臺灣高等法院 - 100年度金上重更(一)字第12號（銀行法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　 100年度金上重更(一)字第12號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃開源章意清上列二人共同選任辯護人　林穆弘律師楊美玲律師上　訴　人即　被　告　張家惠王和敏嚴文龍原名林文龍林美顏李佩思黃健中上六人共同選任辯護人　林穆弘律師上　訴　人即　被　告　李鴻睿許倩芬曾文彬郭寶燕林文賓林筠潔原名林秀貞張苑菱葉淑美上六人共同選任辯護人　莊佳樺律師莫詒文律師上　訴　人即　被　告　張瀞云被　　　告　李春美上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院95 年度重訴字第116號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10337號及移送併辦：99年度偵字第22418號至22422號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於黃開源、章意清、曾文彬、許倩芬、張家惠、嚴文龍、林文賓、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、林筠潔、葉淑美、張苑菱及李春美違反期貨交易法部分均撤銷。黃開源共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。章意清、曾文彬、許倩芬共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。曾文彬、許倩芬均緩刑貳年。張家惠、嚴文龍、林文賓共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；均緩刑貳年。王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、林筠潔、葉淑美、張苑菱共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，均緩刑貳年。李春美共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。其他(違反證券交易法部分)上訴駁回。事實一、黃開源與章意清二人與其他股東前於民國88年2月間合資設立總公司設於臺北市○○○路0段000號18樓Ｂ室之亨太管理顧問有限公司（以下簡稱「亨太公司」），由黃開源任董事長，章意清任常務董事，未經許可，從事外匯保證金交易，於89年3月28日為調查局查獲（黃開源因涉違反公司法，經原審法院於89年10月3日以89年度易字第1296號判處有期徒刑4月確定，於90年2月9日經易科罰金執行完畢；章意清則因違反期貨交易法案件，經原審法院以91年度簡字第821號判處有期徒刑5月，緩刑2年，上訴後，經原審法院於91年7 月31日以91年度簡上字第127號判決上訴駁回確定），嗣因故申請解散登記，於90年7月27日經台北市政府建設局准許在案，惟實際上仍繼續營業。旋黃開源改以張伯毅為登記負責人，於90年9月4日以同名再申請設立登記，經台北市政府於90年9月4日核准，實際上則由黃開源任實際負責人，嗣再由張伯毅將出資轉讓由張家惠承受，於91年8月29日推舉張家惠為公司董事及代表人，再於92年8月1日由張家惠將出資轉讓給黃開源承受，由黃開源任公司董事及公司代表人經台北市政府於92年8月12日准予變更登記在案，黃開源並自92 年9月1日起兼任台中分公司經理人，自92年9月8日起兼任高雄分公司經理人，迄法務部調查局台北市調處於92年12月11日對台北公司進行搜索、扣押為止。期間，黃開源先後僱用曾文彬(90年間起)擔任亨太公司顧問，巫鳳容（經原審判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，緩刑2年，嗣經撤回上訴而確定）係亨太公司協理，邱敏華（經原審判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，緩刑2年，嗣經撤回上訴而確定）、楊正（未到案，經原審法院通緝中）均係亨太公司經理，嚴文龍(自91年5、6月起)擔任亨太公司副理；王和敏(91 年至92年12月)、張瀞云、郭寶燕、孫嘉蔚、張烜輝、洪英豪、鄭景仁（孫嘉蔚、張烜輝、洪英豪、鄭景仁4人均經原審判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，各緩刑2年確定）、林美顏(89年12至92年底)、李鴻睿(89年7月至90年4月)與張鶴齡（經原審法院另為簡易判決處刑確定）、李佩思(自 88年至92年底)、黃健中(89年3月至90年3月底)及雷嘉珍（經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑2年確定）均係亨太公司業務員，許倩芬(88年至93年1月)與李春美 (90 年3月至92年底)係亨太公司設於臺中市○○路0段000號9樓之3之臺中分公司副總經理，林文賓(89年至92年底)係亨太公司臺中分公司經理，林筠潔(89年至92年底)、張苑菱 (91 年6月至92年4月)及葉淑美（91年6月至92年5月)係亨太公司臺中分公司業務員，洪智勝（未到案，經原審法院通緝中）係亨太公司設於高雄市○○○路000號18樓之1之高雄分公司副理。黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、嚴文龍、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美與巫鳳容、邱敏華、張鶴齡等人（下稱黃開源等人）均可得而知非經主管機關許可，不得經營期貨顧問及經理事業，另客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之外匯保證金交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受規範，而亨太公司營業項目並未包括經營期貨顧問事業或經理事業，竟仍自90年1月間起至92年8月間止，其等任職亨太公司期間，共同基於犯意聯絡，先後招攬許光男、蔡昀婷、林博仁、葉潮鯤、羅春花、楊碧芳、鍾佩君、林雅玲、謝采燕、吳雪瑛、黃合成、陳錫彥、廖宜彥、劉錦隆、林志洋、翁麗華、陳光輝、詹德全、謝茱、賴子平、郭中仁、張瑞德、張秀娟及徐必祿等不特定投資人，由黃開源等依亨達銀行提供之投資分析及投資組合建議等資料，分別對上開客戶提供外匯保證金交易之分析、建議，經客戶同意後，簽訂「財務顧問合約書」，並宣稱只要投資人匯款美金2萬元以上之保證金存入在庫克群島登記之亨達商業銀行（Hantec Commer cia l Bank，以下簡稱「亨達銀行」）設於香港亞洲商業銀行（Asia Commerical Bank）之亨達銀行帳戶（戶名：Hantec Financial Service（NZ）Ltd.，帳號：0000000000000 ）、香港匯豐銀行（The HongKong and ShanghaiBank Corpo ration Limited Dex Voeux Road CentralBranch ）之亨達銀行帳戶（帳號0000000000000），及西太平洋銀行（Westpac Banking Corporation）之亨達銀行帳戶（帳號：391536USD374001），再仲介客戶簽訂「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」，從事外匯保證金交易之期貨交易業務，約定由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員接受期貨交易委託單後，交付亨太公司人員執行，或由業務人員再授權亨達銀行人員下單操作外幣買賣(僅客戶郭仁中未授權，而由自己下單交易)，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（俗稱平倉），帳戶交易情形，則由亨達銀行定期結算餘額，據以與客戶原繳納之保證金額加減計算，前述結算資料，則由亨太公司寄送各該投資人，亨太公司則按客戶實際交易情形，支付招攬之業務人員傭金，而在臺灣從事招攬期貨交易投資人從事期貨交易，以非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業。茲將其等犯行分述如下：（一）黃開源於91年8月間，招攬客戶許光男簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，許光男並依黃開源之指示，於91年8月5日，匯款美金10萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，委由黃開源操作外匯保證金交易之保證金，但因黃開源操作失利，致許光男所繳之保證金不足，黃開源乃通知許光男補繳，許光男因而於同年11月14日再度匯款美金10萬元存入上開帳戶內，委由黃開源繼續代為操作。迨92年初，許光男接到對帳單始發現投資金額已全數虧損，要求黃開源說明操作及投資經過，黃開源則避不見面。（二）曾文彬於90年12月間，招攬客戶林博仁簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，林博仁並於91年1月24日，依曾文彬之指示，匯款美金10 萬元至國內指定銀行，再由亨太公司以林博仁之名義將款項轉存入亨達銀行設於WESTPAC BANKING之帳戶內，並於91年2月間，委託曾文彬代為操作外匯保證金交易。（三）張家惠於91年底及92年初，招攬客戶葉潮鯤簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，葉潮鯤並依張家惠之指示，分別於92年1月13日及92 年1月29日，以葉潮鯤及其子葉恆旭之名義，匯款美金106,998元及10萬元至亨達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託張家惠代為操作外匯保證金交易。