100年度金上重訴字第44號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：101 年 05 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度金上重訴字第44號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　劉英被　　　告　李春嬋上列二人共同選任辯護人　陳彥希律師黃渝清律師被　　　告　陳宇天選任辯護人　唐達興律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金重訴字第18號，中華民國100 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15310 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：一、被告劉英前為錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）董事長，錢櫃公司係於民國75年11月3 日設立，原名錢櫃視聽顧問有限公司，89年9 月19日更名為錢櫃企業股份有限公司，並自90年7 月9 日起依證券交易法規定公開發行股票（交易代號8359）；被告劉英另擔任源昱視聽歌唱股份有限公司（下稱源昱公司）之董事，其受錢櫃公司、源昱公司全體股東之委託，負有為公司及其股東利益忠實執行職務之義務。被告李春嬋則為錢櫃公司之財務協理，綜理錢櫃公司財務部、會計部所有業務，並兼管理源昱公司之財務、會計事務。被告陳宇天為源昱公司之董事長，並曾於88年間擔任錢櫃公司之董事長。源昱公司原本為建設公司，臺北市大安區○○○路○ 段22號之「源昱大樓」，即為源昱公司起造，源昱公司建造源昱大樓後，承擔鉅額貸款壓力，亟需資金奧援。88年間，劉英與源昱公司之蔡樹黃（以樹源企業股份有限公司法人代表名義擔任負責人）、徐吉山商議，欲承購源昱大樓做為錢櫃公司經營KTV 之分店（即現在之錢櫃KTV 忠孝旗艦店），然而蔡樹黃、徐吉山尚不願完全放棄源昱大樓產權，幾經協商後，蔡樹黃、徐吉山亦萌生擴展事業版圖之想法，遂協議由錢櫃公司入股源昱公司，並承租源昱大樓之方式，共同經營源昱公司而間接持有源昱大樓產權，源昱公司並由源昱建設股份有限公司更名為源昱視聽歌唱股份有限公司，營業項目變更為視聽歌唱等相關業務，俾能共同經營錢櫃KTV 忠孝店（原預定以錢櫃公司忠孝分公司名義經營）。嗣錢櫃公司即陸續出資持有源昱公司股份，至88年7 月間，錢櫃公司已持有源昱公司股權達1592萬股，佔總股權數80％，另錢櫃公司於88年11月10日與源昱公司簽訂不動產租賃契約，預定自89年1 月1 日起承租該大樓經營KTV ，自第三年起每月租金將高達新臺幣（下同）880 萬元以上，且租金可逐年調高，雙方約定高額租金之目的，實際上係因為源昱公司名義上並無營業收入（忠孝店係以錢櫃公司名義經營），故由錢櫃公司以支付租金之名義讓源昱公司繳付源昱大樓之貸款本息，否則實際上源昱公司既由錢櫃公司持股80％，且錢櫃公司負責人劉英另以法人代表身分兼任源昱公司董事長（後變更為陳宇天），則源昱公司及源昱大樓實質上已由錢櫃公司掌控，故劉英可斟酌貸款負擔調整租金。惟在89年間，因錢櫃公司之競爭對手好樂迪KTV 已上市，錢櫃公司計畫公開發行股票進而申請上櫃或上市交易以活絡資金增加競爭力，並已委請券商輔導，然而錢櫃公司因大量貸款購入源昱公司股權，加上源昱公司因持有源昱大樓而負有高達約17億元之貸款，則錢櫃公司若合併源昱公司財務報表，將因負債額度過高，影響帳面上現金流量數據，可能會影響上櫃、上市交易之計劃，故劉英、陳宇天在當時之總經理馬卓強之規劃、建議下，將錢櫃公司所持有之源昱公司股份，轉讓予劉英所經營之凱揚股份有限公司（佔33％，下稱凱揚公司）、陳宇天經營之政威股份有限公司承受（佔47％，下稱政威公司），源昱公司之原始股東僅佔20％。而錢櫃公司不再持有源昱公司股權，與源昱公司合作經營錢櫃KTV 忠孝店之協議形同破局，但因當時之總經理馬卓強規劃在3 年內推動上櫃，再向大股東買回源昱公司股權，所以並未積極調整上開租約。所以迄今為止，錢櫃公司仍受縛於上開租賃契約，每年支出租金超過1 億元，相當於每坪月租金約3834元，明顯高於同為臺北市○○地段之錢櫃松江店（每坪月租金2300元）、南京店（每坪月租金2096元）、敦南店（每坪月租金2300元）50％以上。