臺灣高等法院100年度金上重更(二)字第9號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　100年度金上重更(二)字第9號

上訴人

即被告

葉海清

即被告

葉海山

上二人共同選任辯護人

謝維仁 律師

上訴人

即被告

劉景政

選任辯護人

王松淵 律師（扶助律師）

上訴人

即被告

林澤鴻（原名林鑫江）

選任辯護人

蔡宥祥 律師

上訴人

即被告

陳福在

選任辯護人

許華雄 律師（扶助律師）

上訴人

即被告

葉平逢

選任辯護人

劉國斯 律師（扶助律師）

上訴人

即被告

陳勝陽

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人即被告因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第41號，中華民國97年7 月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第707號），及移送併辦（

96年度偵字第10860號、第22659號、97年度偵字第1714號、第35

96號暨臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第17977 號），提起

上訴，暨移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2146

1 號），經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決

如下：

主文

事實

一、葉海清為保德金國際開發股份有限公司（以下稱保德金公司，設臺北市○○區○○○路0段000號10樓，公司設立日期：94年12月2日，營利事業登記日期：94年12月6日，原登記為公司副董事長，負責人即董事長為葉海山；嗣經變更登記為董事長葉海清、副董事長葉海山）董事及實際負責人，提供公司設立資金並負責財務；林澤鴻、劉景政為保德金公司董事兼經理人，並分別擔任公司總經理、執行長，其中，林澤鴻負責設計後述投資方案，並綜理投資之行銷業務；劉景政負責招募新進業務員與教育訓練工作，並對投資大眾說明公司投資方案。彼等均為銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人。葉平逢自95年2 月起加入保德金公司從事業務工作，嗣擔任總監，95年6 月間起派為保德金新竹分公司（設新竹市○○路000號7樓之1、之2）總監，負責舉辦投資說明會及輔導所屬業務人員。陳勝陽前因侵占案件，於88年6月7日經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1688號判處有期徒刑8月，同年10月14日經本院以88年度上易字第3602號判決上訴駁回確定，93年10月31日縮刑期滿執行完畢；並於95年3 月起加入保德金公司招攬業務，並開始洽談高雄分公司登記地點事宜（原為保德金公司「高雄分處」），同年6 月起擔任保德金高雄分公司（設高雄市○○○路00號11號）負責人，負責高雄地區行政管理及投資行銷業務。

二、緣新英格蘭資源開發股份有限公司負責人曾正勇（原名：曾正湧，又名：曾政涌，業經本院以101 年度金上重訴字第35號判決無罪；新英格蘭資源開發股份有限公司以下簡稱新英格蘭公司）以該公司在巴布亞新幾內亞之漁業開發權利，對外洽談合作事宜，林澤鴻、劉景政遂基於其前參與港龍國際投資有限公司（以下稱港龍公司）關於招募「隱名股東」之營運經驗，由林澤鴻向葉海清提出以隱名合夥契約方式向不特多數人籌募資金之規劃構想，經葉海清同意採行，彼3 人因而自94年12月間起，與嗣後加入保德金公司擔任總監，並負責前述事務之葉平逢、陳勝陽及總公司管理部總監袁鶴恩（原名：袁鶴言，另案經本院以98年度上訴字第3 號判處有期徒刑3年8月）等人，各自其加入保德金公司時起，基於共同之犯意聯絡，先後在保德金公司臺北總公司及95年6 月間成立之保德金公司新竹分公司、高雄分公司等地舉辦投資說明會，表示該等開發事宜擁有巴布亞新幾內亞20年經濟海域開發權合約，具捕撈鮪魚等合法權利，獲利可期，參與投資者可成為保德金公司之「隱名股東合夥人」，投資金額以新臺幣（以下同）10萬元計算1 個單位，期數為18個月，投資者於第1至16個月每月領取「利益金」3,000元，第17、18個月分次領回本金各3萬元、7萬元，合計可領取14萬8,000 元，扣除本金後之期滿獲利48％，折算年息32％，而以「巴布亞新幾內亞開發－隱名股東合夥委任書」方案，使資金提供者成為保德金公司「隱名股東合夥人」名義，向不特定多數人吸收資金，並約定與本金顯不相當之「利益金」方式，未經主管機關核准而經營收受及類似收受存款之投資業務。其公司內部，並對於續行招攬他人投資為隱名股東者，依職級給付抽佣（業務專員抽佣8％，主任抽佣10％，經理抽佣12％，副總抽佣15％，總監抽佣17％），以促進資金之取得。合計至95年12月29日經查獲時止，共有吳錦雲等如附表壹所示之人，因此將款項匯入保德金公司之合作金庫台北分行0000000000000 號帳戶或葉海清個人帳戶（收取資金日期及金額詳如附表壹所示），金額總計達1億4,780萬元（其中自95年2 月起算吸收資金總額1億4,390萬元，95年3月6日起算吸收資金總額為1億3,595萬元）。

三、嗣因臺灣臺北地方法院檢察署接獲匿名檢舉，分別於下列時、地執行搜索並扣得附表貳所示之物：㈠95年12月29日10時許，搜索保德金公司位於台北市○○區○○○路0段000號10樓之總公司，扣得附表貳編號Ａ-001至Ａ-046之物品；㈡95年12月29日9時許，搜索葉海清位於台北市○○區○○○路0段000巷0弄00號5樓住處搜索，扣得附表貳編號Ｂ01-Ｂ06所示物品，且經葉海清自行提出附表貳編號I01-Ｉ06所示物品；㈢95年12月29日9 時許，搜索葉海山位於台北市○○區○○街00號葉海山住處，扣得附表貳編號Ｃ01-Ｃ03 所示物品；㈣95年12月29日9時許，搜索保德金位於新竹市○○路000號7樓之1、之2新竹分公司搜索，扣得附表貳所示編號Ｇ-01至Ｇ-17 之物品；㈤95年12月29日10時許，搜索保德金公司位於高雄市前金區○○○路00號11樓之高雄分公司，扣得附表貳所示編號Ｈ-1至Ｈ-9之物品，而查獲上情。嗣並經台灣台北地方法院檢察署檢察官依洗錢防制法規定，以95年12月29日北檢大字冬字95年他5902字第89159 號執行命令凍結保德金公司於合作金庫商業銀行台北分行帳戶全部存款901 萬6411元在案。

四、案經張新娣等人告訴、檢察官自動檢舉、法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣高雄地方法院檢察署移送併案辦理。

理由

壹、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；㈡證人林玟樺、陳海泉、譚乃盛、黃鵬飛、湯發椒於檢察官偵查中以以證人身分具結後陳述相關案情所得，核無顯不可信之情況，其中證人林玟樺、陳海泉並於審判程序中經檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，另經檢察官、被告及辯護人在本院審理時表示已無證據請求調查等語（見本院100 年度金上重更㈡卷，以下稱本院更㈡卷，卷㈡，第326 頁）；㈢扣案如附表貳欄所示之證物，均係依法搜索扣押所得或被告、被害人提出之物，並無不法取得之情形，且與本案犯罪事實具有關連性，亦有證據能力。再刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。本判決所引用隱名股東通訊錄及收支明細為保德金公司留存之投資紀錄，是以該文書內容為證據之書證，非屬供述證據，而與一般物證相同，又該證據係於95年12月29日經依法搜索保德金公司扣押所得之物，與本案具有關聯性，並經依法踐行證據之調查程序，自有證據能力。被告林澤鴻及其辯護人以前開資料有刑事訴訟法傳聞法則規定之適用，否認其證據能力，難認允洽。至於其他未經用以作為被告等有下列犯罪事實之證據部分，則不逐一論述其證據能力，併予敘明。

