利他人之犯意聯絡，由被告李世進指示被告金慶仁將上開雪霸國家公園管理處之200,000元補助款，全數由被告吳盛貴所經營之廣豐企業社請領，被告吳盛貴遂於94年7、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付4張（起訴書及補充理由書誤為3張）由廣豐企業社所開立之內容不實發票（金額合計200,000元）予被告李世進、金慶仁，再由被告金慶仁據以製作內容不實之經費分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成果報告等公文書，持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費。嗣經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定而予以退回，被告李世進、金慶仁乃告知被告吳盛貴為了迴避政府採購法限制，應提供100,000元以下之不同公司行號發票，方得持向雪霸國家公園管理處核銷。被告吳盛貴得知後，經由達雁企業社負責人秋美玉、順發水電行實際負責人柯勝明取得如附表二編號2、3所示之不實發票、併同廣豐企業社之發票及上揭被告李世進、金慶仁製作之不實公文書，再行提出於雪霸國家公園管理處，使雪霸國家公園管理處承辦人員形式上審查認為真正，而撥付補助款予廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電行（金額：39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元），被告吳盛貴亦因此獲得不法利益共計32,380元【（原補助款為200,000元，因被告吳盛貴誤寫發票上之大寫金額而僅請領得194,000元；被告吳盛貴承作本次活動場地佈置支出之成本為144,160元，廣豐企業社營業項目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年同業利潤標準所列其他一般土木工程同業淨利潤為百分之9，則被告吳盛貴因承作該工程之合理利潤為17,460元（194,000×0.09=17,460 ）。從而，被告吳盛貴所獲得之不法利益為32,380元（計算式為194,000-144,160-17,460=32,380）】。因認被告李世進、金慶仁此部分另涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物、第6條第1項第4款之圖利罪嫌；被吳盛貴另涉有貪污罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。 (三)被告李世進明知被告吳盛貴於尖石鄉94年水蜜桃祭活動所承作之場地佈置費用，已獲雪霸國家公園管理處補助，竟為重複請領場地佈置費用，而與被告吳盛貴基於詐取財物之犯意聯絡，於94年7、8月間，在尖石鄉公所，由被告吳盛貴提供從未實際施作，金額69,600元之統一發票（品名：帳棚，如附表二編號4）予被告李世進，使不知情之尖石鄉公所會計、財務稽核承辦人員陷於錯誤，而製作內容不實之經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，使被告吳盛貴因此向尖石鄉公所詐得69,600元。因認被告李世進、吳盛貴另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物、第6條第1項第4款之圖利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例意旨足資參照。次按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決要旨參照），換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件，必須有主觀上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤。再按貪污治罪條例第6 條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號判決意旨參照）。