二、上開租金對於錢櫃公司已造成極重負擔，且前開租金並非依公允行情訂定，而有前開沿革，亦即原擬由錢櫃公司、源昱公司合作經營忠孝店，故由錢櫃公司以支付租金名義協助源昱公司繳交貸款，但因兩公司合作經營之協議破局，錢櫃公司依上開條件支付租金已難謂合理。加上96年間利率下降，故在96年下半年間，劉英即以上開租金過高，對錢櫃公司構成負擔為由，向其他董事提議買下源昱大樓以節省租金成本，而錢櫃公司之董事顏瓊章、練台生、孫文雄（以楊佳秀名義擔任董事）均同意此方案，錢櫃公司財務部經理蔡立光乃委託宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大事務所）。嗣在劉英指示下，李春嬋向蔡立光指示鑑定價格希望能拉高，但蔡立光表示宏大事務所為大型鑑價機構，沒有辦法影響其鑑定結果，所以並未向宏大事務所轉達此一要求。宏大事務所對源昱大樓進行之房、地價值鑑定後，於97年1 月11日提出鑑定報告，經鑑定該大樓之總價為20億5249萬元，因該鑑定結果與劉英期望之價格差距甚大，劉英為增加源昱公司股東之利益，乃於97年1 月29日之董事會，改提議為購買源昱公司之全部股權，而由李春嬋委託不知情之陳壽萱會計師（另為不起訴處分），出具價格合理性意見書，而陳壽萱會計師並無鑑定不動產價值之能力，故其僅能依其專業，即透過源昱公司股東權益以及帳列資產之增值來評估，依陳壽萱會計師所擬定之計算方式，即以源昱公司股東權益4 億7478萬元為計價基礎，加計源昱大樓之取得成本（19億8917萬6000元）之增值部分，再除以股權數而計算於每股22.26 元內為合理價格，故認為若依李春嬋所提供之議定價22億5000萬元計算（換算為每股18.43 元），仍屬合理。陳壽萱會計師出具之價格合理性意見書雖可滿足劉英提高售價之需求，但因內容已提及宏大事務所之鑑價結果，故劉英於董事會中並未提供上開宏大事務所之鑑定報告或陳壽萱會計師出具之價格合理性意見書供董事參酌，與會董事認為每股18.43 元係房地總價22億5000萬元之換算結果，且因劉英並未提出立成會計師事務所即陳壽萱會計師所計算之價格合理性意見書以及宏大事務所之鑑定報告，而不知宏大事務所鑑定價格僅為20億5249萬元，差距約2 億元，故與會董事均未為反對之意思。而劉英表示如果收購第一期40% 股權後，與源昱公司之月租金可以調降200 萬元（由880 萬元調為680 萬元），但董事練台生認為若只購買40％，難保源昱公司股東於後續股權交易不會拉抬價格（即後續60％股權），另外董事孫文雄認為既然購買40％股權，卻僅調整月租金200 萬元亦嫌過低，對錢櫃公司極為不利，經與會之法務長呂嘉正（擔任董事會紀錄人）表示劉英為關係人，應由練台生代理主席續行議案，經練台生更改提議，以總價7 億3560萬4000元（即3990萬股，每股18.43 元）收購源昱公司權部股權，分3 年40％、30％、30％交易，並經與會董事決議通過。三、依錢櫃公司97年1 月29日董事會決議，係以總收購價格22億5000萬元（會議內容已換算為購買源昱公司股權，股價為每股18.43 元），此乃經錢櫃公司董事會決議之事項，劉英本應依董事會決議之內容，忠實執行職務。惟劉英於會後與源昱公司大股東即陳宇天討論後，認為上開價錢偏低，劉英明知其同時為錢櫃公司董事長以及源昱公司董事，就兩公司間股權交易，屬其個人應迴避之事項，竟為圖源昱公司股東（包括劉英、陳宇天）之不法利益，指示不知情之執行長室秘書呂佩玲（即董事會議事錄之製作人），謊稱上開議案後續討論後決定另行討論，勿列入董事會議事錄云云，使呂佩玲誤以為上開議案必須擇日再決，而未將上開決議記載於董事會議事錄內，劉英因此得免受97年1 月29日董事會所拘束，而可以繼續拉高價格。至97年3 月間，劉英與陳宇天討論後，要求其他董事將價格加到23億元，但因為其他董事如顏瓊章等人認為多年來錢櫃公司支付高額租金，等同幫源昱公司支付貸款本息，如果再以此價格購買並不合理，劉英乃向董事顏瓊章表示源昱公司股東要求最低為22億9000萬元云云，惟錢櫃公司董事間並未就此價格形成決議，故關於錢櫃公司與源昱公司股東間之股權交易之價格，仍待商議後提請董事會重新決議，否則即仍維持97年1 月29日討論決議之價格。惟劉英竟與陳宇天、李春嬋基於損害錢櫃公司之犯意聯絡，由劉英、陳宇天於97年3 月19日前之某日，已就交易源昱公司之股權總價達成共識，決定以大樓價格23億6900萬元換算。