（四）王和敏於91年12月間，招攬客戶林雅玲簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，林雅玲則依王和敏之指示，分別於91年12月31日，及92年6月5日，先後匯款5萬元及3萬元美金至亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，委託王和敏代為操作外匯保證金交易。（五）張瀞云於90年5月間，招攬客戶謝采燕簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，謝采燕因而依張瀞云之指示，先後匯款美金40萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，並委託張瀞云代為操作外匯保證金交易。迨90年底，謝采燕自亨太公司寄發之帳單中發現投資嚴重虧損，張瀞云竟再要求謝采燕補足不足之保證金，謝采燕唯恐投資全數損失，乃於90年12月27日，分別以楊福財及其本人之名義，匯款美金105,000元及美金45,000元存入亨達銀行設於WESTPAC BANKING帳戶內以補足保證金。但因張瀞云之操作持續虧損，遂向謝采燕表示，亨太公司將改派經理級人員代為操作，謝采燕乃重新與亨太公司簽約，改委託章意清及李佩思代為操作，致謝采燕遂再於91年10月21日，匯款美金40萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為外匯保證金交易之保證金，委託章意清、李佩思代為操作外匯保證金交易。（六）郭寶燕於91年8月間，招攬客戶黃合成簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，黃合成則依郭寶燕之指示，分別於91年9月26日，匯款美金11萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託郭寶燕代為操作外匯保證金交易。嗣因郭寶燕操作失當，致黃合成投資發生虧損，亨太公司乃改派鄭景仁及洪英豪為黃合成操作外匯保證金交易，但仍持續虧損。（七）林美顏於90年間，招攬客戶陳錫彥簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，陳錫彥則依林美顏之指示，於90年間不詳時間，匯款美金2萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託林美顏代為操作外匯保證金交易。（八）李鴻睿於91年4月間，招攬客戶廖宜彥簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，廖宜彥則依李鴻睿之指示，於91年4月29日，匯款美金10 萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託李鴻睿代為操作外匯保證金交易。（九）李佩思於90年1月間，招攬客戶翁麗華與黃健中簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，翁麗華則依李佩思之指示，於90年間不詳時間，匯款美金3萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託黃健中代為操作外匯保證金交易。但因黃健中操作失當，章意清去電向翁麗華表示願意親自代其操作外匯保證金交易，翁麗華乃於91年9月26日後，分別匯款美金5萬元及4萬元至亨達銀行上開帳戶內，委託章意清代為操作外匯保證金交易。（十）許倩芬於91年間，招攬客戶陳光輝簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，陳光輝則依許倩芬之指示，於92年2月25日，匯款美金10萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託許倩芬代為操作外匯保證金交易。許倩芬另於92年7月2日，招攬客戶詹德全簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，詹德全則依許倩芬之指示，於92年7月4日，匯款新臺幣340餘萬元存入亨太銀行設於誠泰商業銀行之帳戶內，再由該公司以詹德全之名義，將美金10萬元匯入亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託許倩芬代為操作外匯保證金交易。（十一）林文賓及林筠潔於90年1月17日，招攬客戶謝茱簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，謝茱則依林文賓及林筠潔之指示，於91年7月8日，匯款美金2萬元至亨達銀行設於AsiaCommer cial Bank之帳戶內，作為保證金，委託林文賓代為操作外匯保證金交易。林文賓及林筠潔另於92年1 月間，招攬客戶賴子平簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，賴子平則依林文賓之指示，於92年1月29日，匯款新臺幣150萬元存入亨太銀行設於玉山商業銀行之帳戶內，再由該公司以賴子平之名義，將款項轉匯亨達銀行設於Westpac Banking 之帳戶內，作為保證金，委託林文賓代為操作外匯保證金交易，但因操作不當，產生虧損，林文賓又要求賴子平補足保證金避免遭斷頭，賴子平遂於92年7 月22日再匯款美金29,000元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託林文賓代為操作外匯保證金交易。（十二）張苑菱於91年11月間，招攬客戶郭中仁簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，郭中仁則依張苑菱之指示，於91年11月11日，匯款新臺幣1,719,570元至亨太公司設於玉山商業銀行台中分行之帳戶，再由該公司以張苑菱之名義，匯款美金5萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託張苑菱代為操作外匯保證金交易。（十三）葉淑美於91年間，招攬客戶張瑞德簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，張瑞德則依葉淑美之指示，於91年6月5日，匯款新臺幣70萬元至亨太公司設於玉山商業銀行之帳戶，再由該公司以張苑菱之名義，匯款美金20,512.53元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank 之帳戶內，作為保證金，委託葉淑美代為操作外匯保證金交易。（十四）李春美係亨太公司台中分公司副總經理，與黃開源共同基於經營期貨顧問、經理事業之犯意聯絡，於台中分公司擔任教育訓練及財務分析之工作，並於91年間擔任台中分公司經理，督導所屬於91年度台中分公司招攬客戶在亨達商業銀行開戶存款淨入金及代客操作外匯保證金交易成交口數均列業務績效最高等級，績效甚佳。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述，因檢察官、被告黃開源等人及其等辯護人已於原審準備程序及審判程序時均表示無意見（見原審卷三第8頁反面、第9頁正面、第100頁正面至第134頁正面、第225頁反面至第250頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。二、又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，可作為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款亦有明文。本件，中央銀行外匯局92年12月29日台央外捌字第0000000000號函檢送自92年8月至94年4月止匯款至Hantec Financial Service(NZ) Ltd.帳戶之「國內匯款人彙總資料」、「國內匯款人明細資料」及該帳戶匯入國內之「國內受款人彙總資料」、「國內受款人明細資料」、「匯款類別及編號一覽表」、「幣別代碼表」、亨太公司基本資料查詢及簡介資料、組織表、亨太公司員工通訊錄、亨達商業銀行簡介、亨太公司企業管理規章、亨太公司業務部制度、亨太公司會議流程表、亨太公司會議記錄、亨太公司主管會議通知、亨太公司業績暨獎金分配報表、業績表、亨太公司買匯賣匯水單、業績競賽資料、92年日記帳資料、亨太公司會計憑證、亨太公司客戶買賣基金資料、亨太公司財務顧問合約書、亨太公司匯款資料、華南商業銀行南台中分行96年1月12日（96）華南中存字第六號函暨張瑞德帳戶（帳號：000000000000）於91年6月4日轉帳支出70萬元及對轉傳票影本、玉山銀行台中分行96年1月8日玉山台中字第00000000號函暨亨太公司台中分公司開戶資料(含約定書、印鑑卡)影本及開戶迄今往來交易明細、三信商業銀行股份有限公司96年1月5日三信銀管字第0000000號函暨賴子平甲存帳戶自89年至94年間之交易明細表、玉山銀行台中分行96年1月8日玉山台中字第00000000號函暨業務匯款專戶（帳號：0000000000000、營利事業統一編號：00000000A）91年1月1日至92年12月31日之交易往來明細、客戶基本資料查詢單、黃合成簽立之外匯保證金交易合約書2件、客戶權益聲明書1頁、亨太公司寄交聯絡資料3頁、對帳單77頁、亨達集團文宣資料19頁、亨達投資月刊41頁、亨太公司名片、信封資料4份及亨太公司寄交資料信封11頁，均係中央銀行外匯局、亨太公司人員業務上作成之紀錄或證明文書，依上開規定，得作為證據。