貳、被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽部分（有罪部分）：

一、訊據上訴人即被告葉海清、林澤鴻、劉景政、葉平逢及陳勝等人對於渠等分別擔任保德金保德公司董事長、總經理、執行長、新竹分公司總監、高雄分公司總監，且保德金公司未經主管機關核准經營收受及類似收受存款之投資業務，仍自94年12月間起，在前址總公司及新竹分公司、高雄分公司等地，舉辦投資說明會，向不特定多數人招攬投資「巴布亞新幾內亞專案投資開發－隱名股東合夥委任書」方案，允諾不特定之投資人以新臺幣（以下同）10萬元為1 個投資單位，投資1期為18個月，投資者於第1至16個月每月可領取「利益金」3,000元、第17個月領取3萬元、第18個月領取7萬元，合計可領取14萬8,000元之方式，提供資金予保德金公司，成為保德金公司「隱名股東合夥人」等事實固供承在卷，惟均矢口否認有何違反銀行法犯行，分別辯稱如下：

㈠被告葉海清辯稱伊僅出資經營保德金公司，關於業務運作及規劃係交由被告林澤鴻、劉景政辦理，彼2 人以之前在台中參與港龍投資有限公司（以下稱港龍公司）之經驗，向其表示港龍公司前以類似方式經營，未經認定違法，伊始委由2 人規劃，事發後亦盡力與投資人達成和解，並無違反銀行法之故意與認識云云。且巴紐投資案係經合法認證，僅因曾正勇與宜蘭漁會有糾紛，才產生問題。又關於收取之資金部分，業經退還投資人紅利1,904萬7,000元、獎金1,736萬4,359 元，其中並有205萬元係以年終摸彩方式贈予，應予扣除，是其實際投資金額未達銀行法第125條第1項後段所規定之1億元云云。

㈡被告林澤鴻辯稱其於94年6 月間擔任港龍公司總經理，當時公司即推出隱名合夥方式，邀集社會大眾參與投資方案，並於同年7 月遭投資人檢舉涉嫌詐欺，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後認無犯罪嫌疑，亦無不法所有意圖，於94年11月29日予以簽結，始於94年12月轉任保德金公司總經理，再推出以前開方式，邀集社會大眾參與之投資方案，投資者與保德金公司間乃隱名合夥關係，而非委任寄託關係，並未違反銀行法。且保德金公司第一批隱名合夥契約至96年6 月始行期滿，檢調單位在95年12月即行搜索，致公司無法營業，亦非該公司期滿未能返還本金云云。

㈢被告劉景政辯稱其前參與港龍公司之營運，並未經起訴，有正當理由誤認本案行為為法之所許，而無違法性認識，有刑法16條減輕或免除其刑規定之適用，且其受僱於保德金公司，每月領取6 萬元薪資，從事之工作為人員組織訓練工作、招募、配置，擔任業務人員，執行總經理命令，與其他被告並無犯意聯絡、行為分擔云云。

㈣被告葉平逢辯稱係經友人介紹予保德金公司總經理即被告林澤鴻，經被告林澤鴻表示本件純屬投資獲利行為，合乎銀行法及公司法規定，始加入公司成為總監，再至新竹分公司服務，且雖擔任保德金公司新竹分公司總監，但未參與公司招募股東投資海外漁業行為之經營模式規劃與制度決策，並無影響力，亦未經手投資款項，不具與其他被告成立共同正犯之餘地。且與市面上可投資之海外基金比較，保德金公司約定給予投資股東約36％之年報酬率，並非顯不相當，而招募股東亦為法律許可之商業行為，並無違反銀行法可言。

㈤被告陳勝陽辯稱其僅負責招攬隱名股東進入公司，符合民法隱名股東規定，且確實有巴布亞新幾內亞投資案存在，與銀行法處罰未經許可而經營存款或類似存款之犯罪行為不同。再本件投資須自負盈虧，其於獲利前發放利益金予股東一節，雖與一般投資情形略有不同，僅公司法第234條亦規定公司有例外情形時得依章程規定，於開始營業前分派股息，故事先分派股息並非所法所不許，此與辦理收受存款業務有別。又保德金公司收受投資款項雖達1 億元以上，惟其中多數款項以利益金名義發還投資人，犯罪所得應將此部分扣除。且其並非保德金公司之負責人，僅受僱領取固定薪資，擔任行政事務及聯絡，沒有決策權限，只是單純總監頭銜，全無違反銀行法之客觀行為與主觀犯意云云。

二、經查：

㈠保德金公司設立登記於94年12月2 日（營利事業登記日期為94年12月6 日），被告葉海清、林澤鴻、劉景政均為公司董事，被告葉海清為公司實際負責人，並先後登記為副董事長及董事長（被告葉海山雖曾登記為董事長，惟僅屬掛名，另詳後述）。被告林澤鴻、劉景政另登記為保德金公司經理人，並分別擔任公司總經理、執行長。被告葉平逢、被告陳勝陽先後自95年2、3月起加入保德金公司擔任業務工作，並自95年6 月間起派任保德金公司新竹分公司及高雄分公分總監，負責前述投資說明會、業務人員輔導（被告葉平逢部分）及行政管理與行銷業務（被告陳勝陽部分）之事實，業據彼等供明在卷，核與證人袁鶴恩（見原審卷㈡第4頁背面至第5頁）、林玟樺（見原審卷㈡第6至12頁）、陳冠蓉（見原審卷㈡第77至79頁）指證彼等職務情形大致相符，並有保德金公司設立登記表及營利事業登記證（見扣案證物編號C02、C01、C03 ）、隱名股東合夥委任書背面之部門主管、推薦人、招攬人註記（見扣案證物編號A044-1至9 ）、組織獎金發放資料（A013）、保德金公司公文及會議紀錄（見扣案證物編A015-1、A015-2）等扣案可資佐證。至於證人即同案被告劉景政雖證稱被告陳勝陽是在保德金公司總公司成立後半年到職云云（見原審卷㈡第127 頁），惟訊之被告陳勝陽於警詢及調查局詢問時，即已供承保德金公司高雄分公司係自95年3 月開始籌備，其並於95年3 月中旬開始洽談保德金公司在高雄之辦公處所事宜等語在卷（見高雄市政府警察局卷第20頁，95年度他字第5902號偵查卷第160 頁背面）。參諸扣案之隱名股東合夥委任書中，被告陳勝陽在95年3月6日之隱名股東合夥委任書背面業經列記為高雄部門主管（見扣案證物編號A044-2）；保德金公司95年4 月之組織獎金資料，亦於總監欄位列記2 筆被告陳勝陽之獎金額度（均不發放），並標示單位為「高雄」（見扣案證物編號A013）；另保德金公司早在95年3 月31日業以「高雄分公司」名義發布業務部分之幹部報聘及晉升業績考核事宜，被告陳勝陽則在95年4 月16日立具不散發、外洩巴布亞新幾內亞漁業開發合約之切結書，以上有扣案保德金公司公文可憑（見扣案證物編號A015-1），足認保德金公司在95年3 月已於高雄進行業務推廣，而被告陳勝陽至遲亦自95年3 月6日開始參與保德金公司吸金業務，證人劉景政指稱被告陳勝陽係於95年6 月間到職云云，核與前開客觀事證有違，不足採信。至於保德金公司雖至95年6 月方為高雄分公司設立登記，並派陳勝陽擔任高雄分公司總監，然此僅等行政登記及其公司內部作業範疇，與被告陳勝陽參與保德金公司吸金業務行為之時間認定無涉，併予敘明。