劉英先向李春嬋表示源昱公司股東願以總價23億6900萬元之價格出售源昱大樓，請李春嬋換算為股價以備先期作業。李春嬋即轉告陳壽萱會計師，由陳壽萱會計師將總價換算為股價為每股21.69 元，而陳壽萱會計師個人並無評估大樓價值之經驗，其以土地公告現值增幅計算，認為尚在合理範圍內，而出具股價合理性意見書，劉英認為陳壽萱會計師所出具之合理性意見書有利，乃以該股價合理性意見書為依據，而無視於宏大不動產估價師聯合事務所對於該大樓之鑑價，且違背公開發行公司董事會議事辦法之規定，未將上開事項（購買源昱公司股權價格總價已超過錢櫃公司實收支本20％以上，且總價格已較原97年1 月29日董事會決議之價格提高1 億餘元，應經董事會重行表決）提請董事會表決並於表決議案時迴避，又恐法務長呂嘉正將上開事項對監察人糾舉，明知97年3 月19日錢櫃公司有召開董事會，除未將上開議案提出於97年3 月19日之董事會討論外，亦未趁董事與會之機會向各董事報告議價之結果。又劉英明知以總價23億6900萬元價格購買源昱大樓乙案，並未經錢櫃公司董事會決議，即擅自於97年3 月21日以「監察人陳祿榮」名義，代表錢櫃公司與源昱公司、政威公司、凱揚公司之股東陳宇天等人簽訂股票轉讓合約書（因欠缺董事會議事錄，故錢櫃公司部分尚未申請用印，陳宇天部分授權不知情之唐達興律師代理用印），再由李春嬋於同日指示不知情之財務部人員陳景萍製作簽呈，依上開契約內容簽具錢櫃公司擬以上開換算之股價，購買源昱公司及政威公司、凱揚公司股權，經不知情之財務部經理蔡立光、執行長連福財批示後，由劉英於97年3 月24日批准付款。四、形式上為符合董事會決議之書面，被告劉英乃決定另於97年3 月24日補做臨時董事會議事錄，惟擔心法務長呂嘉正知悉，故並未請董事長秘書洪美蘭通知召集董事會（洪美蘭職務上直接隸屬於呂嘉正），而逕由被告李春嬋指示陳景萍將97年3 月21日簽呈之內容以電子郵件寄給呂佩玲，請不知情之呂佩玲製作議事錄，因呂佩玲認為上開董事會係出於財務部門之需求而製作，所以以李春嬋為記錄人而製作董事會議事錄（一般慣例應由呂嘉正錄音並具名為議事錄記錄人），虛偽記載董事會於97年3 月24日決議以每股21.69 元之價格向瑞成興股份有限公司等9 人購買源昱公司股份2398萬股，另以每股21.55 元之價格向陳宇天等人購買政威公司股權100 ％（間接取得源昱公司股權），及向劉英等人以每股21.62 元之價格購買凱揚公司股權100 ％（間接取得源昱公司股權）。而由不知情之呂佩玲製作空白之董事會簽到冊，並於尚未附董事會議事錄之情形下，由不知情之洪美蘭透過快遞送請董事練台生、顏瓊章、楊佳秀簽名。不知情之練台生、顏瓊章、楊佳秀均以為此乃97年1 月29日決議購買源昱公司股權後，應補正之程序（契約書提出董事會討論），而不疑有他均簽名於董事會簽到冊上。五、被告李春嬋於董事會議事程序、簽呈付款程序均已形式補正，於董事會簽到冊完成前（因為係透過快遞請各董事簽名，約需3 、4 個工作日始能完成），即要求不知情之財務部人員林裴玲於97年3 月24日製作請款單，檢附上開不實之董事會議事錄及97年3 月21日之簽呈，經不知情之財務主管蔡立光、執行長連福財、以及經董事長劉英批准，交由不知情出納部門製作支票，而於97年3 月31日前付出第一期款4 億3139萬7770元。但於通知領取支票前，被告劉英、陳宇天又發現若依原訂契約所載，因第一期交易錢櫃公司係購買源昱公司股權1199萬股（扣除政威、凱揚公司持有股數部分，佔股權50.18 ％）、購買政威公司股權467 萬5000股（佔總股權50％）、購買凱揚公司股權332 萬5000股（佔總股權50％），則錢櫃公司於支付第一期款並交割第一期股票後，即取得政威公司、凱揚公司過半股權，並透過直接持有源昱公司股權（1199萬股），以及透過政威公司、凱揚公司間接控制源昱公司股權（分別為929 萬股、663 萬股），錢櫃公司直接、間接掌握源昱公司之股權即達69.94 ％，可取得源昱公司之實際經營權，從而錢櫃公司可主導租約修正權以及租金調整權，如此源昱公司可能將喪失收取高額租金之權利。故陳宇天乃與劉英商議後，決定更改契約中關於第一期交易之股數，劉英乃指示財務部門，於第一期款請款中，就其請款部分先刪除（即對劉英部分先不付款），以待與陳宇天計算應如何修改契約後再決定。