三、公訴人認被告李世進、金慶仁、吳盛貴涉有前揭之罪嫌，無非以被告李世進、被告金慶仁、被告吳盛貴、證人柯勝明、證人秋美玉、證人徐昌鵬、證人溫飛卿、證人游仁正等人於調查局、偵查中之供述；「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」實施計畫、「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支出傳票、尖石鄉公所農業課技士金慶仁95年9月28日簽文資料（含附件）、順發水電行開立予尖石鄉公所發票（時間94年7月1日；金額94,416元；品名：水電工程；票號GZ00000000）、94年7月10日估價單、施工照片、新竹縣尖石鄉公所提供支票存根、新竹縣尖石鄉公所94年7月21日尖鄉農字第0943000748 號函（含附件）、內政部營建署雪霸國家公園管理處94年10月5日營雪解字第0940002320號函、內政部營建署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票、廣豐企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9月3日；金額85,000元，品名：拱門、椅子、舞臺；票號HZ00000000 ）、達雁企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年；金額70,000元；品名：棚架；票號HZ00000000）、順發水電行開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9月30日；金額39,000元，品名：縣產銷班招牌；票號HZ00000000）、廣豐企業社開立予尖石鄉公所發票（時間94年；金額69,600元，品名：帳棚；票號HZ00000000）、廣豐企業社所有合作金庫銀行竹東分行帳戶（帳號0000000000000）存款明細資料、順發水電行所有橫山地區農會帳戶（帳號0000000000000）存款明細暨傳票資料等文件影本各1份及通訊監察譯文暨光碟各1份等為其主要論據。四、經查： (一)本件訊據被告李世進於原審時，雖曾坦承上開所載之全部犯行，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。被告李世進於原審96年1月9日準備程序時曾稱：「（請為本件認罪之陳述？）起訴書記載的事實沒有錯，這些事情我有做，我是有交代承辦人員金先生辦理，可是就法令上我認為是沒有詐領的，我沒有獲得任何的好處」等語（見原審卷一第30頁）；於原審96年9月11日準備程序及本院前審審理中均稱：「（最後陳述？）對檢察官部分我沒有意見，因為歷年來我們鄉公所承辦活動都是如此辦理，但是我不知道這樣會觸犯法律，這些年來也沒有人跟我講，會觸犯法律部分，我感到很抱歉，希望檢察官和庭上給我自新的機會」、「（為何不依照政府採購法公開招標？）我們依照前例來辦理。分項分出去辦理。我們前例沒有採購法，採購法90幾年以後才有，我們就是按照前例辦理。在我們鄉鎮公所真正研究採購法的是工程部分，我們農業只管農業部份，一些活動也都是依照前例辦理，我們不是主辦工程，工程才很詳細採購法，我們其他業務單位沒有很詳細」等語（見原審卷一第92頁、本院上訴卷第78頁），被告李世進之辯護人亦為被告辯護稱：雖然規避政府採購，但只是依據行政陋習，伊沒有獲得任何的好處，並不是其他共犯所稱的主謀，而相關的款項也沒有入到被告的帳戶等語。是被告李世進雖曾為全部認罪之陳述，然綜觀被告李世進所述，其僅係對起訴書所載之犯罪事實全部不爭執，然對於其被訴違反貪污治罪條例部分，則有爭執其未圖利他人，自身亦未詐領財物且無犯意，是被告李世進之陳述是否確為自白仍有疑義，縱認被告李世進已自白利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 (二)上開公訴意旨(一)部分：被告吳盛貴之廣豐企業社於93年水蜜桃祭活動中，實際僅負責承作文宣旗及刻字部分，金額為39,000元，其他為陳慶銘之佑福企業社所施作，被告吳盛貴卻依被告李世進之指示，除以廣豐企業社名義開立如附表一編號1所示39,000元之發票1紙外，另填製不實之如附表一編號2、3所示，金額分別為150,100元、99,600元之發票2紙，一同持向尖石鄉公所請款之事實，固據被告李世進、吳盛貴所坦承，然渠等否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：被告吳盛貴係因在91年有施作尖石鄉公所之工程，鄉公所還積欠132,000元未清償，被告吳盛貴詢問被告李世進後，被告李世進指示於93年水蜜桃祭活動費用中同時請款，而佑福企業社負責人陳慶銘當時有答應被告吳盛貴代為請款，因此並無詐取公款的情形，是行政上請款的疏失等語。