㈡保德金公司自94年12月間起，先後在臺北、新竹、高雄等地舉辦投資說明會，以該公司參與之巴布亞新幾內亞20年經濟海域開發權投資，獲利可期，提供資金參與者可成為「隱名股東合夥人」，並約定給付前述16個月之利益金各3,00 0元及第17、18個月返還本金之方式向不特定多數人吸收資金，公司內部並對於續行招攬他人投資為隱名股東者，依職級給付抽佣（業務專員抽佣8％，主任抽佣10 ％，經理抽佣12％，副總抽佣15％，總監抽佣17％），以促進資金之取得。合計至95年12月29日經查獲時止，共有吳錦雲等如附表壹所示之人，因此將款項匯入保德金公司之合作金庫台北分行0000000000000 號帳戶或葉海清個人帳戶（收取資金日期及金額均詳如附表壹所示），亦據證人即保德金公司會計林玟樺指證在卷（見原審卷㈡第6 至12頁），並有附表貳證據資料欄所示之物及扣案廣告版、廣告宣傳品、廣告宣傳品（空白隱名股東合夥委任書）、財務報表、業績表、活動邀約人數統計表、日報表、獎金表、說明會來賓簽到表、業務所得表、巴布亞新幾內亞國家漁業開發契約書、漁業專案合約、保德金公司經營企畫書、高雄分公司業務薪資制度及出勤管理理財座談會暨客戶聯誼活動剪影辦法、保德金公司公文、理財座談會暨客戶聯誼活動剪影、合約領用表、帳務及宣傳資料、匯款明細（投資人匯款明細）、員工出勤表、業務行事曆、說明會文件、宣傳及會計光碟、投資小船漁業營業說明、投資架構、巴布亞新幾內亞漁業開發考察團回國說明書、（小船）漁業技術合作契約書、營利登記證、公司設立登記表、營利登記證影本（變更）、投資人名冊、投資人績效、薪資表、投資人證件及存摺、公司計畫及規章（經營執行計畫）、作業手冊、新英格蘭公司資料、業績獎金獎勵辦法、保德金公司訓練講義、保德金高雄分公司組織獎金總表、保德金公司說明會照片暨基本答客問、隱名股東合夥委任書名冊及匯款單、保德金公司利益金說明暨隱名股東合夥委任書、保德金公司合作金庫商業銀行台北分行存摺帳號0000000000000 存摺、保德金公司合作金庫商業銀行台北分行帳號0000000000000支票簿等件可憑。

㈢銀行法第29條之1 規定之立法意旨，係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，亦以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。然銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪並不相同；且銀行法前開規定處罰之對象為「收受存款之人」，而非「放款之人」，是與刑法重利罪處罰之行為態樣亦有不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，僅係參考其立法用語，而非當然與刑法重利罪適用同一標準。故是否「顯不相當」，僅須參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者即可成立。本件依保德金公司與投資人約定之利益金給付方式計算，每10萬元（即1 個投資單位）於18個月投資期滿後，扣除本金10萬元後，可得「利益金」即獲利4萬8,000元，折算月息約2.67%（48,000100,000＝48%，48%18≒2.67% ）即年利率32%（2.67%12≒32% ），除高於同時期金融機構年息約2%左右之定期儲蓄存款利率與一般民間互助會及借貸利率外，更超出民法第205 條「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」之最高利率限制甚多，此有保德金公司利益金給付說明及隱名股東合夥委任書等件可憑，因認其確屬約定與本金顯不相當之報酬甚明。準此，該等資金之取得，雖非以存款名義為之，然以其使成為隱名股東合夥人名義，向多數不特定人吸收資金，而約定前述與本金顯不相當之利益金報酬，依銀行法第29條之1規定，仍應以收受存款論。

㈣合計保德金公司以前述投資成為隱名股東合夥人名義，自94年12月起向各該投資人共收取資金1億4,780萬元，其中自95年2 月起算（被告葉平逢加入保德金公司）起共計吸收資金1億4,390元，95年3月6日（被告陳勝陽加入保德金公司）起1億3,595萬元，有附表壹所示隱名股東合夥委任書、存摺與匯款資料及協議書可憑。至於下列隱名股東合夥委任書記載金額中，因有部分（或全額）係保德金公司辦理年終活動時，摸彩贈與之投資金數額，核其非屬投資約定報酬性質，亦非保德金公司自投資人處取得之款項，是就該部分業於隱名股東合夥委任書原本上標示公司贈與金額者，應不計入本件收受存款總額之計算，此部分金額如下：劉珠惠95年2 月27日投資款20萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號149）、葉秀「王蓉」95年2月28日投資款20萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號151）、林叔蓁95年2月28日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號152 ）、邱垂泫95年3月1日投資款10萬元全額（原判決附表一編號156）、孔繁斌95年3月1日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號158 ）張蔡富美95年3月2日投資款10萬元全額（原判決附表一編號161）、陳曉昌95年3月1日投資款10萬元全額（原判決附表一編號163 ）、楊姑枝95年3月3日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號165）、申景燦95年3月3日投資款40萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號166）、林雅芳95年3月3日投資款10萬元全額（原判決附表一編號169 ）、林依臻95年3月3日投資款10萬元全額（原判決附表一編號171 ）張湧福95年3月3日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號172）、黃幸英95年3月3日投資款10萬元全額（原判決附表一編號174）、吳修平95年3月4日投資款10萬元中之5萬元（原判決附表一編號175 ）、樓淑梅95年3月3日投資款10萬元全額（原判決附表一編號177 ）、張世飛95年3月6日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號179）、樓棟樺95年3月6日投資款10萬元全額（原判決附表一編號180）、吳錦雲95年3月6日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號182 ）、林建男95年3月7日投資款10萬元全額（原判決附表一編號184 ）、187（尤亭月95年3月8 日投資款20萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號187）、（黃興展95年3月10日投資款40萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號188）、吳忠英95年3月6日投資款20萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號190）、林碧玉95年3月15日投資款10萬元中之公司贈與5萬元（原判決附表一編號195）、呂玉美95年3月20日投資款20萬元中之公司贈與10萬元（原判決附表一編號197 ），以上合計為200 萬元。被告葉海山雖另主張原判決附表一編號209之曹以順於95年3月31日之投資額10萬元，亦屬公司所贈送云云，然依扣案前開編號之「隱名股東合夥委任書」並無相關金額為公司贈送之記載（見扣案證物編號A044-2），反觀保德金公司存摺（見扣案證物編號I-41），則有曹以順同日無摺轉存10萬元之記錄，因認此部分確屬曹以順之投資金額，被告葉海清主張該部款項是屬公司贈與，應予扣除云云，顯有誤會，併予敘明。