依劉英、陳宇天重新計算結果（詳後述），重新繕定合約書後，劉英即指示財務部分預備換約，陳宇天委託不知情之唐達興律師持原契約至錢櫃公司，交還錢櫃公司與陳宇天之間關於購買源昱公司、政威公司股權之舊合約，並取回新合約予陳宇天用印，依新合約之記載，除將原區分為二期交割股票之方式改為區分三期交割外，主要是關於陳宇天交易之第一期股數已有修改，改為由錢櫃公司向劉英、陳宇天、劉明、瑞成興股份有限公司、元竣建設股份有限公司、徐菁穗、呂美齡、徐啟恒、徐千惠共購買源昱公司股權1161萬7000股（約佔總股數29.11 ％，但若扣除凱揚公司、政威公司持股部分，則約佔48.44 ％）；向陳宇天及蔡森茂、許哲誠、孫文雄、李麗君、許瑋芳購買凱揚公司股權434 萬股（佔46.41 ％）。故錢櫃公司在支付第一期款後，因為無法取得政威公司過半股權，而不能控制政威公司所持有之929 萬股源昱公司股權。因此依修改後之合約，錢櫃公司於第一期交易後，直接控制源昱公司股權減為1161萬7000股（減少37萬3000股）、另透過凱揚公司間接控制源昱公司股權為663 萬股，而因不再能控制政威公司，故總計控制源昱公司股權1824萬7000股，僅為45.73 ％，即因未過半而無法取得源昱公司之實際經營權，因此亦無法行使租金調整權。為避免他人起疑，陳宇天即佯以節稅之目的，將契約原定分二期交割之條件，亦修改為分三期交易以掩飾之。陳宇天於修改後之股票買賣契約書用印後，交予錢櫃公司，李春嬋即根據修改後契約之金額，指示不知情之林裴玲重新於97年3 月31日另行製作請款單，就劉英、陳宇天之部分請款，依修改後之契約製作（總計修改後應付出第一期款4 億1613萬4079元，若依原請款單第一期款為4 億3139萬7770元），經不知情之財務經理蔡立光、知情之財務協理李春嬋及不知情之執行長連福財批准後，由不知情之出納部門製作支票，交予陳宇天、劉英簽收（其餘股東之支票均已先簽收，僅陳宇天、劉英部分於97年3 月31日簽收）。又上開契約書遲至97年5 月14日，始由李春嬋指示不知情之林裴玲製作印鑑蓋印申請表，申請使用陳祿榮印鑑，而陳祿榮為劉英之表姐，雖掛名監察人並無實際執行職務，故實際上簽約過程均係由劉英、陳宇天洽商議定。而依上開契約、請款單內容付款之結果，使錢櫃公司額外支付購買股權之本金（原決議價格為18.43 元，簽約時以21.69 元）而受有1 億2978萬7700元（原董事會決議價格7 億3560萬4000，最後係以8 億6539萬1700元購買）之損失，另外因錢櫃公司無法取得源昱公司經營權，須任由源昱公司調整租金，於支付第一期款後，一方面須支付高額租金，一方面須支付後續價款以年利率3.5 ％之利息（利息部分並未經董事會決議授權，係劉英、陳宇天自行議定），而受有損害。事後源昱公司果然發函要求將月租金自每月880 萬元，調高為1197萬7000元，而因劉英、陳宇天擅自將合約修改為不利於錢櫃公司之分期模式，使錢櫃公司於購買大量源昱公司股權後，仍無法取得源昱公司經營權，而無法調整租金或阻止源昱公司調漲租金，僅能透過訴訟方式與源昱公司調整租金，而受有損害。六、因認被告劉英、李春嬋、陳宇天所為，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之背信罪嫌。又被告劉英、李春嬋於97年3月24日製作不實之董事會議事錄部分，又涉有刑法第 215條之登載不實業務文書罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號判例參照。叁、公訴人認被告劉英等涉有上開罪嫌，其無非係以：㈠同案被告即源昱公司簽證會計師陳壽萱之供述；㈡證人即錢櫃公司財務經理蔡立光、證人即錢櫃公司法務長呂嘉正、證人即錢櫃公司財務部人員陳景萍之證述；㈢證人即錢櫃公司董事練台生、顏瓊章、楊佳秀、證人孫文雄之證述；㈣證人即錢櫃公司監察人陳祿榮之證述；㈤證人馬卓強、劉明之證述；㈥證人即源昱公司股東蔡正義、李麗君之證述；㈦證人即錢櫃公司簽證會計師張敬人證述；㈧證人即錢櫃公司秘書呂佩玲、洪美蘭之證述；㈨證人林裴玲即錢櫃公司財務部會計之證述；㈩並提出97年1 月29日董事會議程、議事錄及錄音光碟（含譯文）、97年3 月19日董事會議事錄、97年2 月14日臨時董事會議事錄及開會簽到簿、97年3 月24日臨時董事會議事錄及開會簽到簿、97年1 月23日財務部簽呈、97年1 月25日立成會計師事務所價格合理性意見書（第一份、第二份）、97年2 月1 日財務部簽呈、97年3 月21日財務部簽呈（共3 份）、97年3 月19日立成會計師事務所價格合理性意見書、股票轉讓合約書（共17份）及使用印鑑申請表、97年3 月24日請款單、97年3 月31日請款單、領款簽收單、宏大事務所估價報告書、請款單、收據、錢櫃公司基本資料及變更登記事項卡等、不動產租賃契約書、錢櫃公司其他分店之租賃契約書、行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年6 月2 日函等為其主要論據。