查： 1、被告吳盛貴代佑福企業社領款之事實，業據證人陳慶銘於偵查及原審時證述屬實，其於偵查時證稱：「93年間，吳盛貴突然打電話給我，說他是廣豐，我以為是另一家廣告公會理事長的公司廣豐，他說要幫我領這筆錢，我後來才知道他不是我以為的那家廣豐」等語（見他字第304號卷第99頁），其於原審時證稱：「（問：有無承作2004年尖石鄉水蜜桃祭活動接龍帳、長桌相關工程？）有」、「（問：總工程款？）確實金額我忘記了，大約100,000多元」、「如果用收據的方式核銷的話，就不用營業稅，本件就是117,100元，沒有含稅」、「（問：本件工程款是否有請領？）後來是吳盛貴給我的」、「（問：為何吳盛貴會幫你領款？）有一次吳盛貴打電話給我，說他是廣豐，我以為是我認識的廣豐，是我們廣告公會的楊理事長，我就說好，還跟他說謝謝，當時我並不認識在庭的吳盛貴」、「（問：時間？）忘記了」、「（問：後來吳盛貴為何把錢給你？）後來我有一個同行張桂正告訴我說，廣豐並不是我認識的廣豐，而是指吳盛貴，我有跟吳盛貴追過1次還是2次，但是他說他的錢也沒有領到。後來有一天傍晚5、6點，我記得他拿了100,000多元給我，我當然很高興，所以沒有追究確實的金額，因為已經隔了很久，錢能夠拿回來我已經很高興」、「（問：是現金還是開票？）現金」等語（見原審第924號卷第312至313頁），是依證人陳慶銘上開證述，被告吳盛貴確於領款前有向佑福企業社負責人陳慶銘表示欲代為向尖石鄉公所請款，其並不知悉陳慶銘係誤認而表示同意，被告吳盛貴事後並已將請得款項交給證人陳慶銘之事實，洵堪認定，被告吳盛貴此部分辯解，應可採信。 2、關於尖石鄉公所於91年間，是否積欠吳盛貴工程款132,000 元一節，被告吳盛貴於偵訊時即供稱：「我每年都有向李世進要91年的水蜜桃祭活動的費用，大約在93年8月份時，因為我向李世進催討91年水蜜桃祭活動的工程款時，李世進向我表示93年水蜜桃祭活動應該會有結餘，因此在93年9月間我去李世進辦公室時，李世進給我長鑫廣告的估價單，然後當場要我依長鑫廣告的估價單所施作工程項目開立發票，並將其中的單價提高，作為報銷請款之用，事後這249,700元與我實際承做的工程款39,000元，共計288,700元都是存入廣豐企業社的帳戶，這些款項並沒有流入李世進的帳戶，而是李世進用來抵付積欠我的91年工程款」等語（見他字第304號卷第24頁），核與被告李世進於原審時所供：「（問：提示本院函查尖石鄉公所，為何91年度會積欠吳盛貴款項？）因為一些政府的補助款沒有下來」、「（問：既然政府的補助款沒有下來，為何在93、94年的『尖石鄉水蜜桃祭活動』經費下請款？）因為93年有剩餘的經費，而且我已經快要到五五專案，欠廠商的錢一定要付款，所以沒有注意到細節」、「（問：為何你要核准呢？）因為實際上我們鄉公所有欠吳盛貴錢」相符（見原審卷一第335、336頁）。又證人即尖石鄉公所農業課技士溫晉誠於本院時亦證稱：公所是有欠吳盛貴水蜜桃祭活動欠款，但不是伊承辦得，年份應該是91年，當時吳盛貴有來文，查他的欠款，應該有10幾萬。吳盛貴是有來文，因為伊不是當時的承辦人，所以就簽請課長、主計單位去查。這個錢伊沒有支付，因為伊不是承辦人等語（見本院上更㈠字卷第200、201頁），且尖石鄉公所財政課於91年7月至91年12月之支票簿存根，並無廣豐企業社請領 132,000元之支出紀錄一節，並有尖石鄉公所於97年5月9日尖鄉政字第0970003257號函在卷可參（見原審卷一第234、 235頁）。而被告吳盛貴之廣豐企業社確曾分別於92年9月8 日、93年2月18日去函尖石鄉公所，追討尖石鄉公所於91年7月6、7日舉辦水蜜桃之旅活動時，廣豐企業社於活動現場搭設棚架、桌椅等工程款項共計132,000元之事實，復有廣豐企業社催款函文及所檢附之91年7、8月份、金額132,000元之發票在卷可稽（見原審卷一第145至147頁）。又經本院向法務部調查局新竹縣調查站調閱新竹縣尖石鄉公所有關「91年度新竹縣高冷魚香鱒、尖石鄉水蜜桃暨生態人文之旅」之資料，該站於99年7月26日以新肅（1）字第09958016250號函檢送之相關資料內，確有附於卷內未付款之132,000元之廣豐企業社統一發票粘貼於尖石鄉公所粘貼憑證用紙上可稽（有付訖者有領款人蓋章，該132,000元之廣豐企業社統一發票粘貼於尖石鄉公所粘貼憑證用紙上並無領訖章）（見本院上更㈠字卷第157、181至184頁）。且若被告李世進、吳盛貴確有共同詐取財物之故意，則渠等逕由被告吳盛貴開立不實發票，交由被告李世進登載於所掌文書之相關憑證，執以行使請款即可，何須大費周章由被告吳盛貴於事前先後二次發函予尖石鄉公所催討款項。綜上足認尖石鄉公所於91 年間，應確有積欠廣豐企業社工程款132,000元尚未給付之事實。 