㈤證人林玟樺雖於原審是認保德金公司至案發時止，合計吸收如起訴書所載資金總額1億3,210萬元云云（見原審卷㈡第10頁背面），然核算本件附表壹所示保德金公司留存之投資人資料原本（扣案證物）及被害人所提與匯款紀錄相符之「隱名股東合夥委任書」暨相關存摺、協議書記載情形，總計保德金公司以前開名義及約定報酬，所收取之資金總額（不含上揭公司贈與部分）應為1億4,780萬元（各筆資金情形詳如附表壹金額欄所示）。至於證人林玟樺固為保德金公司會計，然其關於本件歷時約半年之資金累計總額，本須經過加總計算始得確認，此與單純經歷單一事件者，得依其所見聞事發經過而為具體陳述者有異，況且林玟樺於調查程序中亦已陳明關於保德金公司吸收資金之詳細數字「要查公司帳才清楚」等語在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第5902號偵查卷第35頁，此部分供述並非用以證明被告等之犯罪事實，故不限定證據能力）。因認本件保德金公司吸收資金總額之計算，仍應以附表壹所示具有「隱名股東合夥委任書」原本等資料記載之金額為準。

三、次查：

㈠前述「隱名股東合夥委任書」第4 條雖約定「契約終止，甲方（按：保德金公司）應於契約期間內支付乙方（按：交付資金之「隱名合夥委任人」）利益金至契約終止日；後本契約自動失效。如委任期間內，因甲方投資虧損時只得返還其剩餘之金額」，而未保證期滿還本。然其既以成為隱名股東為名義，約定給付與原本顯不相當之報酬而為前開資金收取行為，即合於銀行法第29條之1 以收受存款論之規定。此不因彼等間是否約定返還或給付相當或高於本金之情形有異，蓋具有返還款項約定即所謂期滿還本者，固該當於銀行法第5條之1所定「收受存款」要件；然本件以前述方式吸收資金者，依同法第29條之1 規定，亦以收受存款論。被告等辯稱渠等並未保證期滿還本，非屬收受存款行為，應無銀行法規定之適用云云，顯與前開規定不符，自難採認。

㈡保德金公司前開吸收資金方式，係由被告劉景政向被告葉海清引見先前同在港龍公司工作，並擔任港龍公司總經理之被告林澤鴻後，由彼3 人議決採行，並由被告葉海清負責財務，被告林澤鴻、劉景政負責制度之規劃與業務推廣，此據證人即同案被告林澤鴻（見原審卷㈡第79頁背面）、劉景政（見原審卷㈡第126頁背面、第127頁背面）結證綦詳，互核相符。足認彼3 人間具有共同之行為決意與分工，此不因被告葉海清是否經常進出公司或負責全部事務而有不同。再本件利益金約定及「隱名股東合夥委任書」乃保德金公司舉辦說明會推廣之業務，被告葉海清、林澤鴻、劉景政均為決定採此吸收資金方式之人，被告葉平逢、陳勝陽則負責相關投資說明與業務推廣，彼等就前開吸收資金方式，均知之甚詳。又除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1 亦有明定。是以被告等明知該等約定內容，仍為前述以收受存款論之行為，自難認無違反銀行法非法吸收資金之故意。被告葉海清辯稱其僅負責出資、被告葉平逢及陳勝陽辯稱其無決策之權、被告劉景政辯稱僅係受僱於保德金公司云云，均與本院前開認定無涉。

㈢關於投資人徐先榮95年8月23日投資300萬元部分，有其所提隱名股東合夥委任書、匯款資料及卷附和解協議書、和解筆錄可憑。訊之被告葉海清亦陳稱徐先榮係保德金公司隱名股東，因不願繳納所得稅，故透過曹以順匯款予被告葉海清，是其表面上為借款予被告葉海清，再由被告葉海清投資保德金公司，被告葉海清亦因此開立300 萬元本票予徐先榮等語在卷（見原審卷㈡第26頁），並有被告葉海清提出之本票及借據附卷可稽，核與保德金公司合作金庫帳戶於同日經同一帳戶轉帳匯入各200萬元、100萬元（見扣案證物編號I-042 ）亦屬相符。足認徐先榮僅匯款程序有異，實則同為保德金公司前開隱名股東合夥投資人。被告葉海清嗣辯稱該筆300 萬元是屬借款而非投資款云云，亦不足採。

㈣就違法吸金等金融犯罪而言，金額愈高者通常對金融秩序之危害愈大，是於93年2月4日修正公布之銀行法第125 條第1項後段增訂「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，而以犯罪所得金額為加重法定本刑之要件。該所謂「犯罪所得」即應包括因犯罪直接取得之財物或財產上之利益在內。是以違法吸收資金所得數額，及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之。再依銀行法立法理由並未明示要扣除成本及違法吸收資金過程允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用、辦公場所租金等支出。且吸收資金而約定返還本金予投資人部分，本屬被告等因犯罪直接取得之財物，而投資人亦不具無償將資金貸予使用之義務，該等約定給付及退還之費用，自應計入吸收資金行為之犯罪所得。又違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，其行為之可責性在於違法吸金之事實，而非是否利用該等資金獲利。至於共同正犯及其他參與業務行為之人員，既有交付資金予保德金公司公司之實，且該等資金加總亦有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，是該部分投資金額亦屬本件犯罪所得之一部。是以銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，更無必要扣除成本（最高法院102 年度台上字第2662號判決意旨參照）。準此，除前述保德金公司贈與之「投資金」非屬因犯罪取得之財物，該等額度應予扣除外，其餘自保德金公司自投資人處取得之隱名股東合夥人投資款，均屬本件犯罪所得。被告葉海清等辯稱扣尚應扣除保德金公司給付投資人之紅利及所發放之業務獎金云云，顯不足採（另其主張扣除贈與額度205萬元部分，核對卷內資料應為200萬元，已詳前述）。