肆、被告辯解部分：一、訊據被告劉英固坦認97年2 月14日、3 月24日並未實際召開臨時董事會，惟堅決否認有上開違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款背信罪、行使業務登載不實罪等犯行，並辯稱：錢櫃公司購買源昱公司股權之事，在96年就有此提案，錢櫃公司承租源昱大樓（錢櫃公司忠孝店）之租金壓力沈重，如買下源昱大樓後就可以節省租金，又因為源昱公司最主要的資產就是源昱大樓，所以錢櫃公司就決定要購買源昱公司股權，並在97年1 月19日董事會上決議以一次交易、分3 期付款之方式，由伊出面與源昱公司代表陳宇天洽談，但並未決議只以22.5億元價格購買，在商場上，買賣物品不可能由單方決定，須經由買賣雙方磋商決定，所以錢櫃公司不可能在該次董事會就已經決議只以22.5億元價格收購源昱公司股權；在伊與陳宇天洽談購買源昱公司股權過程中，都會以電話或會面口頭報告之方式讓董事練台生、顏瓊章、孫文雄知悉，所以97年2 月14日、3 月24日雖然沒有正式召開臨時董事會，但會議記錄上之提案確實有先以電話或當面口頭告知，是在非正式場合進行溝通，因此臨時董事會會議記錄內容並無不實；又買賣洽談過程，買方希望價格越低越好，但賣方希望價格越高越好，不可能是買方單方面決定價格，而公司董事孫文雄認為同年3 月22日總統大選後，房地產看好，擔心會更加不好買，就希望能在總統大選前決定，伊也加緊腳步積極與陳宇天洽商，陳宇天一開始就不願意接受22.5億元之價格，後來提高到22.7億元，陳宇天也是不同意，後來在3 月19日陳宇天親自到錢櫃公司，與顏瓊章談，達成23億元之價格，當晚錢櫃公司舉辦春酒宴，伊告知孫文雄此事，他還再三強調希望在總統大選前確定該案；但3 月20日接到陳宇天電話告知收購價格希望再加3 ％，另外在分期過程中，因為錢櫃公司完成交易後，將百分之百掌握源昱公司股權，也代表成交日起，錢櫃公司所繳租金都將會歸於錢櫃公司所有，相反地源昱公司股東從簽約日起即未能取得租金收入，卻未能立刻取得價款，所以要加計3.5 ％利息，伊認為這對錢櫃公司沒有損害，也立即去隔壁辦公室告知顏瓊章，顏瓊章勉為其難答應後，伊才與陳宇天達成共識，並約定翌日至錢櫃公司簽約，事後以電話告知練台生、孫文雄關於價格及調幅，也說明將在3 月24日做臨時董事會，按照公司流程讓董事簽字確認當日議事錄內容，因此當日臨時董事會雖未召開，但讓董事顏瓊章、孫文雄、練台生簽字前均事先以電話告知內容等語。二、訊據被告李春嬋堅決否認有何上開違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款背信罪、行使業務登載不實罪等犯行，並辯稱：錢櫃公司與源昱公司股東交易標的就是源昱公司股權，因為源昱公司唯一資產為源昱大樓且無其他負債，故錢櫃公司內部人員多以「買大樓」形容系爭交易，伊遵照錢櫃公司董事會決議委請陳壽萱會計師出具合理性意見書，陳壽萱所提出之源昱公司每股合理價格均為22.26 元，從未要求陳壽萱配合更改合理價格；97年3 月24日之臨時董事會紀錄並非伊製作，也沒有指示呂佩玲製作不實之97年3 月24 日臨時董事會紀錄，呂佩玲直屬主管係呂嘉正，伊並無直接指揮呂佩玲之權限，可能是因為錢櫃公司董事會會議記錄向來由伊或呂嘉正擔任紀錄，而該次臨時董事會內容涉及財務部，因此呂佩玲就直接將伊登載為「紀錄」；因為劉英事先已告知所有董事均同意系爭交易，且錢櫃公司作業慣例上，遇到緊急交易，提案董事會徵得董事全體同意後，以臨時董事會追認並簽署議事錄方式進行，所以才直接在議事錄上蓋章；另伊並非林裴玲之直屬主管，亦未直接指示林裴玲製作本案之簽呈、請款單，況林裴玲直屬長官蔡立光亦在本案簽呈及請款單上複核用印，並無檢察官所指之犯行。伊身為專業經理人，依董事長劉英指示，在董事會決議授權後進行本案股權交易，並無任何違法或不當之處等語。