3、檢察官上訴意旨指稱：⑴依證人陳慶銘於偵查及原審時所述，其與被告吳盛貴並不相識，怎可能讓被告吳盛貴代為請領款項，且被告吳盛貴領款後未立即返還陳慶銘，至案發後始還款，顯見其並無歸還之意，被告吳盛貴辯稱：有取得陳慶銘同意代為領款云云，並不足採。⑵僅以被告吳盛貴經營廣豐企業社單方面出具之催款函、發票，何能證明尖石鄉公所有積欠被告吳盛貴上開款項。且被告吳盛貴於偵查時或稱93年間請領之上開款項係為折抵91年之欠款云云，或稱94年間向尖石鄉公所請領帳棚費用696,000元，是要折抵91年間的一半欠款云云，所辯前後矛盾，所辯不足採信云云。然查：⑴陳慶銘係因誤認被告吳盛貴為其所熟識之另一家廣豐公司，始同意被告吳盛貴代為領款之事實，業據證人陳慶銘於偵查及原審時證述明確，有如前述，是證人陳慶銘並非明知與被告吳盛貴不相識，仍同意其代為領款，檢察官上訴意旨所指，已有誤會。至被告吳盛貴代陳慶銘領款之後，固未立即返還陳慶銘，然其延遲還款之原因不一而足，亦難據以推論被告吳盛貴自始有何對尖石鄉公所詐取財物之故意。⑵除廣豐企業社於92、93年間分別出具之催款函、發票外，綜合證人溫晉誠之證述、尖石鄉公所之函覆及本院函請法務部調查局新竹縣調查站檢送之相關資料等，足認尖石鄉公所於91年間，確有積欠被告吳盛貴上開款項等情，亦如前述，是並非僅以廣豐企業社單方面出具之催款函、發票即為認定。又被告吳盛貴於94年間，向尖石鄉公所請領帳棚費用696,000元部分，係有實際施作之工程而請款（詳如下述），是其於偵查中縱曾陳稱上開帳棚費用696,000元，是要折抵91年間的一半欠款云云，或係因記憶有誤所致，亦非得執為不利被告之事證。 4、綜上所述，被告李世進、吳盛貴就請領上開93年水蜜桃祭活動之工程款項部分，其中39,000元部分係被告吳盛貴確實施作者，另117,100元部分，則係因代佑福企業社請款，浮報之132,600元部分，係因尖石鄉公所於91年度積欠被告吳盛貴經營之廣豐企業社工程款132,000元（差額600元應為計算之誤差），被告李世進、吳盛貴係為解決上開欠款，便宜行事而填製不實之發票，逕行於核銷93年水蜜桃祭活動時一併請領，其所為固非適法（相關犯罪事實及罪名如上開有罪部分），然被告李世進、吳盛貴主觀上並無為自己或他人不法利益之意圖，揆諸上開最高法院判決說明，尚難以利用職務上機會詐取財物罪相繩。 (三)上開公訴意旨(二)(三)部分：訊據被告李世進、金慶仁、吳盛貴固坦承於尖石鄉公所辦理94年水蜜桃祭活動時，由被告李世進指定廣豐企業社承做活動場地佈置工程，活動結束後，因需辦理費用核銷，被告吳盛貴以其經營之廣豐企業社所開立總金額為200,000元之發票4張予金慶仁，被告金慶仁據以登載於94年7月21日尖石鄉公所尖鄉農字第0943000748號函及相關附件公文書而發函予雪霸國家公園管理處，申請核發補助款，嗣經雪霸國家公園管理處承辦人員認為廣豐企業社核銷之原始憑證總額超過 100,000元，違反政府採購法之規定，而通知被告金慶仁，被告金慶仁報告被告李世進後，其二人以電話聯絡被告吳盛貴，教導被告吳盛貴將施作金額拆為100,000元以下，且須開立為不同公司行號之發票，以便順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷，被告吳盛貴經由秋美玉、柯勝明取得如附表二編號2、3所示之不實發票，併同廣豐企業社如附表二編號1 之發票交予雪霸國家公園管理處，而將上開不實發票及內容重新附入而登載於尖石鄉公所前開函文，雪霸國家公園管理處於94年10月5日以營雪解字第0940002320號函覆收悉上開函文資料後，依據該函文資料陸續核撥補助款，被告吳盛貴因而領得共194,000元；及被告吳盛貴另自尖石鄉公所請領 696,000元工程款等事實，惟均否任何有圖利或詐取財物之犯行，被告李世進辯稱：因伊非工程單位，對政府採購法之規定並非瞭解，於辦理94年水蜜桃祭活動時，均係援引前例分項自辦等語；被告金慶仁辯稱：伊到職前相關活動之承辦廠商即已決定，伊到職後僅係依課長李世進之指示辦理核銷單據等語；被告吳盛貴辯稱：伊並無虛報或提高單價，伊報的金額是由總數來看的。伊支付給下包的金額應該有220,000多元，與伊請領的總金額只差40,000元，且還有稅額的部分，實際差距應該只有30,000元左右，年度尚有營業稅3%及監工職務的報酬等，且施工本來就要有利潤，伊請領的金額應該是相當合理的。至於發票上單價部分，只是隨意寫的，但總金額是正確的等語。經查： 1、按機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購，政府採購法第14條有明文規定。