壹、撤銷改判部分：一、上揭事實，業據上訴人即被告章意清、曾文彬、張家惠、嚴文龍、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美等人於本院前審審理中坦承上開受僱於亨太公司，從事期貨顧問事業之事實不諱（見本院上重訴卷三第134頁正面至第138頁反面、第250頁反面至第254頁反面），上訴人即被告黃開源於本院坦承有違反期貨交易法第112條第5款之犯行，惟辯稱：我在亨太公司僅係掛名負責人，公司都是鄧予立管控，我沒有資格處理公司業務，我沒有幫許光男操作，我也不是累犯等語(更一卷第121頁)。其辯護人另辯以：從他財產歸戶資料可看出，他沒有能力當這麼大公司的負責人，公司營運不是他決定云云。被告曾文彬、郭寶燕、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美之辯護人莫律師另辯以：六位被告都與客戶和解，也都認罪，依現行刑事訴訟採修復式正義，希給予自新的機會。被告張家惠、王和敏、嚴文龍、林美顏、李佩思、黃健中之辯護人林律師辯稱:期貨交易法是經濟刑法，所以要有意圖，明知與可得而知是不同層次，也不能因為職務關係就認為被告已可得而知期貨交易係違法行為，被告的行為可能都牽涉到簽約，簽約就是犯罪完成嗎，要有下單的動作，所有被告都不承認有下單，認定犯罪完成，這樣刑法會不會太擴張云云。經查： (一)亨太公司及台中分公司係於88年2月1日核准設立登記，代表人均為黃開源，章意清為股東，營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、房屋、土地仲介業等。嗣於90年7月間申請解散登記，經准許在案。嗣於90年9月間再以亨太公司名義，在同址申請設立登記，以張伯毅為代表人，繼於91年8 月間張家惠為董事長兼台中分公司經理人，再於92年8月間由黃開源承受吳漢明、張家惠股份，擔任亨太公司代表人兼台中分公司經理人，此有亨太公司案卷二份在卷可佐。又被告黃開源、章意清二人因涉犯期貨交易法等案件，於89年3月間為台北市調查處查獲，黃開源嗣經臺灣臺北地方法院於89年10月3日以89年度易字第1296號以違反公司法，判處有期徒刑4月，如易科罰金以3百元折算一日確定，有該案判決書及本院前案紀錄表可參；章意清則經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第821號以未經許可，擅自經營期貨經理及顧問事業，判處有期徒刑5月，緩刑2年，經上訴後，同院於89年12月31日以91年度簡上字第127號判決上訴駁回而確定，業經調臺灣臺北地方法院檢察署91年度執他字第3840號全卷核閱屬實。又證人張家惠於本院證稱：91年9月擔任亨太公司董事長，是因為我經濟拮据，黃開源說如果願意擔任掛名人頭，每個月補貼我3萬元，我不認識張伯毅，我只拿身分證去辦變更登記，我是90年初進入公司，擔任教育訓練，公司都是有持續經營，我在的期間，公司每天都有開門等語( 更一卷二第123頁)；證人黃開源於本院證稱：公司為何於90年7月間申請解散登記，於90年9月申請設立登記，我不清楚，我們是聽行政部小姐指示，期間公司應該有在營運等語( 更一卷三第81頁)。由上開事證可知，亨太公司雖於90年7 月間辦理解散登記，同年9月間再申請設立登記，但係於同一公司名稱，在同一地址設立，且解散登記與再申請設立登記期間，公司均持續在經營，並無業務中斷之情事，堪以認定。從而，檢察官起訴被告等自90年1月間起至92年8月間止，共同經營期貨顧問、經理事業，並不因期間亨太公司曾辦理解散登記，再申請設立登記，而認定係另行起意，核先敘明。 (二)上揭事實，業據被告章意清、曾文彬、張家惠、嚴文龍、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美等人於本院前審及本審中(本院更一卷二第121頁至122頁)坦承不諱外，並據同案被告巫鳳容、邱敏華、雷嘉珍、孫嘉蔚、張烜輝、洪英豪、鄭景仁等人於原審審理中供認不諱，核與被害人翁麗華、蔡盷婷、葉潮鯤、林雅玲、賴子平、張瑞德、張秀娟、許光男、陳福民、謝采燕、林博仁、吳雪瑛、鍾佩君、黃合成、林志洋、詹德全、謝茱、徐必祿、陳光輝、李齊益、郭中仁等人於本院前審準備程序中、被害人陳錫彥、廖宜彥等人於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）詢問時及被害人苗華田、蔡昀婷、李齊益、許光男、林博仁、葉潮鯤、羅春花、蔡智斌、翁麗華、楊碧芳、鍾佩君、林雅玲、謝采燕、吳雪瑛、黃合成、廖宜彥、陳錫彥、劉錦隆、林志洋、陳光輝、詹德全、謝茱、賴子平、郭中仁、張瑞德、張秀娟、徐必祿、蘇娟惠、徐志偉等人於原審審理中指訴情節相符（以上均見本院前審卷二第252頁正、反面、第300頁反面至第301頁反面、第318頁反面至第319頁反面，市調處卷一第 368頁至第370頁、第383頁、第38 4頁，原審卷五第76頁反面），並有中央銀行外匯局92年12月29日台央外捌字第0000000000號函暨自92年8月至94年4月止匯款至Hantec Financial Service(NZ) Ltd.帳戶之「國內匯款人彙總資料」、「國內匯款人明細資料」及該帳戶匯入國內之「國內受款人彙總資料」、「國內受款人明細資料」、「匯款類別及編號一覽表」、「幣別代碼表」（見市調處卷二第1頁至第98頁）、亨太公司基本資料查詢及簡介資料（市調處卷二第10 2頁至第115頁）、組織表（市調處卷二第116頁）、亨太公司員工通訊錄（市調處卷二第118頁至第122頁）、亨達商業銀行簡介（市調處卷二第124頁至第131頁）、亨太公司企業管理規章（市調處卷二第133頁至第140頁）、亨太公司業務部制度（市調處卷二第142頁至第149頁）、亨太公司會議流程表（市調處卷二第151頁至第163頁）、亨太公司會議記錄（市調處卷二第165頁至第209頁）、亨太公司主管會議通知（市調處卷二第211頁至第215頁）、亨太公司業績暨獎金分配報表（市調處卷二第217頁至第233頁）、業績表（市調處卷二第235頁至第250頁）、亨太公司買匯賣匯水單（市調處卷二第252頁至306頁）、業績競賽資料（市調處卷二第311頁至第313頁）、92年日記帳資料（市調處卷二第314頁反面至第328頁反面）、亨太公司會計憑證（市調處卷二第330頁至第333頁）、亨太公司客戶買賣基金資料（市調處卷二第334頁反面至第341頁反面）、亨太公司財務顧問合約書（市調處卷二第342頁反面、第361頁反面）、亨太公司匯款資料（市調處卷二第363頁至382頁）、華南商業銀行南台中分行96年1月12日（96）華南中存字第六號函暨張瑞德帳戶（帳號： 000000000000）於91年6月4日轉帳支出70萬元及對轉傳票影本（見原審卷二第204頁、第205頁）、玉山銀行台中分行96年1月8日玉山台中字第00000000號函暨亨太公司台中分公司開戶資料（含約定書、印鑑卡)影本及開戶迄今往來交易明細（見原審卷二第209頁）、三信商業銀行股份有限公司96 年1月5日三信銀管字第0000000號函暨賴子平甲存帳戶自89 年至94年間之交易明細表（見原審卷二第211頁至第219頁）、玉山銀行台中分行96年1月8日玉山台中字第00000000 號函暨業務匯款專戶（帳號：0000000000000、營利事業統一編號：00000000A）91年1月1日至92年12月31日之交易往來明細、客戶基本資料查詢單（見本院上訴卷二第22 1頁）各1件在卷可稽，亦有黃合成簽立之外匯保證金交易合約書2件、客戶權益聲明書1頁、亨太公司寄交聯絡資料3頁、對帳單77頁、亨達集團文宣資料19頁、亨達投資月刊41頁、亨太公司名片、信封資料4份及亨太公司寄交資料信封11頁扣案可資佐證。是被告章意清、曾文彬、張家惠、嚴文龍、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美等人於本院前審及本院審理中上揭自白確與事實相符。 (三)被告黃開源雖以前詞置辯。然查：證人許光男於原審審理中結證稱：「大約在匯款前三個月到半年期間，黃開源透過電話來找我，向我推銷外匯保證金之商品」、「推銷之後，他到我桃園平鎮市延平北路三段之公司來找我，當時我還沒有買，因為我對他不瞭解，直到幾個月與他電話聯繫後，我感覺他對金融商品很瞭解，很內行，我才想要試試看買一些，我第一次買了十萬元美金，黃開源有帶文件到我公司給我簽，簽完之後他就把文件帶回去，我就去銀行匯款」、「後來沒有幾個月，黃開源跟我說投資之款項快要斷頭，必須加碼，所以我就再加了十萬元美金」、「我是委託黃開源下單，交易的時候，他不會逐筆回報徵求我的同意」、「黃開源打電話給我，我要簽授權書給人家操作，我認為既然是黃開源來找我，我就想說授權他去操作」等語，並當庭指認被告黃開源即為代其操作外匯保證金交易之黃開源（見原審卷五第41頁至第43頁），及參以共同被告李鴻睿、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美於原審審理中均陳稱係依照黃開源指示處理事務等語，顯見被告黃開源確為亨太公司負責人，總理公司業務，並指示所屬人員對外招攬客戶及代為操作外匯保證金交易之人無訛。又被告黃開源雖稱鄧予立才是亨太公司負責人云云，提出臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第7號判決乙份，該判決固認定鄧予立為香港亨達集團之負責人，並為亨太公司之實際負責人，被告黃開源僅係業務員暨登記負責人而已，惟上開判決並非最高法院判例，本院並不受其認定之拘束，且本院依其聲請調閱鄧予立入出境資料，鄧予立於90年1月至92年底，固然幾乎每月均有入境1至2次，每次停留數日之情形(本院更一卷一第121頁至126頁)。惟被告黃開源係台灣地區登記負責人，且實際有指示公司人員處理事務，已認定如上，扣案之亨太公司組織表亦載明被告黃開源係董事長兼台灣地區執行董事(調查卷二第116頁)，鄧予立縱係亨達集團負責人，與亨太公司關係密切，且每月均有一、二次入境台灣，充其量僅能對亨太公司業務作政策式的指示，公司業務鉅細彌遺，仍須台灣地區負責人隨時決定處理，被告黃開源於原審亦供稱：業務員獎金的決定權在那些業務員的領導者的建議及我的手上等語(原審卷一第244頁反面)，可見一斑，是其上揭辯解，應係飭卸之詞，不足採信。 (四)關於被告等任職亨太公司之期間，被告黃健中供稱：其於89年3、4月進入公司，90年4月間離職乙節，業據其提出離職證明書乙份為憑，本院依其聲請函查其投保資料，勞工保險局於100年9月15日函復稱：亨太公司已於90年4月11日申報黃健中先生退保，並檢附投保資料乙份為證(本院更一卷一第130頁至132頁)，可以採信。又關於其餘被告在亨太公司之任職期間，於本院100年11月23日審理期日，被告張家惠供稱：我於90年1月進公司，92年底調查局搜索完，公司結束營業，應該是隔年離開；被告王和敏供稱：我到公司約1 年，是從91年11月起。被告嚴文龍供稱：我是90年任職，公司結束後離職；被告張瀞云供稱：我是90年3、4月進公司，90年9月初離職去唸書；被告郭寶燕供稱：我在90或91年任職，事發後離開；被告林美顏供稱：我是在89年12月任職，92年底離開；被告李鴻睿供稱：我89年7月進公司，90年4 月離職；被告李佩思供稱：我是88、89年中到公司，92年底離職；被告林文賓、林秀貞供稱：89年左右進入公司，92年離開；被告張苑菱供稱：91年6月到92年4月離職；被告葉淑美供稱：91年中進公司，92年5月離開；被告章意清供稱：88年10月到91年2月任職；被告李春美供稱：91年9月到92年離職等語(本院更一卷三第95頁至96頁)。其中，被告李佩思於調查站供稱：我於88年間進入亨太公司等語(調查站卷一第167頁反面)，被告李春美於偵查中供稱：於90年2、3月間起任職(93年度偵字第10337號卷第124頁)，與本院之供述不符，而其等於案發時記憶較清晰，應以先前之供述為可採外，其餘上開被告之供述，與其等於調查處之供述大致相符，亦與扣案台北員工通訊錄(調查卷一第244頁)相符。至被告林文賓、許倩芬於本院審判期日未到庭，依林文賓於調查站供稱：我於90年間到亨太公司擔任顧問，許倩芬偵查中供稱：自88年起至93年1月止任職(偵卷第128頁)，查無其他人事資料可參，爰依其等上開供述，認定其等任職期間。 (五)被告李春美於偵查中供稱：「自90年2、3月間至93年5止，在該公司台中分公司任職，一開始是實習的分析人員，後來成為財務分析師」、「負責行政諮詢及教育訓練的工作」、「我是領固定薪水，剛進該公司是每個月新臺幣二萬三千元，如有全勤則另外給全勤獎金二千元，我離職時公司所支付的薪水約有新臺幣四萬多元」（見93年度偵字第10337號偵查卷第124頁、第125頁），原審審理中供述：「我沒有招攬客戶作亨達銀行的存款，也沒有代客操作外匯保證金交易，我並不知道我被公司列為業務績效最高等級的事情，但是我知道公司有作模擬的試算資料」、「我沒有作評比業務員績效的事情」等語（見原審卷一第169頁背面），及在本院前審審理中供述：伊只是負責教育訓練，並未參與公司其他業務等語（見本院上訴卷三第140頁正面），於本審供稱：我在台中分公司做教育訓練，91年底尾牙頒績效獎金沒有收到等語(更一卷三第100頁反面)。惟亨太公司於91年終尾牙有辦百萬經理、業績冠軍等比賽，有卷附提案申請書及百萬獎金名冊各乙份在卷可稽(調查卷二第332頁、333頁)，證人黃開源於本院亦證稱：我只知道是個比賽等語(本院更一卷三第81頁反面)，可知確有斯項比賽。又依業績暨獎金分配報表(調查卷二證據十五)，被告李春美於91年，在交易口數 (Turnover)及淨入金(Net Margin)排行榜均列第一，經理組亦名列第一。又依扣案亨太公司企業管理規章(同上卷證據十)，其中「業務部業續獎金暨昇遷辦法」規定，業績獎金係依累積交易獎金計算，薪級及職務亦同，月交易口數在70口以上始能升任副理、100口以上升經理、150口以上升副總經理。而被告李春美將組織表上記載，於90年2月15日起擔任副總，於上開比賽，亦以經理身分參與比賽，足認其確有從事招攬客戶投資之事務，其於偵查中亦供稱：後來成為財務分析師等語，所辯僅從事教育訓練，自不可採。 (六)被告章意清另辯稱：其於91年3月已離開亨太公司，不應被論以共犯罪責云云，依其所提出投保資料表(本院更一卷二第143頁)，其上記載被告章意清係於88年8月5日在亨太公司辦理投保，於91年2月7日退保。另依亨太公司92年10月25日之組織表(同卷第144頁)，未見其列名其上，所辯固非無據。惟依亨太公司案卷，被告章意清於亨太公司88年2月間成立時，即係原始股東之一，90年9月間重新登記後，改以其父章幹名義擔任股東，而章幹係12年12月21日出生，斯時已年近80，年紀老邁，可合理懷疑被告章意清係因前案關係，而改以其父章幹名義擔任股東，而實際上係其擁有亨太公司股權，其始能於離職後，繼續以股東身分處理客戶之事務。證人翁麗華於原審亦證稱：在調查處我說章意清是董事，李佩思是特助，黃健中是業務員，是依據他們實際向我接觸的過程等語(原審卷五第81頁)。另證稱：章意清有跟我說過，以後由她全權處理，我記得是在91年7月份的時候，她跟我說因為黃健中離職，所以接下來由她操作等語(同卷第211頁)。另證人謝采燕於原審證稱：外幣買賣有授權張瀞云代為操作，但他大概過了3個月就離職了，保證金交易部分有損失到最低的保證金，章意清說必須要把定存質借出來當作外匯保證金，她說亨太是她組織的公司，亨達是他們配合的銀行等語(原審卷五第27頁至29頁)，可知，縱被告章意清離職，其仍然是股東兼董事身分，且實際參與業務運作，自不能解免共犯之罪責。 (七)關於被告之辯護人林律師辯稱:期貨交易法是經濟刑法，所以要有意圖，明知與可得而知是不同層次，也不能因為職務關係，就認為被告已可得而知期貨易係違法行為云云。按刑法構成要件故意，依其要求之強度，可分為確定故意(明知)及不確定故意(可得而知)，如刑法第214條，行為人須「明知」為不實之事，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，始成立該條之罪，即將主觀構成要件限定為確定故意，處罰條文如無此一限定，則不確定故意亦包括在內。至於「意圖」則係除了構成要件故意外，針對某些類型犯罪，添加特別主觀構成要件要素，例如刑法第320條第1項之竊盜罪，行為人除了須有故意外，尚須有不法所有之意圖，始能成立該罪。查期貨交易法第112條第5款之罪，條文並未限定其主觀構成要件要素，更未列有「意圖」之主觀特別要件要素，則行為人縱僅有不確定故意，亦得成立該條之罪。本件，被告等人固不乏甫出社會，不知亨太公司未經許可經營期貨交易是否涉及不法，而欠缺確定故意，惟被告黃開源、章意清於89年間即因在亨太公司經營期貨顧問及經理事業，而遭起訴，章意清更經以違反期貨交易法判刑，已如上述。章意清在亨太公司多年，且有直接從事期貨業務，其他被告自可得而知該公司經營期貨顧問、經理事業係違法行為，而有不確定之故意。又本件固無證據足認被告等有直接下單從事外匯保證金交易，但被告等接受客戶委託，簽下授權書後，再交由亨達銀行人員下單操作，始完成整個期貨經理行為，具累積之因果關係，辯護人辯稱被告等僅有簽約行為，就被認定行為完成，是刑法擴張云云，自無可採。 (八)又被告等確有從事期貨顧問及經理事業，有扣案之集團簡介(調查卷二第124頁至131頁)、財務顧問合約書、定存合約、外匯保證金合約書(同上卷第342頁至361頁)可稽。又於偵查中，被告林文賓供稱：我是幫客戶蒐集理財資訊，客戶只要支付顧問費用即可等語(偵卷第120頁)、被告葉淑美供稱：黃開源叫我傳真投資資訊給張瑞德，他後來來公司，黃開源叫我拿合約給他簽等語(偵卷第161頁)、被告黃健中供稱：我擔任亨太公司台北分公司諮詢顧問，工作內容是蒐集報章雜誌的金融資訊，提供給需要的客戶諮詢等語(偵卷第165頁)、被告李佩思供稱：我擔任秘書，工作內容為文書處理包括打字，翻譯經濟資訊，偶而黃開源會交代我傳真資料給客戶或和客戶約見面等語(偵卷第170頁)、被告李鴻睿供稱擔任諮詢顧問，工作內容是黃開源有提供一些客戶名單給我聯絡，如果客戶有興趣，就提供投資理財資訊給客戶參考等語(偵卷第209頁)、被告林美顏供稱：自89年12月起至92年間，擔任秘書，92年起我不再擔任秘書負責幫施重明蒐集資料及辦理理財講座等事宜(偵卷第213頁)、被告郭寶燕供稱：在該公司擔任理財顧問，開始是章意清，後來鄭景仁問我要不要幫他忙，我就幫他做事，他會叫我傳真剪報資料給客戶或朋友，幫忙聯絡客戶見面的時間，工作地點仍然在亨太公司裡面，我當時有和鄭景仁一起拜訪黃合成等語(偵卷第219頁、220頁)。被告王和敏供稱：自91年初起至92年12月問止，擔任行政理。林雅玲所提出「亨達商業銀行有限公司外匯保證金交易合約」，是黃開源叫我在該合約上簽名，但我不知道該合約內容為何等語(偵卷第238頁、239頁)、被告林文龍供稱：詹任產經分析人主管是黃開源，我負責一些經濟指標數據的搜尋，再提出報告給黃開源。林雅玲所提出「亨達商業銀行有限公司外匯保證金合約」，當初黃開源拿來找我簽名，黃開源翻到哪裡，我就簽到那裡等語(偵卷第243頁、244頁)、被告張家惠供稱：90年底至92年底，我在該公司擔任協理。葉潮鯤經朋友介紹才到亨太公司了解投資情形，同時也和我認識，後來葉潮鯤會主動打電話給我問一些投資的資訊，我有以見證人身分，協助亨太公司與客戶謝采燕、吳雪瑛鍾佩君簽訂亨達商業銀行外匯保證金交易合約書等語( 偵卷第259頁、260頁)。證人葉潮鯤於原審供稱：張家惠跟我說國外投資的事情，我覺得有興趣，我就去張家惠的公司，是張家惠幫我處理，我沒有下外匯交易的單子，在簽約之初有授權給張家惠等語(原審卷五第48頁)，證人謝釆燕證稱：張瀞云先跟我介紹外幣買賣及定存，我有投資這兩樣商品，開戶文件是張瀞云所提供的，外幣買賣授權給張瀞云代為操作等語(原審卷五第77頁反面)。證人賴子平證稱：林文賓、林秀貞來找我們說亨達銀行在香港作外匯操作，說他們在臺灣有辦公室，他們當時自稱是裡面之職員，說要作外匯保證金交易，如果虧損就會停，我有設定停損點，保留八成本金，如果虧損超過兩成就應該要出場等語(原審卷五第106頁)。證人陳光輝證稱：許倩芬來找我，說他是一家外商銀行的代表，她來了好幾次，後來我才同意投資，印象中是一個授權她作外匯操作等語(原審卷五第213頁至215頁)。