㈤被告林澤鴻、劉景政雖以渠等曾於94年間參與港龍國際投資有限公司（設臺中市○○○路○段000號7樓，以下稱港龍公司，登記負責人秦嫚苓）之營運，該公司即係以隱名合夥方式，邀集社會大眾參與投資方案，嗣遭投資人檢舉涉嫌詐欺，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後認無犯罪嫌疑而在94年11月29日簽結，彼等因而誤認該行為合法，應有刑法第16條減輕或免除其刑規定之適用；被告葉海清亦以其係相信被告林澤鴻、劉景政先前參與港龍公司經營，未經認定違法，不具違反銀行法之故意與認識云云置辯。惟按刑法第16條所規定違法性錯誤之情形，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至於非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，是否酌減其刑，則端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。本件被告等人自行提出、參與前開行為，本應辨明其行為適法與否，且該營運、工作事項，亦難認有無法避免之情形。再保德金公司並未預定所需資金額度及持股比例與分紅計算方式，卻以約定高出民法所定最高利率限制之「利益金」，向不特定多數人以成為隱名股東名義吸收資金，甚至在公司內部設有依職級給付抽佣之制度，促進資金取得效果，其運作模式與一般違法吸金情節並無不同，且被告等均非不知前述吸金規模及其內部規定之低階人員，仍參與該等吸收資金行為，以一般社會通念及其行為惡性程度觀之，均難認其有何誤信行為正當之可言。至於被告林澤鴻、劉景政、葉海清所指港龍公司案件，係以詐欺案件經檢舉告發（臺灣臺中地方法院檢察署94年度核交字第190 號、94年他字第2910號），該公司亦由本案被告林澤鴻統籌管理，然因公司董事長即出資設立公司之邱志煌發現該等募資方式「好像是你投資多少錢，多久就可以領回多少錢，我感覺不太好」且「經營方向不太對」，故於運作未久後，即在94年8 月底召集所有投資人發還金額，並經檢察官依該案具體情節，以無被害人提出具體受詐騙事實，予以簽結，有該案卷宗在卷可憑。是其並未涉及該等吸金制度及被告林澤鴻、劉景政涉案情事之具體認定，自無據為彼等誤信行為正當之可言。被告林澤鴻、劉景政、葉海清據此主張彼等不具違法性認識云云，亦不足採。

㈥本件保德金公司係以使投資人成為隱名股東合夥人，並約定給付前述利益金方式，向各該投資人吸收資金，此與未具保證收益之基金投資及公司增資募股行為均不相同，被告葉平逢徒以可能高於前開利益金約定之海外基金投資報酬，暨招募公司股東云云，否認前開吸收資金行為依法應以收受存款論，並無理由。

㈦銀行法第125 條規定係基於違法吸金行為對人民財物法益之侵害與對社會秩序安定之妨礙所為，其所處罰者乃收受或視為收受存款之行為，而非依約交付紅利、利息、股息或其他報酬與否，是以保德金公司停止依約給付「利益金」或類此報酬之時間與原因，暨於被告等人事後是否盡力與投資人達成和解，賠償渠等損失，核屬渠等犯罪後態度範疇，與前開違法收受存款行為之成立無涉。被告林澤鴻辯稱係因保德金公司在第一批投資期滿前經檢調搜索致未能返還本金云云，核與本院認定無涉；被告葉海清辯稱事後已盡力與投資人達成和解並無犯罪故意云云，亦不足採。

㈧綜上所述，被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽等人否認犯罪，所辯均不足採。

四、末查：

㈠曾正勇係投資設立之新英格蘭公司之人，其因新英格蘭公司與巴布亞新幾內亞簽訂漁業合約，對外尋求合作夥伴而與保德金公司簽訂「巴布亞新幾內亞國家漁業開發共同合作投資契約書」，約定由新英格蘭公司將其基於漁業專案合約取得之契約權利，與保德金公司共同經營開發巴布亞新幾內亞漁業事業。其中關於巴布亞新幾內亞國家漁獲加工場地與設施之設置管理、出口事宜、銷售業務、漁船合法捕魚之行政交涉等由新英格蘭公司負責；有關漁船招募及資金募集則由保德金公司負責，此有雙方簽訂業經公證之前開投資契約書扣案可證（見扣案證物編號A10 ），並據被告葉海清供明在卷。另曾正勇被訴與本案被告共同違反銀行法部分，亦經本院101 年度金上重訴字第35號判決，認其確與巴布亞新幾內亞簽定漁業合約，對外尋求合作夥伴，而邀約葉海清前往巴紐從事漁業捕撈，保德金公司與新英格蘭公司為2 獨立公司，曾正勇並未參與本件吸收資金之相關企畫事宜，於94、95年間收取之100 餘萬元款項，亦屬借貸性質，難認其與本案被告間有何共同之犯意聯絡與行為分擔，而諭知曾正勇無罪之判決。此外，復無證據足認曾正勇參與保德金公司前開吸金行為之決策或執行，自難認被告等與之有何共犯情事。

㈡前述漁業投資始於曾正勇以新英格蘭公司巴布亞新幾內亞簽訂之漁業合約所獲授權，與保德金公司洽談合作，已詳前述。且我國駐外館處受理外國文書驗證，本僅核對驗證該文書上外國政府官員或公證人之簽章無誤後予以形式效力之證明；至於文件內容及實質效力，則不在證明範圍內，故外交部受理之驗證業務僅係驗證駐外館處之簽章屬實，並未證明文件內容之真偽及其實質效力，有外交部亞太司於95年12月6日亞太三字第00000000000號函可憑。是以本件「巴布亞新幾內亞國家漁業開發契約書」、「巴布亞新幾內亞漁業專案合約」，既經外交部認證，其形式為真正即無疑義。又依曾正勇提出之巴布亞新幾內亞同意發給新英格蘭資源開發有限公司20張漁業執照、1 個合約期限10年，可再延長10年，合計20年之合約，雖經外交部函告：⒈本案巴紐政府迄未與我政府正式諮商，故曾正勇目前所持之巴紐東英格蘭省駐台榮譽貿易暨商務代表之名銜，未獲我方承認。⒉經電飭駐巴紐代表處查報稱：曾正勇曾利用渠與巴紐東英格蘭省長之關係向巴紐中央政府施壓審理渠入漁許可證申請案，惟由於渠之申請並不符巴紐法令規定（曾正勇在巴紐所設之新不列顛資源開發公司為百分之百外資，巴紐政府規定任一漁業公司一半以上之股權應掌握在巴紐人手中，始能獲核發入漁許可證），負責審核巴紐入漁許可證發放之漁業局理事會已駁回曾正勇之申請，故其並未擁有巴紐政府所核發之入漁許可證。⒊據查現正有2艘我國籍鮪釣漁船停泊於巴紐Rabau港，該兩艘漁船確曾為曾正勇所屬公司自國內招攬赴巴紐水域作業者，方另據「巴紐信使報」6 月15日報導略稱，巴紐漁業局理事長曾公開表示，巴紐漁業局理事長曾公開表示上述2 艘漁船係違法停泊，且違法捕漁，巴紐警方已就本案展開調查等語，有外交部95年6月26日外亞太三字第00000000000號函1 份在卷可稽（見臺北市調查處調查卷第35頁、第36頁）。惟巴布亞新幾內亞新不列顛省（即東英格蘭省）省長李奧（Dion Leo）及若干漁業部官員確於95年1月19日至28日應我國人曾正勇邀請訪台，亦有外交部95年12月6日亞太三字第00000000000號函1份附卷可參。因認曾正勇提供之契約文書確為真正，且曾正勇與巴紐東英格蘭省長李奧私交甚篤，故邀得李奧訪台，被告葉海清、林澤鴻等人確曾至巴布亞新幾內亞察看，並在李奧訪台期間與之見面，有照片資料可憑。是以被告葉海清等人因信任曾正勇提出之授權資料，而以上揭「隱名股東合夥委任書」進行資金募集，雖因認知有誤且規劃欠妥，導致保德金公司在新英格蘭公司得以順利履約，並實際取得漁撈獲利前，已有諸多事務性支出，致發生以所收取資金給付前述利益金之情形，然以彼等本於前開投資合作認知而為資金之募集，並於「隱名股東合夥委任書」內約定如於委任期間內投資虧損時，返還其剩餘金額等語，尚難認其行為時有何意圖為自己或第三人不法所有，而施以詐術行為之犯罪故意。又本件被告等雖未經起訴詐欺犯行，惟因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第17977號、97年度偵字第1714、21461 號併辦意旨書，就被告林澤鴻、陳勝陽、葉海清移送併辦所犯法條部分，併列銀行法第125 條違法吸收存款及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，認屬同一犯罪，故予敘明如上。