而被告李世進明知94年水蜜桃祭之活動場地佈置費，預算已超過100,000元，卻未經任何簽核作業，亦未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動場地佈置，逕行指定被告吳盛貴之廣豐企業社承作，嗣後被告李世進、金慶仁並要求被告吳盛貴將施作金額拆成100,000元以下核銷，已違反政府採購法之規定等事實，雖為被告三人所不否認，惟查：廣豐企業社於91年全年度，即多次承辦新竹縣尖石鄉公所之工程，其金額均未逾100,000元；及新竹縣尖石鄉公所自91年3月14日起至同年12月24日之各項支出，除於91年6月18日支付「金農友」有機肥料 548,270元、91年6月18日支付「科技水電」資材288,000元、91年8月14日支付「廣杰」工程款200,000元、91年8月14 日補助錦屏國小187,520元、91年9月2日支付「竹康」維修費101,298元、91年10月9日支付「盈碩」工程款254,000元、91年10月9日支付「廣杰」工程款55 8,000元、91年12月 13日支付「虹茂」制服款359,470元、91年12月13日支付盈碩工程款697,600元、91年12月24日補助「雲天寶」454,8 00元等十筆外，其餘各項支出均未逾100,000元；在支出金額未逾10萬元之各項中，其中於91年5月1日、7月3日、8月 14日、12月24日支付與「上進」、於91年8月14日支付與「俊益」、於91年12月24日支付與「雲天寶」之多項支出中，均係以不同之支出項目支付與同一家廠商等情，此分別有新竹縣尖石鄉公所提出廣豐企業社91年度承攬新竹縣尖石鄉公所工程資料、支出紀錄，及新竹縣尖石鄉公所自91年3月14 日起至同年12月24日止開立支票之紀錄影本在卷可查（見原審卷一第111至139頁）。再參以證人溫晉誠於偵查時證稱：93年度尖石鄉水蜜桃祭活動，係採用自辦的方式來辦理整個活動，所謂「自辦」即各課室自己去做負責的業務部分等語（見他字第304號卷第65頁），足見被告李世進辯稱：是援前例分項自辦等語，尚非子虛。是被告李世進雖有逕行指定廠商承作之事實，惟因其係援例分項自辦，尚難認其有何圖利之犯意。且被告李世進既係援例逕行分項自辦，則其與被告金慶仁於活動結束後辦理核銷時，雖違反政府採購法第14條將公告金額分批辦理，惟因廣豐企業社確有實際施作（詳如下述），復無證據證明被告3人從中獲取任何不法利益，自難以因違反政府採購法之規定，即可推認渠等有利用職務上之機會詐取財物或圖利之犯行。 2、94年水蜜桃祭活動中，廣豐企業社所承作之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、縣產銷班（招牌）、帳棚等細項（詳如附表二品名欄），全部均有實際施作之事實，有下列證人之證述可證： ⑴拱門、椅子、舞臺部分：證人郭仁松於原審時證稱：「（問：有無承作『2005尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有承作其中部分工程」、「（問：如何取得承作工程？）廣豐企業社吳先生打電話給我」、「（問：承作工程？）舞臺、拱門、桌椅」、「（問：承作工程總金額？）80,000多元」、「（問：吳盛貴有無把80,000多元交給你？）有」、「（問：現金或是支票？）吳盛貴之前說要支票，但我要現金，所以吳盛貴給我現金」、「（問：正確數額？）我不記得，因為我沒有記帳」、「（問：承作工程每個項目的數目是否記得？）拱門是1座、舞臺幾坪我忘記了」、「（問：拱門、舞臺、桌椅各自項目的金額為何？）拱門放2天，我只記得總金額80,000多元」、「（問：何時收到這筆款項？）做完過後差不多半個月左右，就是『尖石鄉水蜜桃祭活動』前2 天我去承作完成，施工完成過後差不多半個多月我就拿到錢，我承作外場的工程太多，正確時間忘記了」等語（見原審卷一第297頁背面至298頁）。 ⑵棚架、帳棚部分：證人彭永泉於原審時證稱：「（問：有無承作『2005年尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（問：如何拿到這個工程？）吳盛貴打電話叫我過去」、「（問：承作工程項目？）搭棚架」、「（問：搭幾個棚架？）確實數量我忘記了，時間已久，大約100多個」、「（問：施作工程總金額？）100,000多元」、「（問：工程款誰給你的？）吳盛貴」、「（問：提示本署95年度偵字第6634號卷內第5頁之請款單，是否你簽名的？）是的，我簽的」、「（問：票是否兌現？）有」、「（問：上述2張總金額是111,210元，有何意見？）