證人詹德全亦證稱：許倩芬打電話給我，之後有幾次電話往返，然後有見面及介紹商品及看型錄，並且有國外網站之資料，具體之商品名稱我不記得等語(原審卷五第233頁)。可知，被告等無論職稱是秘書、行政助理，均有從事蒐集財經資訊，打電話與客戶連絡，提供分析意見或建議，舉凡有關期貨交易之講習業務，游說客戶進行外匯保證金交易，甚至擔任簽合約之見證人或當事人，有分擔期貨顧問事業之部分行為。至期貨經理部分，除證人郭中仁於原審證稱：張苑菱介紹我從事外匯保證金交易，是我自己下單，沒有他人代為操作等語(原審卷五第112頁)，此部分不構成期貨經理事業外，其餘客戶均有簽授權書委由被告等操作，有卷附授權書可佐。被告等雖否認有親自操作之行為，然依事後交易明細等資料可知，被告等有再授權亨達銀行人員從事外匯保證金交易甚明，自不能解免未經許可，從事期貨經理事業之罪責。 (九)綜上所述，本件事證明確，被告黃開源等人上揭共同違反期貨交易法犯行，均堪認定，應予分別依法論科。二、比較新舊法部分： (一)按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。 (二)查被告黃開源等人犯後，罰金刑之計算單位及處罰、共同正犯、累犯（指被告黃開源部分）之規定均有修正： 1、罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。另95 年6月14日修正公佈刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。 2、共同正犯部分：刑法第28條共同正犯之規定，業已於94年1月7日修正，並於94年2月2日公布，95年7月1日施行；該條由2人以上共同「實施」犯罪之行為，修正限縮為共同「實行」犯罪之行為者，始成立共同正犯，排除預備犯及陰謀犯共同正犯之處罰，自屬行為後法律有變更，而非僅係文字修正（最高法院97年度台上字第1495號、96年度台上字第3773號等判決意旨參照）。 3、累犯部分：被告黃開源前因違反公司法案件，經原審法院於89年10月3日以89年度易字第1296號判處有期徒刑4月確定，於90年2月9日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，新法對被告黃開源而言並未有更為有利之情形，應逕依被告行為時即修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。 (三) 比較前述新、舊法變更之結果，罰金刑之最低度部分，裁判時法提高至新臺幣1,000元，較被告黃開源等人行為時之新臺幣900元不利，且其等無論依修正前或修正後之刑法，均為共同正犯（詳下述），裁判時法並無較為不利，又累犯不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，新法對被告黃開源而言並未有更為有利之情形，是綜合比較新舊法，且就罪刑不割裂適用之結果，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用前揭各該行為時法。 (四) 另犯罪在刑法前開修正施行前，而於施行後裁判，則其緩刑之宣告，應適用修正施行後（即新法）第74條之規定（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。三、論罪科刑部分： (一)按「外匯保證金交易」本係以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金交易契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。經查，由本案交易情形觀之：⑴客戶應先依合約規定，於亨達銀行銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由亨太公司依客戶指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金若干元為一個投資單位（即俗稱「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，亨太公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉；⑶亨太公司可依實際交易數額，依約收取傭金；⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，此有前述投資契約書之記載可查。故本件投資人與亨太公司所從事之交易，縱以「現貨」為金融商品交易，但實質上仍屬期貨交易法第3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範，是本件被告等人案所從事者並非「現貨外幣交易」，自應受期貨交易法規範，合先敘明。 (二)又所謂「期貨顧問事業」，期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。而關於期貨交易法第82條所指之「其他期貨服務事業」，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3 項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法第82條第3項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第2項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金交易契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3 條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範，此亦先後經證券暨期貨管理委員會於93年4月21日以台財證七字第0000000000號、行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0000000000號函示明確。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第112條第3款或同條第5款之規定處斷。故「其他期貨服務事業」係指期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外匯保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第2條第5款規定處罰。 (三)又經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業同法第82絛第1項亦定有明文。行為人如有違反同法第56條第1項之規定，或未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依同法第112絛第3款之規定處罰。 (四)查被告黃開源為亨太公司之負責人，由其僱用之共同被告章意清、曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美、李春美及另案被告巫鳳蓉、邱敏華、孫嘉蔚、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人，負責招攬客戶，提供相關期貨資訊及分析建議等供客戶作為交易參考，並以亨太公司名義與客戶簽定財務顧問合約及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，協助投資人在期貨商開戶，進而接受客戶進行外匯保證金交易之委託，再委由期貨商執行下單交易，藉此抽取傭金之利益，故被告黃開源等人所從事者，自屬經營期貨顧問及經理事業。惟依據期貨交易法第82條第1項規定，經營期貨顧問或期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，而亨太公司所示之營業登記項目，並不含期貨顧問或期貨經理事業在內，此有亨太公司登記資料1件在卷可查，並為被告黃開源等人所自承，是以被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美、李春美等人未經主管機關之許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨經理事業，核其等所為，均係違反期貨交易法第82條第1項之規定，應均論以違反期貨交易法第112條第3款、第5款之違反第56條第1項規定、未經許可經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪。至該條款處罰之對象，雖係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人，而所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。被告黃開源係亨太公司之負責人，本為公司之經營者，而被告黃開源僱用且指示之共同被告章意清、曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美、李春美及另案被告巫鳳蓉、邱敏華、孫嘉蔚、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人，共同從事招攬客戶、提供諮詢及開戶等服務，而從事期貨顧問事業及期貨經理事業，其等在上開起訴時間(90年1月間起至92年8月間止)內之任職期間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號判決參照)。本件，被告所犯期貨交易法第112條第5款之罪，係以「未經許可，擅自經營」為要件，而「經營」須於持續的時間，反覆實施所營事業之行為，此為立法者所預定。被告黃開源等人經營上開期貨顧問事業及期貨經理事業，經營行為本具反覆實施之性質，須由業務人員，持續開發客戶參與投資行為，合而為一個公司經營之行為，而屬集合犯性質之包括一罪，自無連續犯之適用。