㈢本件除被告等人外，尚有先後任職於港龍公司及保德金公司，並擔任保德金公司總監，負責保德金公司臺北總公司內部管理、總務與人事等事務之袁鶴恩等人參與保德金公司前開吸收資金業務，此據證人袁鶴恩證述在卷（見原審卷㈡第4、5頁），並有扣案之員工資料、獎金發放資料及隱名股東合夥委任書背面記載可憑。起訴書雖未記載此部分人員，然渠等與被告等人間，亦具有共同之犯意聯絡與行為分擔，併此敘明。

五、綜上，本案被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽事證明確，犯行堪予認定。至於被告葉平逢雖聲請傳訊證人陳海泉欲證明其僅為公司業務人員，未擔任講師等職務，亦未負責經營公司或經手金錢，非屬公司幹部云云。然本案並無證據足認被告葉平逢參與前述講師或公司經營及財務管理工作，公訴意旨亦未敘及被告葉平逢參與該等行為分工，至於保德金公司之「總監」職稱，亦經證人曹以順證述係屬業務人員性質（見原審卷㈡第243 頁背面），因認此部分並無調查之必要。

六、按自然人違反銀行法第29條第1項規定者，係犯銀行法第125條第1 項之罪。至於法人違反上開規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項亦有明定。此所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項之罪。又所謂「行為負責人」，係指實際行為之公司負責人而言（司法院廳刑一字第667 號函研究意見參照），所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事，公司法第8條第1項亦有明定。本案附表壹所示投資人之簽約對象為保德金公司，是以保德金公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體。又被告葉海清、劉景政、林澤鴻均為保德金公司董事，被告葉海清並先後擔任副董事長及董事長，提供公司設立之資金等財務，為公司實際負責人；被告林澤鴻、劉景政兼為公司經理人，並分別擔任保德金公司總經理、執行長，被告林澤鴻負責設計前開投資方案，綜理投資行銷業務；被告劉景政招募新進業務員與教育訓練工作，並對投資大眾說明公司投資方案，彼等均為保德金公司前開吸收資金行為之行為負責人，所為應依銀行法第125條第3項、第1 項後段規定處罰。又彼等共同決意採行該等吸收資金方式，並分工為之，顯具有共同之犯意聯絡與行為分擔，自應論以共同正犯。再被告葉平逢、陳勝陽雖經派任為保德金公司新竹分公司與高雄分公司「總監」，惟彼等實屬業務人員性質，此據證人曹以順證述在卷（見本院卷㈡第243 頁背面），並有保德金公司組織表及佣金給付規定等件可參，尚難認具保德金公司負責人身分，然因被告葉平逢、陳勝陽明知以隱名股東合夥人名義吸收資金，仍分別自94年2、3月起參與保德金公司吸金行為，是其與不具公司負責人身分之袁鶴恩及其他未經起訴之業務人員，與具有公司行為負責人身分之被告葉海清、林澤鴻、劉景政等人間亦有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦成立共同正犯，應依銀行法第125條第3項、第1 項後段規定處罰，並依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。至於被告葉平逢、陳勝陽加入保德金公司前開吸收資金行為之時間雖有不同，惟計算保德金公司自彼等參與前開業務行為時起，至本件查獲時止，所吸收之資金均達1 億元以上（金額詳前所述），是彼等仍應成立前開犯罪，併予敘明。起訴書逕認被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽係犯銀行法第125條第1項後段之非銀行而非法經營吸收存款業務罪，容有未洽，惟渠等前開犯行之社會基本事實同一，應予變更法條。又被告陳勝陽前因侵占案件，於88年6月7日經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1688號判處有期徒刑8 月，同年10月14日經本院以88年度上易字第3602號判決上訴駁回確定，93年10月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於該案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並與上揭減輕事由先加後減之。

七、檢察官移送併辦部分（詳後述）與起訴被告葉海清、葉海山、林澤鴻、陳勝陽違法吸收資金部分，為集合犯之實質上一罪，是為起訴效力所及，本院自得審理如下：

㈠臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第10860 號：告訴人陳明亮告訴被告葉海清涉有銀行法第125條第1項罪嫌。

㈡臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22659 號：告訴人徐先榮告訴被告葉海清涉有銀行法第125條第1項罪嫌。

㈢臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第1714號：告訴人蕭文潭、蕭文才、蕭家禾告訴被告葉海清、葉海山涉有銀行法第125條第1項及刑法第339條第1項罪嫌（另對曹以順提出告訴部分，業經檢察官為不起訴處分）。

㈣臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3596號：告訴人陳春告訴被告葉海清、葉海山涉有銀行法第125條第1項罪嫌（另告訴袁鶴恩部分，業經本院以98年度上訴字第3 號判處有期徒刑3年8月）。

㈤臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第17977 號：告訴人顏久雄告訴被告林澤鴻、陳勝陽涉有銀行法第125條第1項及刑法第339條第1項罪嫌。

㈥臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第21461 號：告訴人劉鄭菊梅、江安石、湯葉蘭妹、湯莊蘭英、湯曉容、湯發椒、曾楓雷、張春蓉、莊月雲、湯鳳美、徐陳有妹等11人告訴被告葉海清涉有銀行法第125條第1項及刑法第339 條第1項罪嫌。

參、被告葉海山、陳福在部分（無罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告葉海山為保德金公司副董事長，被告陳福在為保德金公司監察人兼董事長特別助理，其明知保德金公司未經主管機關核准經營收取存款及類似存款之投資業務，竟與被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽及曾正勇共同基於非銀行卻經營收受存款業務及投資業務之概括犯意聯絡，自94年12月間起，向不特定人招攬投資「巴布亞新幾內亞專案投資開發─隱名股東合夥委任書」方案，定期於臺北、新竹、高雄舉辦說明會，並於該公司相關文宣資料及網站上，宣稱該公司經營國際開發，並擁有經外交部認證許可之巴布亞新幾內亞國家20年經濟海域開發權合約、獲利可期，允諾不特定之投資人以每單位10萬元之價格，且將投資款項匯入保德金公司合作金庫商業銀行臺北分行帳戶，即可成為該公司隱名股東，期限為18個月，除可按月領取3,000 元利益金（本利按月攤還，18個月期滿可獲利48%，即14萬8,000元，折算年息為32% ）外，並對於再招攬他人投資之隱名股東，提供高額之介紹獎金及佣金抽成（業務專員抽佣8％，主任抽佣10％，經理抽佣12％，副總抽佣15％，總監抽佣17％），亦即給付予投資人利息及紅利，並保證期滿還本，而使上開投資款取得存款或類似存款之地位。因認被告葉平逢、陳勝陽係違反銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段規定，並與被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽為共同正犯等語。