應該以請款單上面所寫的金額為準」、「（問：提示95年度偵字第6799號卷第66頁以下照片，關於藍色帆布棚架是否也是你承作的？）是的，因為他們臨時要加，我是跟同行調來的，因為那個規格我沒有，我找1位劉姓先生調貨，但是整個工程是我承作的，所以吳盛貴整個工程款是給我，我再把錢給劉先生。劉先生的棚架1 格就要1,400元，價格是我的2倍」、「（問：在施工的時候，鄉公所有無派人跟你核對製作總共做幾個帳棚？）施工的時候有來看，但是沒有核對，因為我們不瞭解的地方也是要問他們怎麼擺設」、「（問：除了你講接連式帳棚部分，追加部分還有哪些？）舞台後面的部分還有帳篷，藍色的帳棚也是追加的」、「（問：追加部分何時完工？）也是活動之前完成」等語（見原審卷一第300頁背面至302頁）。 ⑶招牌部分：證人黃俊淵於原審時證稱：「（問：94年有無施作『尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（問：承作項目？）攤位前面的小招牌」、「（問：數量？）100多片，詳細數目我不記得、「（問：每片金額？）100多元」、「（問：工程總金額？）20,000多元」、「（問：如何拿到這個工程？）跟吳盛貴是朋友，他介紹的」、「（問：工程款拿到了嗎？）拿到了」、「（問：誰交給你的？）吳盛貴」、「（問：提示95年度偵字第6634號卷第3頁所附之收據，是否你簽名的？）是的，金額是22,950元，這是正確的」等語（見原審卷一第303至304頁）。 ⑷證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵於原審時，均經原審審判長告以具結義務及偽證罪之處罰後，命渠等朗讀結文後具結，渠等於明確理解偽證罪之處罰規定後，具結而為證述，而渠等僅係與被告吳盛貴有業務往來之廠商，與被告三人既非至親，又無深交，衡情當無甘冒偽證罪責而為虛偽證述之必要，且有證人彭永泉、黃俊淵之收據各1紙、彭永泉之請款單1紙（見偵字第6634號卷第3至5頁）在卷可佐，足認渠等上開證述，應確係屬實情，而堪採信。是廣豐企業社承作之94年水蜜桃祭之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、帳棚、縣產銷班（招牌）等細項，均全部有委託下包商施作，且廣豐企業社之下包商亦均已領得工程款。而依上開郭仁松、彭永泉、黃俊淵所證，廣豐企業商支付予下包商之工程款合計金額已逾210,000元，此尚未計算廣豐企業社應得之合理利潤，是被告吳盛貴於活動結束後，開立廣豐企業社之總金額為200,000元之發票4張，交付予被告金慶仁，由被告金慶仁據以登載於94年7月21日尖石鄉公所尖鄉農字第0943000748號函及相關附件公文書，持向雪霸國家公園管理處請款時（工程款超過200,000元部分，被告吳盛貴另向尖石鄉公所請領，詳如下述），尚難認有何填載不實會計憑證或公務員載不實文書之情事。（其後因雪霸國家公園管理處認上開請款，有違反政府採購法之情事而通知被告金慶仁，被告三人始另以附表二編號2、3所示不實發票重新向雪霸國家公園管理處請領而犯行使公務員登載不實文書、填製不實會計憑證罪部分，詳如上開有罪部分）。 ⑸至於上開工程款項，被告吳盛貴除提供發票予被告李世進、金慶仁向雪霸國家公園管理處請款外，雖另有填製廣豐企業社之發票（金額69,600元，品名：帳棚）向尖石鄉公所請款，惟被告吳盛貴於原審時供稱：「（問：實際上棚架金額是7萬多，為何重覆請款？）棚架部分金額確實是10幾萬元，是鄉公所支付一部分，雪霸國家公國管理處再補支付7萬多元」等語（見原審卷一第350頁），且證人郭仁松於原審時亦證稱：「（問：本次工程關於2尺、6尺的鐵桌，現場擺幾張？）150幾張」、「（問：鐵桌如何擺設？）帳棚和棚架的格數，幾乎一個帳棚一張鐵桌」等語（見原審卷一第299 頁背面至300頁），足見於活動現場所搭設之棚架（帳棚）應有約150餘個，而被告吳盛貴於向雪霸國家公園管理處請款之發票中，關棚架部分記載之數量（70個，見偵字第1586號卷一第22頁，如附表二編號2所示發票），與其向尖石鄉公所請款之發票記載之帳棚數量（87個，見偵字第1586號卷一第21頁，如附表二編號4所示發票），合計（157個）亦未明顯逾上開活動現場所搭設之棚架（帳棚）之數量範圍，是被告吳盛貴辯稱：棚架（帳棚）部分是因金額較多，而分為二筆分別向雪霸國家公園管理處及尖石鄉公所請領，亦非全然無據，自非得遽認被告吳盛貴就此部分係重複請款，而有詐取財物之犯行。 