又被告等所犯上開期貨交易法第112條第3款、第5款之罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，僅論以情節較重之期貨交易法第112條第5款之罪名。起訴書雖未論及被告等犯期貨交易法第112條第3款之罪，惟起訴事實已敘及未經主管機關許可，從事期貨顧問及經理事業之事實，且二者有想像競合裁判上一罪關係，本院自得一併審判。末查，被告黃開源前因違反公司法案件，經原審法院於89年10月3日以 89年度易字第1296號判處有期徒刑4月確定，於90年2月9日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。 (五)原審審理結果，就被告黃開源等17人部分據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、被告黃開源未經許可經營期貨經理及顧問事業，性質上審屬集合犯，原審認係繼續犯，已有未合；( 二) 、被告等除犯期貨交易法第112條第5款之罪名外，併犯同法第112條第3款之罪名，原審未一併論列，亦有疏漏；( 三)、檢察官起訴被告等犯罪時間為90年1月間至92年8月間，而共同被告任職期間不一，有於90年1月以後始到職，或 92年8月前離職者，原審未加分別，一律認定在檢察官起訴期間內成立共犯，亦與事實不合；(四)、被告李春美違反期貨交易法部分應成立本件共犯，原審諭知無罪，亦有不當。被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美上訴，於本院否認有何違反期貨交易法之行為，核無理由。至檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告李春美部分，應成立違反期貨交易法之罪，核有理由。另主張被告章意清前於89年間已因違反期貨交易法前科，經原審法院判處有期徒刑5月，緩刑2年確定，其仍不知所警惕，短時間內再犯本件之罪，且參與本件犯行甚深，且事後亦未賠償被害人謝采燕損失，足見其毫無悔意，原審卻僅量處有期徒刑1年6月，並減為有期徒刑9月，其量刑顯然過輕等為由，指摘原判決不當。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法( 最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照)。查被告章意清於本院審理時亦坦承本件犯行（見本院卷上訴卷三第9 頁反面、第138頁反面、第139頁正面），且被告章意清於原審及本院前審審理中因賠償金額問題，雖未與被害人謝采燕、翁麗華達成民事和解，惟仍於原審與其他被害人蔡盷婷達成民事和解，業據被告章意清及被害人蔡盷婷於本院前審審理中供述明確（見本院上訴卷二第300頁反面、本院卷三第140頁正面），尚難認其並非毫無悔意，另徵諸原審量刑有期徒刑1年6月亦顯逾其前次違反期貨交易法所判處之有期徒刑5月，且本件亦未宣告緩刑，自難認本件原審量刑過輕，堪認本件原審量刑時已就上開事項加以審酌，核其量刑，並無不當，檢察官此部分上訴，核無理由。惟原判決關於被告等部分既有上開違誤，仍無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告黃開源為亨太公司之負責人，僱用被告章意清、曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美、李春美及另案被告巫鳳蓉、邱敏華、孫嘉蔚、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人，其等均可得而知未經許可，不得經營期貨顧問事業及經理事業，且其等多無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，為圖傭金利潤，竟放任營業人員從事期貨顧問事業及期貨經理事業，造成部分客戶嚴重損失，間接導致金融次序紊亂，並斟酌其等犯罪動機、目的、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如判決主文第二項至第六項所示之刑，以示懲儆。又被告章意清、曾文彬、許倩芬、張家惠、嚴文龍、林文賓、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、林筠潔、葉淑美、張苑菱之犯罪時間，均係於96年4月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定各減其宣告刑二分之一，而被告黃開源所宣告之刑已逾1年6月，依同條例第3條第1項第10款之規定，不予減刑。末查被告曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美、李春美等人前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，偶因一時疏忽，致罹刑章，惡性非重，且於本院審理中已分別與被害人林博仁、張秀娟、蔡盷婷、葉潮鯤、林雅玲、謝采燕、鍾佩君、黃合成、陳錫彥、廖宜彥、翁麗華、陳光輝、詹德全、謝茱、賴子平、郭中仁、張瑞德等人於達成民事和解（至被害人鍾佩君於本院準備程序中，雖到庭表示被告張瀞云迄今仍未賠償其損失，其不願意原諒被告張瀞云等語(見本院上訴卷二第301頁)，惟參諸上揭事實一、（六）所示，被害人鍾佩君係於91年3月間經另案被告楊正及孫嘉蔚招攬，而於91 年3月11日起至同年3月21日止，先後共匯款美金25萬元至亨達銀行帳戶，委託楊正及孫嘉蔚代為操作外匯保證金交易，被告張瀞云雖係楊正女朋友，惟縱認被害人鍾佩君於本院準備程序中供述楊正生病後，伊到公司找主管張家惠，張家惠就把案子交由被告張瀞云處理乙節屬實，然核其性質亦屬處理投資善後事宜，本件被告張瀞云既未招攬被害人鍾佩君投資期貨，亦未代其操作外匯保證金交易，自難認被告張瀞云應賠償被害人鍾佩君投資損失，附此敘明），亦據被害人林博仁、張秀娟、蔡盷婷、葉潮鯤、林雅玲、謝采燕、鍾佩君、黃合成、陳錫彥、廖宜彥、翁麗華、陳光輝、詹德全、謝茱、賴子平、郭中仁、張瑞德等人於本院準備程序中到庭或具狀（和解書、聲明書）表示願意原諒招攬其投資期貨之上揭被告等語（見本院上訴卷一第291頁、第310頁、本院上訴卷二第192頁至第201頁、第252頁正、反面、第300頁反面至第301頁反面、第318頁反面至第319頁反面、本院上訴卷三第143頁、第144頁、第152頁、第153頁），本件自92年底案發迄今，已近10年，被告曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林筠潔、張苑菱、葉淑美、李春美等人經此偵審教訓，心身飽受煎熬，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，均以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑二年，以啟自新。至被告黃開源係亨太公司負責人，配合香港亨達集團，在台成立亨太公司，擔任負責人，為圖私利，招攬業務人員，推銷風險甚大之保證金交易，致頗多客戶血本無歸，且其因經營公司登記範圍以外業務，而經法院判刑，已如上述，已知係違規經營，為貪圖厚利，仍繼續營業，於本件又係累犯，自不宜宣告緩刑。至被告章意清家中有失智母親及兒子待照顧，固據提出照片數紙為證(上院更一卷三上證七、八)，處境堪憐，惟其前因違反期貨交易法案件，經判處有期徒刑5 月，緩刑2年確定，已如上述，卻仍於91年9月間再接受翁麗華等人委任從事外匯保證金交易，不能認為經偵、審教訓，已知警愓，自不宜再宣告緩刑，併此敘明。四、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以： 1、被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、張瀞云、許倩芬、林文賓、林筠潔、林美顏、李佩思、張苑菱，分別指示客戶許光男、蔡昀婷、林博仁、葉潮鯤、羅春花、楊碧芳、謝采燕、吳雪瑛、陳光輝、謝茱、徐志偉、劉舜興、盧玉梅、李齊益將款項存入亨達銀行開設之上開帳戶內，作為外幣定期存款及活期存款，而收受存款，其中被告張苑菱並代客戶郭中仁代為匯款購買海外基金（AIG DKR RELATIVEVA LUE FUND）美金50萬元，因認渠等均共同違反銀行法第29條第1項之規定，而犯同法第125條第1項之罪嫌。 2、被告章意清、李佩思雖明知亨太公司未經證期會核准不得仲介海外基金等業務，竟自92年間起，向客戶推介認購未經證期會核准或核備由忠利國際有限公司所發行之海外基金「前景基金」，並由寰宇財顧公司支付佣金。因認被告章意清、李佩思均共同違反證券交易法第18條第1項之規定，而另涉犯同法第175條之罪嫌。（二）經查： 1、依銀行法第5條之1規定，所謂收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。如被告與客戶簽訂外匯保證金交易契約，約定客戶自行與銀行以外幣保證金方式為外幣交易，並授權公司之委任代理人操作，客戶既係以個人名義於銀行開立帳戶，公司受委任代為操作外幣保證金交易，並無收受款項或吸受資金之情，此部分與銀行法第29條所謂收受存款業務之情形有間，難論以銀行法第125條之罪，本院 92年度金上重更（二）字第3號判決可資參酌。查本件亨達銀行係在庫克群島註冊登記，為一境外銀行，有登記證影本一件在卷可稽（見原審卷一第124頁）。