三、訊據被告陳宇天堅決否認有上開違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款背信罪嫌、行使業務登載不實等犯行，並辯稱：伊代表源昱公司股東與錢櫃公司代表即共同被告劉英談議買賣SOGO大樓期間，完全基於誠信原則求取合法利益進行議價，純為善意第三人，並未與任何人侵害錢櫃公司利益之犯意聯絡或行為分擔，之後在97年底接獲錢櫃公司撤銷買賣契約之存證信函時，伊亦基於善意第三人之立場，與錢櫃公司協議用以解決糾紛，故雙方於97年6 月23日達成和解，解除契約回復原狀，返還股款及違約金給錢櫃公司；事實上，在96年底劉英多次打電話表示欲購買SOGO大樓時，伊請股東李麗君訪價、尋找潛在買主，當時李麗君說有人出價25億元且有估價報告，但劉英明確告知如果是其他人要買，他的部分也不會賣，隨著總統大選接近，劉英更積極找伊談，伊擔心股東蔡正義將股票賣給劉英，所以才開始考慮出售給錢櫃公司，在與劉英談價格期間，不知道錢櫃公司內部董事會開會及決議情形，也不知道陳壽萱會計師出具價格合理意見書之內容，而97年3 月19日親自到錢櫃公司時，其他董事都已經離開，伊與顏瓊章洽談價格，最後爭取暫定23億元，顏瓊章也同意，但伊轉告源昱公司其他股東時，李麗君、周賢豪等人希望可以爭取多一點，所以伊再告知劉英希望價格可以再加3 ％即23.69 億元，劉英後來表示接受，就約定同年3 月21日到錢櫃公司簽約，並非由伊與劉英決定買賣價格；至於伊要求將原交易二期交割改為三期之目的單純是個人節稅考量，並非如檢察官所說是為了不讓錢櫃公司取得過半數源昱公司股權而可掌握源昱公司經營權；要求錢櫃公司在第一期及第二期支付價款期間需加計3.5 ％利息，是因為錢櫃公司要求一次交易、分期付款之交易方式，亦即源昱公司以96年12月31日股價淨值為準而固定於單一價21.69 元，並未將97年間源昱公司租金收入算入，對於源昱公司股東不公平，所以才要求補償，如果未爭取合理補貼，等於是對源昱公司股東背信等語。伍、證據能力部分：一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。二、被告供述部分：（一）按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592 號解釋意旨甚明。」，最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件共同被告劉英、李春嬋於法務部調查局北部地區機動工作站（下簡稱北機站）或檢察官偵查中之陳述（指非以證人身分到庭陳述部分），就其自己本身涉犯本罪而言，係具有「自白」性質，但就其他被告涉犯本罪而言，則屬於具有「證人」身分性質之證詞，合先敘明。（二）次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本項不正方法訊問禁止規範目的，係在保障供述者意思決定及意思活動之自由，被告雖陷於刑事訴追之窘境中，仍為刑事訴訟之主體，自應給予決定是否陳述及如何陳述之充分自由，故如被告之自白係出於不正方法者，即不具任意性時，固應排除其證據能力，惟如非出於不正方法所取得之自白，得採為犯罪之證據，自不待言。經查，本件被告劉英、李春嬋於北機站詢問、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時所為之歷次供述，被告劉英、李春嬋及渠等選任辯護人就證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及調查機關於製作該等筆錄時，有對被告劉英、李春嬋施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白均具有任意性，而認有證據能力。（三）至於被告陳宇天及其選任辯護人主張劉英與李春嬋於警偵訊所為陳述無證據能力，然： ⑴查被告劉英、李春嬋在接受北機站詢問後所製作之調查筆錄（見99年度偵字第1325號卷( 一) 第32頁至第39頁、第86頁至第92頁），係屬被告陳宇天以外之人於審判外所為陳述，性質上屬傳聞證據，且被告陳宇天及其選任辯護人對於上開調查筆錄之證據能力提出爭執（見原審卷㈠第 114 頁之99年9 月7 日準備程序筆錄），已不合刑事訴訟法第159 之5 第1 項傳聞例外之規定，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，該項證據方法本即應予排除。