3、本件被告吳盛貴承作上開工程，自尖石鄉公所及雪霸國家公園管理處領得之工程款合計為263,600元（自尖石鄉公所領得69,600元，自雪霸國家公園領得194,000元），扣除被告吳盛貴給付其下包商即證人郭仁松之80,000餘元、證人彭永泉之111,210元、證人黃俊淵之22,950元，被告吳盛貴實際所得之工程款至多為49,440元，而廣豐企業社承作上開工程，扣除其成本（如支付下游廠商之工程款、人事、稅金等必要費用），如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，必於領取之工程款扣除成本及合理利潤後，如有額外多餘之利潤，始為「不法利益」。公訴人主張依92年度營造業同業利潤標準表所示，92年度其他一般土木工程淨利率為9％，是被告吳盛貴之合理利潤應僅有總工程款之9％云云，然此僅係營造業者之淨利率，而非超過該利率所得即為不法利益，蓋一般自然人或法人，於參與工程承包前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再為承包後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有，不得遽以營造業同業利潤標準作為本案該工程獲取之利潤，其理至明。參之本件被告實際所得之工程款約僅為49,440元，依一般社會標準，尚難謂非合理之利潤，自不能以推測或擬制之方法，而認定被告吳盛貴有獲取任何不法利益。 4、檢察官上訴意旨指稱：被告金慶仁知悉被告吳盛貴承作之工程款僅有180,000元至200,000元，卻容任被告吳盛貴以不實發票向雪霸國家公園及尖石鄉公所核銷，顯有圖利被告吳盛貴之主觀犯意。且由證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵之證述可知，被告吳盛貴報價已超過合理利潤範圍。又被告李世進明知被告吳盛貴已向雪霸國家公園請款，竟重複向尖石鄉公所請領69,600元，渠等以上開欺罔方式，重複請款，自屬詐取財物云云。然查：被告金慶仁於偵查時即供稱：當初叫廣豐作這項工程，但實際上有無施作伊並不清楚等語（見偵字第1586號卷二第322頁），被告金慶仁對於被告吳盛貴有無施作上開工程之情形既不清楚，其顯無從知悉被告吳盛貴實際工程款之金額為何，是檢察官上開所指，尚非有據。又依據證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵上開證述，渠等自被告吳盛貴處所收取之工程款項合計為214,160餘元，被告吳盛貴所請領之工程款扣除上開發放給下包廠商之款項後，其所得至多為49,440元，尚難認超過合理利潤，及棚架（帳棚）部分是因施作後之金額較多，而分為二筆分別向雪霸國家公園管理處及尖石鄉公所請領等情，均已如前述，檢察官仍執前詞而為指摘，並未提出其他積極證據證明被告等有此部分之犯行，其所述亦非足採。 5、綜上，被告李世進縱有違反政府採購法之規定，而將尖石鄉94年水蜜桃祭活動中之活動場地佈置工程，逕行指定被告吳盛貴之廣豐企業社承作，及與被告金慶仁未依政府採購法之規定，指導被告吳盛貴將工程款拆為100,000元以下以供核銷等情，惟按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，所謂「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思。依本案現有證據，僅能證明被告等有援引慣例、便宜行事致違背政府採購法之情事，而無法依被告等違反政府採購法之事實，即遽認被告等有以違反政府採購法之方式而積極圖取不法利益之意思。至檢察官所提之其他證據，固可證明被告李世進、金慶仁、吳盛貴有行使公務員登載不實文書、填製不實會計憑證等情事（詳如上開有罪部分），惟尚難據以證明被告等有何違反貪污治罪條例犯行。 (四)此外，查無其他積極證據足認被告三人有此部分公訴意旨所指之犯行，原應為此部分無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分，與前揭被告三人有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1、2款、第216條、第213條，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第55條後段、第51條第5款，修正前商業會計法第71條第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 13 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖鴻勳中華民國 101 