被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、張瀞云、許倩芬、林文賓、林筠潔、林美顏、李佩思、張苑菱固分別指示客戶許光男、蔡昀婷、林博仁、葉潮鯤、羅春花、楊碧芳、謝采燕、吳雪瑛、陳光輝、謝茱、徐志偉、劉舜興、盧玉梅、李齊益將款項存入亨達銀行開設之上開帳戶內，作為外幣定期存款及活期存款，然客戶均係以個人名義在亨達銀行開立帳戶，且客戶款項係匯入亨達銀行設於香港Asia Commerical Bank、The HongKong and Shanghai Bank Corporation Limited Dex Voeux Road Central Branch，及Wes tpac Banking Corporation之帳戶，並非亨太公司帳戶，收受客戶活期或定期之外幣存款者，均為亨達銀行，被告等人均為亨太公司之負責人或受雇人，並非亨達銀行之負責人或從業人員，換言之即非收受存款之行為負責人，亦無與客戶約定支付利息，並無保證獲利，亦告知客戶有投資風險，也未允諾給予高於本金之利息，況且客戶因委任亨太公司人員操作外匯保證金交易而提出之保證金，性質上並非存款，而係外幣保證金交易所需之投資資金支出行為，核與銀行法第29條第1項及第125條第3項之構成要件，尚屬有間。又起訴書所載被告林美顏招攬徐志偉、劉舜興及盧玉梅將資金匯至Asia Commercial Bank帳戶內從事外幣存款等情，惟卷內並無證人劉舜興及盧玉梅之證詞可參，而證人徐志偉於原審審理中結證稱：「對被告李美顏沒有印象，不認識」等語（見原審卷五第186頁反面）。另起訴書所載被告張苑菱協助客戶郭中仁代為匯款購買海外基金（AIG DKR RELATIVE VALUE FUND）美金50萬元部分，證人郭中仁於原審審理中結證稱：「至於基金部分，絕對不是張苑菱向我推薦，是香港寰宇資產顧問管理公司向我推薦」、「我是跟香港寰宇資產顧問管理公司一位邱瑞娟接觸，他不是亨太公司的人，因為透過亨達銀行可以獲得比較好之匯率，因為我要以美金計價去買海外基金，我是買AIG DKR之相對價值基金，這是寰宇公司在推銷的，不是亨太公司」等語（見原審卷【五】第110頁正、反面），則證人郭中仁購買海外基金應非透過被告張苑菱，起訴書此二部分所指，並無證據足以佐憑，恐有誤會。故公訴意旨所指被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、張瀞云、許倩芬、林文賓、林筠潔、林美顏、李佩思、張苑菱此部分違反銀行法第29條第1項，應論以同法第125條第1項之罪，容有未合。 2、公訴意旨所指之「前景基金」，係指卷附「前景投資儲蓄計畫（VISION）」（見市調處卷二第308頁）。依該計畫內容所載，為一定期定額外幣儲蓄計畫，發行機構為GENERALI忠利國際有限公司，並非亨太公司或亨達銀行。且依卷內資料所示，扣案之「前景投資儲蓄計畫（VISION）」僅為一說明內容之文宣廣告，並非合約書或其他足以表示一定用意之文件，法律性質上為共同基金或儲蓄型保單，仍有未明。況本案亦無證人指稱被告章意清或李佩思曾向其推薦「前景投資儲蓄計畫（VISION）」，甚至簽約執行，則公訴意旨指被告章意清、李佩思因對外推銷此產品而違反證券交易法第18條第1項，而犯同法第175條之罪，稍嫌速斷。原審因認公訴人認違反被告等人就此違反銀行法及證券交易法部分，與前揭違反期貨交易法部分，均有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知，核無不合，併此敘明。五、不另為免訴諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告章意清於91年5月間，透過蘇絹惠介紹認識客戶蔡昀婷後，招攬蔡昀婷，提供期貨顧問服務，蔡昀婷乃於91年5月10日分別以蔡昀婷及其母林麗玉之名義，匯款美金226,000元及美金115,000元，存入亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，承作1年期美金定期存款，俟定存到期後，蔡昀婷再透過亨太公司，向亨達商業銀行辦理解約，領回部分本金及利息，因認被告章意清此部分亦違反期貨交易法第82條之規定，應論以同法第112條第5款之罪嫌。（二）按曾經為判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查被告章意清前因於88年2月起至89年3月28日止，因亨太公司經營期貨經理事業及期貨顧問事業，經原審法院於91年3月29日以91年度簡字第821號判處其有期徒刑5月，緩刑2年，嗣因被告章意清不服提起上訴，再經原審法院於91年7月31日以91年度簡上字第127號判決駁回上訴確定，有上開起訴書1份及判決書2份在卷可參。而被告章意清此部分係於91年5月間向被害人蔡昀婷招攬提供期貨顧問服務，顯在前開簡上案件宣示判決前所為，應為前案判決效力所及，揆諸前揭規定，本應為免訴判決，原審以此部分與前揭有罪部分，為反覆實施之業務，屬實質一罪，而不另為免訴之諭知，附此敘明。貳、上訴駁回(被告李春美違反證券交易法)部分：一、公訴意旨另以：（一）被告李春美明知亨太公司未經證期會核准不得仲介海外基金等業務，竟自92年間起，向客戶推介認購未經證期會核准或核備由忠利國際有限公司所發行之海外基金「前景基金」，並由寰宇財顧公司支付佣金，因認被告李春美共同違反證券交易法第18條第1項之規定，而另涉犯同法第175條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院29年上字第3105號判例可資參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例亦可參照。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。三、公訴人認被告李春美涉有違反證券交易法之犯行，無非係以被告李春美於調查局及本院審理中之自白及卷附上開文件為其主要論據。訊據被告李春美矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊沒有對外推銷「前景基金」，並無違反證券交易法之行為等語。四、經查：公訴意旨所指之「前景基金」，係指卷附「前景投資儲蓄計畫（VISION）」（見市調處卷二第308頁）。依該計畫內容所載，為一定期定額外幣儲蓄計畫，發行機構為GENERALI忠利國際有限公司，並非亨太公司或亨達銀行。且依卷內資料所示，扣案之「前景投資儲蓄計畫（VISION）」僅為一說明內容之文宣廣告，並非合約書或其他足以表示一定用意之文件，法律性質上為共同基金或儲蓄型保單，仍有未明。況本件亦無證人指稱被告李春美曾向其推薦「前景投資儲蓄計畫（VISION）」，甚至簽約執行，則公訴意旨指被告李美春因對外推銷此產品而違反證券交易法第18條第1項，而犯同法第175條之罪，亦有未洽。此外，復查無其他積極證據足資證明被告李春美涉有公訴人所指之違反期貨交易法及證券交易法之犯行，不能證明被告李春美涉犯此部分犯罪。五、原審經審理結果，以無其他積極證據足資證明被告李春美有公訴人所指之上開犯行，為無罪判決之諭知，尚無不合，檢察官提起上訴，未指明僅就被告李春美違反期貨交易法部分上訴，應認係全部上訴，惟上訴理由僅針對「經營」期貨顧問及經理事業部分，認被告李春美與黃開源等人有共犯，至少幫助之犯意，並未敘及違反證券交易法部分，原判決有何違法或不當之處，本院亦查無新事證，足認被告李春美有何違反證券交易法之犯行。又起訴書並未主張此部分與上開違反期貨交易法部分有何裁判上一罪之關係，原審此部分為無罪之諭知，並無不當，檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。參、併辦部分：一、曾文彬、嚴文龍(99年度偵字第22418號犯罪事實(一))部分： (一)移送意旨略以：曾文彬與章意清亨太公司之顧問；張家惠、李佩思（前二人另案起訴）、巫鳳容、邱敏華（前二人另案判決確定）分別為亨太公司協理、經理及業務員。亨達商業銀行（設於庫克群島）未依銀行法申請辦理外國銀行認許登記，也未經主管機關許可從事銀行業務，而亨太公司亦未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會核准從事仲介國外基金等證券顧問業務，詎曾文彬、嚴文龍與章意清等人竟基於概括之犯意，自民國90年9月2日起，以年利率1%至5.45% 之高額利率，在我國招攬客戶進行外幣定期存款，並分別架設亨太公司及亨達集團之網站，提供路透社外匯及國際金融商品資訊，供客戶從事外匯保證金等衍生性金融商品之投資諮詢，並宣稱只要客戶電匯美金2萬元以上之定期存款或保證金，存入亨達商業銀行以Hantec Financial Service（NZ) Ltd.之名義，分別於香港地區Asia Commercial Bank帳號 0000000000000號、The Hongkong and Shanghai Bank Corporation Limited帳號0000000000000號及Westpac Banking Corporation（即西太平洋銀行，下同）帳號391536USD374001等信託帳戶，再簽訂「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」後，即可委託亨太公司經理人及業務員代為辦理外幣定期存款及金融商品交易，自91年1月起至92年8月止，曾文彬、亨太公司前揭經理人及業務員利用前述網站及各類文宣資料招攬林博仁等客戶，在亨達商業銀行存入外幣及保證金從事外幣存款及各項金融商品。因認其二人此部分涉犯違反期貨交易法第112條第5款之罪，嚴文龍另涉犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪嫌。 (二)經查：被告曾文彬、嚴文龍二人上開移送併案事實，核與本案起訴之犯罪事實，並無不同，二者事實同一，本院自審併予審理、判決。