二、訊據被告葉海山、陳福在均堅決否認前開犯行。被告葉海山辯稱其係被告葉海清之弟，於94年12月6 日保德金公司登記成立時，因葉海清有退票紀錄，情商由其暫時擔任掛名負責人，並為被告葉海山代墊股金，至95年6 月即改由被告葉海清擔任董事長，其並無參與保德金公司業務經營，亦不知悉保德金公司招攬之投資內容。宣傳照片（扣押物編號Ａ032-2 ）係因其二哥葉海瑞從事海產工作與巴國總理認識，故巴國總理指示該國官員來訪時前往拜訪，其當時正在海天科技保全公司內，故與該批官員拍照留念，不意竟被保德金公司誤用，況本件並無證據顯示其參與公司業務等語。被告陳福在辯稱其雖為董事長即被告葉海清之特別助理，然工作內容在於駕車及處理雜務，並未參與保德金公司制度之設計、資金之招募及巴紐專案投資開發之決策，乃至於保德金公司之管理與說明會之規畫。其登記擔任保德金公司監察人，則係應被告葉海清要求伊名補足股東人數，實際上從未依公司法行使監察人之權利義務，亦無違反銀行法行為等語。

三、經查，被告葉海山、陳福在分別登記為保德金公司董事及監察人，被告葉海山並曾登記為保德金公司董事長，固有該公司登記資料可憑，並為彼等所是認。惟按銀行法第125 條之所謂「其行為負責人」，僅指「實際行為之公司負責人」而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，而此所謂「公司負責人」則指公司法第8條第1、2 項所規定之公司負責人。是以銀行法第125 條所指「其行為負責人」，與公司法第8條第1、2 項規定之「公司負責人」尚非同一範圍（80年6月7日臺灣高等法院刑事法律問題研討結論）。

四、次查：

㈠關於保德金公司隱名合夥吸金制度之設計，係由被告葉海清、劉景政、林澤鴻決定，此據證人林澤鴻證稱「說明會的內容包括股金和給客戶的獎金是公司成立時要運作時開會通過的，開會的人員有劉景政執行長、我、葉海清3 人」、「（制度）是我提議的」、「（公司經營、決策及設立分公司等決定）是由我和劉景政及葉海清決定」等語在卷（見原審卷㈡第79頁背面）。

㈡被告葉海山並未在保德金公司擔任職務，其在公司沒有辦公室，也不曾出席公司會議，公司匯款、支薪及相關開銷，均由被告葉海清核可蓋章，被告葉海山對該等資料不管也不看，且被告葉海山前往公司都只是去找被告葉海清，頻率約2個月左右1次，並不是為了公司的事情前往，業據證人即保德金公司會計林玟樺證述在卷（見原審卷㈡第6至12頁）。核與證人曹以順證稱只在保德金公司餐會上見過被告葉海山，而不曾在公司內見過被告葉海山，且只知道被告葉海山為被告葉海清之弟，不知其在保德金公司有擔任何等職務（見本院卷㈡第244 頁）；證人即同案被告葉海清證稱其因票信不良，才借用被告葉海山名義成立公司，實際上被告葉海山既未參與保德金公司籌備工作及出資，亦未參與公司成立後之說明會或抽取佣金，只是掛名之人頭（見本院97年度上重訴字第49號卷，以下稱本院上訴卷，卷㈡第111至113頁）；證人即同案被告劉景政證稱被告葉海山並未參與保德金公司在各地舉辦說明會之決策，亦未參與資金募集（見本院上訴卷㈡第116 頁）；證人即同案被告林澤鴻證稱被告葉海山並未參與保德金公司說明會及決策，亦未見其參與公司成立前之籌備工作與募資、抽傭（見本院上訴卷㈡第117 頁）等語相符。參諸扣案之隱名股東合夥委任書，於95年6 月之前，雖記載保德金公司「負責人葉海山」，然亦同時列記「代表人葉海清」；反觀被告葉海清登記為董事長後之隱名股東合夥委任書，則僅記載保德金公司負責人葉海清，既未列記被告葉海山，亦無併列其他「代表人」之情形，益證其實。因認被告葉海山辯稱其僅單純借用名義，並非保德金公司實際負責人，亦未參與該公司業務等語，非無可採。

㈢被告陳福係擔任保德金公司董事長即被告葉海清之特別助理，負責對外與曾正勇聯絡及找尋船隻等洽談漁船事宜，及向被告葉海清報告公司內部之行政事宜，此據證人即保德金公司會計林玟樺證述在卷（見原審卷㈡第10頁）。核與證人即同案被告葉海清證稱被告陳福在是其為湊齊股東人數而掛名為保德金公司監察人，並未因此領得報酬，亦未行使監察人之權利義務，被告陳福在所擔任助理之工作是幫忙開車及跑腿，含加油及餐費月薪5 萬元，其並未參與保德金公司制度之設計與資金募集及說明會規劃安排等事宜，也沒有介紹抽佣（見本院上訴卷㈡第113、114頁）；證人即同案被告林澤鴻證稱被告陳福在並未參與保德金公司制度設計、資金募集與說明會規劃，公司運作期間亦未曾交付帳冊給被告陳福在簽署（見本院上訴卷㈡第117頁）；證人即同案被告被告陳勝陽證稱被告陳福在係負責董事長交辦事項，包括買便當、被告葉海清行程安排及司機工作，此外，並未參與保德金公司業務之籌劃或執行，或未擔任公司講座與說明會講師，亦不知其有招攬投資業務之情形（見原審卷㈡第125 頁）等語相符。是以被告陳福在僅掛名登記為保德金公司監察人，並非保德金公司實際行為負責人，其所為購買便當及司機等雜務，亦非吸收資金業務行為。

㈣綜上，被告葉海山、陳福在均非保德金公司以述方式吸收資金之違反銀行法業務行為負責人，復無證據足認被告葉海山、陳福在有何參與前述吸收資金之說明推廣或業務招攬或相關提供助力之行為，自難僅以保德金公司登記情形觀，及被告陳福受僱擔任被告葉海清司機及處理雜務之行為，認定渠等與被告葉海清、劉景政、林澤鴻等法人行為負責人間，有何違法吸金之犯意聯絡與行為分擔。本件依公訴意旨所提證據，尚不足以使本院得被告葉海山、陳福在有公訴意旨所指犯行之有罪確信，即不能證明被告葉海山、陳福在犯罪，自應諭知彼2 人無罪之判決。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽部分：