年 3 月 13 日附錄本案論罪科刑法條刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣150,000 元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表一： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│尖石鄉公所│文宣│200支 │180元 │36,000元│39,000元│304號偵 │ │ │ │ │旗 │ │ │ │ │卷第32頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │刻字│ │ │3,000元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│85格 │1,600元 │136,000 │150,100 │304號偵 │ │ │ │ │加大│ │ │元 │元 │卷第33頁│ │ │ │ │型 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │日光│30組 │150元 │4,500元 │ │ │ │ │ │ │燈具│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │接龍│8格 │1,200元 │9,600元 │ │ │ │ │ │ │帳 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │廣豐企業社│尖石鄉公所│攤位│120塊 │280元 │33,600元│99,600元│304號偵 │ │ │ │ │牌 │ │ │ │ │卷第34頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │塑膠│200張 │180元 │36,000元│ │ │ │ │ │ │圓椅│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │長桌│150張 │200元 │30,000元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘ 附表二： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│內政部營建│拱門│1 │ │30,000元│85,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第20頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │椅子│500張 │50元 │25,000元│ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │舞臺│1 │ │30,000元│ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │達雁企業社│內政部營建│棚架│70格 │1,000元 │70,000元│70,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第22頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │順發水電行│內政部營建│縣產│130個 │300元 │39,000元│39,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│銷班│ │ │ │ │卷第23頁│ │ │ │公園管理處│（招│ │ │ │ │ │ │ │ │ │牌）│ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │4 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│87 │800元 │69,600元│69,600元│1586號偵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷第21頁│ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘

臺灣高等法院100年度重上更(二)字第145號

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