且被告劉英於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，並接受檢辯雙方之交互詰問（見原審卷㈣第31頁至第36頁之100 年4 月14日審理筆錄），因之，除其先前陳述與審判中證述意旨相符部分，因已於審理時同受詰問檢驗，業可認非仍屬傳聞，或其先前陳述與審判中之證述不符惟該不符之部分具刑事訴訟法第159 條之2 所定之要件等情形外，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。 ⑵至於共同被告劉英、李春嬋於偵查中所為供述（見99年度偵字第1325號卷㈣第110 頁至第115 頁，同卷㈤第94頁至第97頁、第100 頁至第107 頁、第138 頁至第141 頁），對於被告陳宇天而言，係屬被告陳宇天以外之人於審判外所為陳述，惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。再者，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官衡量案件情節、共同被告間之實際狀況等因素，非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，最高法院98年度台上字第1710號判決、99年台上字第994 號判決意旨參照。是以共同被告劉英、李春嬋於偵查中所為供述，均係立於被告之地位而為陳述，非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；綜上所述，共同被告劉英、李春嬋於偵查中以被告身分所為供述，就被告陳宇天而言屬被告以外之人在檢察官面前所為之陳述，除有顯不可信之情況者外，應依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定加以認定其具有證據能力。三、被告以外之人於警詢、偵訊時所為陳述部分：（一）有關證人陳壽萱、陳祿榮、蔡正義、李麗君、劉明於接受北機站調查員詢問時所為陳述（見99年度偵字第1325號卷㈠第150 頁至第152 頁，同卷㈡第1 頁至第3 頁、第55頁至第57頁、第61頁至第62頁、第69頁至第72頁、第111 頁至第114 頁），均為被告劉英、李春嬋、陳宇天以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告劉英、李春嬋、陳宇天及其選任辯護人對於上開證人之調查筆錄之證據能力均表示無意見，嗣經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告劉英、李春嬋、陳宇天及其選任辯護人對該等筆錄內容均未聲明異議。本院審酌證人陳壽萱係會計師，受被告李春嬋委託製作、出具合理價格意見書，另證人陳祿榮、劉明、蔡正義及李麗君分係錢櫃公司監察人、錢櫃公司董事、源昱公司股東，均與被告劉英、李春嬋、陳宇天等人無任何恩怨閒隙，復無違法取證瑕疵存在，則渠等於接受北機站人員詢問時所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，上開證據均有其證據能力。（二）另證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、楊佳秀、馬卓強、張敬人、徐菁穗於接受北機站調查員詢問後所製作之調查筆錄（見99年度偵字第1325號卷㈠第7 頁至第10頁、第11頁至第13頁、第23頁至第24頁，99年度偵字第1325號卷㈡第20頁至第23頁、第49頁至第50頁、第90頁至第95頁、第98頁至第100 頁、第104 頁、第125 頁至第126 頁），均為被告劉英、李春嬋、陳宇天以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告等人及其選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷㈠第114 頁之99年9 月7 日準備程序筆錄），已不合刑事訴訟法第159 之5 第1 項傳聞例外之規定，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該項證據方法本即應予排除；且證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、楊佳秀、徐菁穗於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，並接受檢辯雙方之交互詰問，因之，除其先前陳述與審判中證述意旨相符部分，因已於審理時同受詰問檢驗，業可認非仍屬傳聞，或其先前陳述與審判中之證述不符，惟該不符之部分具刑事訴訟法第159 條之2 所定之要件等情形外，亦即無其他傳聞法則例外得作為證據之情況，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告等人有罪或無罪之依據，惟仍得作為彈劾上開證人於本院審理時所為陳述之憑信性，附此敘明。