㈠原判決以被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告葉海山、陳福在並非保德金公司之行為負責人，亦未參與該等違法吸金業務，難認渠等有何公訴意旨所指違反銀行法犯行，原審疏未審認及此，逕以彼等職稱而認被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽與之成立共同正犯，已有未洽。⒉本件係由保德金公司與各該投資人簽訂隱名股東合夥委任書，違法吸收資金，被告葉海清、劉景政、林澤鴻為該公司行為負責人，被告葉平逢、陳勝陽則依刑法第31條第1 項規定，與被告葉海清、劉景政、林澤鴻論以共同正犯，是彼等均應論以銀行法第125條第3項之罪，而非同條第1項之罪。原審判決逕以彼等係犯銀行法第125條第1 項之罪，亦有未合。⒊所謂「繼續犯」係指犯罪行為人所實施之一個行為，持續侵害一個法益，惟既遂狀態繼續相當時間，而因其行為具有繼續性、延展性，性質上包括視為一行為。此與本件吸收資金對象非屬單一，收受時間亦有區隔，僅因行為性質具有營業性及反覆性，故於刑法評價上，認係集合多數犯罪行為所成立之「集合犯」不同，原判決以本件複數行為之集合犯，為一個行為之繼續犯性質，容有誤會。⒋本件是由新英格蘭公司曾正勇提出巴布亞新幾內亞之漁業授權資料，與保德金公司進行洽談，並簽訂合作契約，已詳前述，被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽據此投資事由向不特定多數人吸收資金，係該當於銀行法之違法收受存款犯行，而非刑法詐欺取財罪，原審判決併論以刑法第339條第1項之罪，亦非妥適。⒌原判決就本件違法吸金之犯罪所得計算，漏未扣除隱名股東合夥委任書記載投資金額中，經保德金公司贈與而非投資人出資部分之金額，合計金額亦有誤算；並漏計包括徐先榮等人在內，如附表壹編號463至493所示未經標示原審判決附表編號之各筆吸金行為及其金額；又被告葉平逢、陳勝陽並非自94年12月間即與被告葉海清、劉景政、林澤鴻等人共同決意違法吸金，是應自彼等加入保德金公司參與本案犯罪行為時起，始負共犯責任，故就彼等共同吸金數額，亦應分別論列如前，原判決未為前開核算，非無疏誤。⒍銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是本件保德金公司於合庫台北分行所開立之帳號：0000000000000 號帳戶及甲存帳號：0000000存款901萬6411元，係屬保德金公司吸收資金所得，且低於其收資金總額，以之發還被害人等尚有不足，自無從為沒收之諭知。原審判決逕以其為犯罪所得諭知沒收，顯有未合。⒎被告陳勝陽前因犯侵占罪，經判處有期徒刑8 月確定，93年10月31日經縮刑期滿執行完畢，其於該案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，原判決疏未審認，亦有違誤。被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽以前開方式違反吸收資金，被告葉海清、劉景政、林澤鴻行為時間約1年，被告葉平逢、陳勝陽參與時間各約10月及9月，被害人數均達數百人次，對於個人財產及整體金融秩序危害均屬重大；再被告葉海清、劉景政、林澤鴻為行為決策之人，其中，被告葉海清主要負責出資設立保德金公司及相關財務，並經被告林澤鴻建議採行前述吸金方式，被告劉景政、林澤鴻先前已於港龍公司任職而知悉此等以隱名股東名義吸收資金模式，並由被告劉景政介紹被告林澤鴻與被告葉海清認識後，同時擔任保德金公司經理人，各自負責前述業務相關事項；被告葉平逢、陳勝陽則以業務人員身分加入保德金公司，進而參與上開犯行，渠等參與時間及危害程度，均較被告葉海清、劉景政、林澤鴻等保德金公司行為負責人為低；另被告葉海清雖多未能依被害人要求，以現金賠償方式填補彼等損害，惟仍以轉換為珍通公司股票或福田妙國納骨塔塔位等方式與諸多被害人達成協議或和解，有附表壹所示協議書及和解筆錄可憑（詳如各該附表編號所示），並兼衡被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽等素行、生活狀況、智識程度及其行為之動機、目的、手段、所生危害、所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，各量處彼等如主文第2至6項所示之刑。至於本件有罪部分，雖是由被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽提起上訴，且經本院認定彼等應成立銀行法第125條第3項之罪，而未涉及詐欺犯罪，然因原判決誤認本件多數行為之集合犯為一行為之繼續犯性質，且前開論罪法條有誤，本件認定之保德金公司吸收資金人次及數額均較原判決為多，致其實質上所含刑罰輕重之程度不同，是無刑事訴訟法第370 條前段禁止不利益變更原則之適用（最高法院93年台上字第3609號判決意旨參照）。又本件犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽均經諭知逾有期徒刑1年6月之刑，是依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，均不依同條例第2 條規定減刑，併予敘明。

㈢末按銀行法第136條之1雖規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟依其立法理由謂：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項（按：修正前）、貪污治罪條例第10條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」足認銀行法第136條之1所定「犯罪所得財物或財產上之利益」，與同法第125條第1項所定之「犯罪所得」內涵並不相同。前者重在因犯罪而從他人取得不法利益之剝奪，後者則重在吸金規模之計算，此觀之銀行法第136條之1立法理由引用修正前洗錢防制法第12條第1項（即現行法第14條第1項）、貪污治罪條例第10條及刑法第38條規定自明。再上開規定前段明示義務沒收之範圍，後段則為不能沒收時之追徵、抵償規定，此與刑法及洗錢防制法之沒收規定相符，而與貪污治罪條例第10條第1 項明定犯罪所得應予追繳者有異。因認關於銀行法犯罪所得，其應發還被害人或得請求損害賠償之人者，依法不能宣告沒收，並於理由欄敘明應發還之意旨，而毋庸於主文宣告發還（最高法院93年度台上字第3199號判決就修正前洗錢防制法第12條第1 項犯罪所得之沒收亦同此認定）。本件保德金公司吸收所得之資金（含保德金公司於合庫台北分行所開立之帳號：0000000000000號帳戶及甲存帳號：0000000000000號帳戶，經依洗錢防制法第8條之1第1項規定，命令凍結之帳戶款項901萬6,411 元在內），依前開制度設計，係為保德金公司應依約返還予各該投資人之款項，此外，並無其他因利用該等資金獲取應發還被害人或得請求損害賠償之人以外之犯罪所得；另保德金公司國泰世華銀行復興分行存款帳戶存摺（見扣案證物編號I01 ）、中國信託商業銀行士林分行存款帳戶存摺（見扣案證物編號I02 ）、台北富邦銀行長安分行存款帳戶存摺（見扣案證物編號I03 ）及其帳戶內存款餘額（見臺北市調查處調查卷第113頁 ），係保德金公司籌設時之自有資金，業據被告葉海清陳明在卷，是以前開款項均無銀行法第136條之1或刑法第38條第1項第2、3款關於沒收、追徵或抵償規定之適用。其他扣案物品因屬保德金公司（法人）所有，亦非被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽及其他共犯所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物，均不於本案中諭知沒收。

二、被告葉海山、陳福在部分：原判決疏未審認本件被告葉海山、陳福在並未參與保德金公司違法吸金犯行，亦無證據足認渠等與被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽等人，就前開吸金行為有何犯意聯絡與行為分擔，逕依彼等登記、掛名情形，認應成立共同正犯，亦有未洽。被告葉海山、陳福在執起上訴，指摘原判決不當，為有理由，此部分亦應由本院予以撤銷，諭知被告葉海山、陳福在無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，銀行法第125條第1項後段、第3項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。