二、曾文彬、嚴文龍(99年度偵字第22418號犯罪事實(二))部分及章意清、李佩思、張家惠(99年度偵字第22419號、22420 號、22421號、22422號)部分： (一)移送意旨略以：章意清係富林投資管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓，另於民國95月7月11日更名為富林環球資產管理顧問有限公司，並遷址至臺北市○○區○○路0段0號24樓，下稱富林公司）之實際負責人；張家惠、巫鳳容、邱敏華（前二人判決確定）、鄭國偉（另案起訴）係富林公司之業務主管；李佩思為章意清之秘書兼業務員，陳麗足、劉明哲、賴思菁（前三人均另行起訴）、張秋梅、施蓮樵（前二人另案起訴）均係富林公司之業務員，陳懷真、董純純（前二人另為不起訴處分）則為行政主管，李美鴻（另為不起訴處分）為章意清之助理；吳俊良（另為不起訴處分）為外國公司香港商亨達國際控股有限公司（Hantec Investment Holdings Limited，址設臺北市○○區○○路00號7樓之2，業於97年9月17日撤銷）之代表人，負責該公司在臺營運事務。Hantec Commercial Bank（Cook Islands）Limited （亨達商業銀行「庫克群島」有限公司，下稱亨達銀行）、Cosmos Hantec Investment（NZ）Limited（亨達投資「紐西蘭」有限公司，為亨達國際公司之關係企業，經亨達國際公司於95年6月26日收購而為間接持股100%子公司，下稱CHI公司）均未依銀行法申請辦理外國銀行認許登記，也未經主管機關許可從事銀行業務；Hantec Investment Holdings Limited（亨達國際控股公司，為申請於香港交易及結算所有限公司主板掛牌之上市公司，下稱亨達國際公司）未依證券交易法規定有價證券之募集及發行，除經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，也未向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（93年7月1日由財政部證券暨期貨管理委員會改制）申報外國人募集及發行有價證券；而富林公司亦未依期貨交易法、證券交易法（證券投資信託事業及證券投資顧問事業自93年10月1日起改適用證券投資信託及顧問法）、證券投資信託及顧問法，經主管機關金管會許可或核准從事經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業、經營證券顧問事業或其他證券服務事業及在中華民國境內募集、銷售境外基金等證券、期貨、證券投資顧問等業務，詎章意清、李佩思、張家惠與鄭國偉等人竟基於概括之犯意聯絡，自93年3月間起，以顯不相當之高額利息報酬，在臺向不特定多數人招攬亨達銀行之外幣定期存款及募集亨達國際公司發行之美元定期貸款票據（Note Instrumen t，下稱外國有價證券），並承租位在臺北101大樓24樓與亨達國際公司在臺關係企業富林國際證券投資顧問股份有限公司（陸續更名為亨達富林證券投資顧問股份有限公司、亨達證券投資顧問股份有限公司，下稱亨達證券投顧公司）相鄰之辦公室為營業處所，於亨達證券投顧公司對外辦理投資理財說明會時，即以亨達國際公司之關係企業為名，並架設富林公司之網站，可提供路透社等外匯、國際金融商品資訊，供客戶從事外匯保證金、選擇權等衍生性金融商品、境外基金及外國有價證券之投資諮詢，並向客戶宣稱電匯一定金額為美金定期存款或保證金，存入亨達銀行分別設於香港地區之Asia Commercial Bank LTD.（業由大眾金融控股有限公司收購，於95年6月30日更名為Public Bank（Hong Kong）Limited，下稱亞洲銀行）帳號0000000000000號、The Hong kong and Shanghai BankCorporation Limited（即香港匯豐銀行，下稱匯豐銀行）帳號0000000000000號及Westpac Banking Corporation（西太平洋銀行）帳號391536USD3740 01號等帳戶，或CHI公司在亞洲銀行（後更名為大眾銀行）帳號0000000000000號、匯豐銀行帳號000000000000號等帳戶，再分別請客戶簽訂「亨達銀行外匯保證金交易合約」或CHI公司外匯保證金交易合約後，即可取得交易帳戶帳號及下單密碼，客戶可自行連結上網或委託富林公司業務人員代為辦理外幣定期存款及外匯保證金、選擇權等金融商品之交易。另向不特定多數人募集、銷售亨達國際公司發行之外國有價證券及Hantec GroupAsset Management Limited（下稱Hantec Group公司）、Hantec Global Investment Limit ed（下稱Hantec Global 公司）等公司所發行之境外基金，參與認購外國有價證券、境外基金之投資人將投資款項分別匯至Hantec Group公司在亞洲銀行帳號0000000000號、Hantec Global公司在Chiyu Banking Corporation Ltd（即集友銀行）帳號第00000000000000號、DBS Bank（Hong Kong）Limited（即星展銀行）第000000000000000號、亨達國際公司在Standard Chartered Bank（Hong Kong）Limited（即渣打銀行）帳號第00000000000號等帳戶，又前開富林公司業務員向投資人招攬可將所投資境外基金之一定成數用以從事外匯保證金、選擇權交易，客戶每交易一口合約，手續費用100點，業務員與富林公司以4：6之比例拆帳抽取報酬，富林公司並於客戶下單時賺取買賣價差及客戶未平倉部位之利息。嗣章意清依富林公司各業務員所招攬之客戶外幣存款、認購外國有價證券、境外基金等金額及委託操作外匯保證金、選擇權之成交及平倉口數，計算並支付旗下業務員佣金，再由會計人員將富林公司發放業務員新開戶獎金及每日平倉獎金記載在公司會計帳冊，作為發放業務員獎金之依據，並將Hantec Global公司、 CHI公司自境外匯入章幹（已歿，即章意清之父）、巫鳳容、鄭國偉、邱敏華等人帳戶之佣金，轉匯或存入陳麗足、鄭國偉、劉明哲、賴思菁等人之華南銀行外幣存款帳戶或支付現金，總計自93年3月起至97年1月止，富林公司負責人章意清、前揭業務主管及業務人員利用前述網站及各類文宣資料招攬陳福民、彭月雲、唐逸祥、林麗娟、柯伶娜、王為峯、白汐榮、林進乾、郭瑛瑛、李正欽、王清瑩、趙柏偉等及其他不詳投資人加入成為客戶，分別在亨達銀行、CHI公司存入外幣存款或從事外匯保證金、選擇權；認購Hantec Group公司、Hantec Global公司之境外基金及亨達國際公司發行之外國有價證券等各類金融商品金額約達美金722萬6,988. 50元（依中央銀行公布之年或月平均美金、歐元兌換新臺幣匯率計算，折合新臺幣約2億3,566萬9,804元），茲將渠等犯行分敘於下：㈠章意清於93年間，向彭月雲招攬投資外匯保證金之業務，彭月雲自93年3月起陸續匯款合計美金59萬1,701.68元至 CHI公司在匯豐銀行帳號000000000000號及其他金融機構帳戶；又於94年間，向林麗娟招攬投資外匯保證金之業務，林麗娟自94年1月3日起陸續匯款合計美金468萬5,000元至CHI公司在亞洲銀行帳號00000000000000號帳戶內進行交易，章意清則經由彭月雲、林麗娟2人下單買賣外匯保證金交易而獲取佣金。㈡張家惠、李佩思等人自93年間起向不詳投資人招攬外匯保證金或境外基金業務，嗣由CHI公司、Hantec Global公司將銷售佣金先匯付至富林公司登記負責人章幹、巫鳳容及章意清於華南銀行之帳戶，再分別轉匯至巫鳳容、邱敏華、張家惠、李佩思之華南銀行外匯存款帳戶。因認章意清、張家惠、李佩思與曾文彬、嚴文龍五人此部分涉有違反期貨交易法第112條第5款、證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪嫌，且二罪具想像競合關係，期貨交易法之經營期貨顧問或其他期貨服務事業，有反覆實施之特性，屬於集合犯，僅成立一罪，與本案係基一單一犯罪之意思，應論以一行為云云。 (二)惟查：本件係亨太公司負責人黃開源雇用章意清、張家惠、李佩思與曾文彬、嚴文龍等人於90年1月間起至92年8月間止，共同從事期貨顧問及經理事業，涉犯違反期貨交易法第112條第5款之罪。而上開併案部分則係章意清，成立富林公司，邀集張家惠、李佩思、曾文彬、嚴文龍等人，自93年3 月間起，共同從事期貨顧問及經理事業。可知，本案與併案部分，二者公司名稱不同、負責人不同、公司住址不同，經營時間先後有別，係不同之營業主體，僅經營型態相同而已。且被告章意清於本案台北市調查處供稱：其係91年3月間自亨太公司離職(台北市調處卷一第1頁反面)，於原審供稱：我在91年7月辦理離職，但還是有在處理客戶後續了結的事情等語(原審卷一第108頁)。而亨太公司經檢舉後，於92 年12月11日經台北市調查處進行搜索、扣押，並先後傳喚黃開源等人接受訊問，有93年度警聲搜字第54號及移送書可參，參以本件被告多人供述工作至92年底，可知，亨太公司至92年12月底已形同瓦解，上開併案部分則自93年3月間起，以富林公司名義營業，足認被告章意清係離開亨太公司後另起爐灶，成立富林公司，再邀集張家惠、李佩思、曾文彬、嚴文龍等人重操舊業，顯係另行起意之經營行為，與本案自無集合犯或連續犯之適用。從而，此部分應退回檢察官，另為適當之處理，併此敘明。肆、被告曾文彬、許倩芬經合法傳喚，未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第3款、第5款，修正前刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第 55條、第47條、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 21 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。李春美對於無罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官李佳穎中華民國 100 年 12 月 21 日期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院100年度金上重更(一)字第12號

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