（三）有關證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、馬卓強、洪美蘭、呂佩玲、陳景萍、林裴玲於檢察官偵訊時經具結後所為陳述（見99年度偵字第1325號卷㈣第5 頁至第7 頁、第11頁至第13頁、第17頁至第20頁、第53頁至第54頁、第68頁至第70頁、第65頁至第68頁、第80頁至第82頁，同卷㈤第3 頁至第6 頁、第100 頁至第107 頁、第126 頁至第127 頁、第131 頁至第133 頁、第160 頁至第162 頁）之證據能力部分： ⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。 ⑵經查，證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、洪美蘭、呂佩玲、陳景萍、林裴玲分別接受檢察官訊問時，到庭就有關被告劉英等3 人涉犯本件違反證券交易法等案之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，且係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而上開證人於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論終結時止，被告劉英等人及其選任辯護人並未提出任何證據資料釋明上開證人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，從而，本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、洪美蘭、呂佩玲、陳景萍、林裴玲等人前開於偵查中經具結後所為之證述均有證據能力。 ⑶又被告劉英、李春嬋之選任辯護人稱：前開證人於偵訊時，均未經被告之對質詰問等語。然按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405 、1253號判決要旨參照）。查證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、馬卓強、洪美蘭、呂佩玲、陳景萍、林裴玲分別於檢察官偵查中同意具結而為陳述，有證人結文在卷可證，依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，而本院審酌上開證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、洪美蘭、呂佩玲、陳景萍、林裴玲等人於偵查中之陳述既係彼等各自親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況並無不適當，均非違法取得之證據，又查無證據力明顯過低之情形，況除證人馬卓強、呂佩玲、陳景萍、林裴玲未經檢察官、被告等人聲請傳喚外，其餘證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、洪美蘭等人均經被告劉英等人於原審審理時聲請傳喚到庭為交互詰問，此有原審歷次審理筆錄存卷可查，是原審已保全被告等人之對質詰問權，而是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利，被告劉英等人既於本院審理時，未聲請對其餘證人等為交互詰問，上開證人於偵查中所為證述，復經本院於審判期日就上開證據逐一進行調查、辯論，則依前開規定，證人蔡立光、呂嘉正、練台生、顏瓊章、孫文雄、馬卓強、洪美蘭、呂佩玲、陳景萍、林裴玲於檢察官偵查中所為證述，均有證據能力，被告劉英、李春嬋之選任辯護人所為此部分主張，尚無足採。四、除上述外，對本院下列所引用之書證，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得，具有可信性，況檢察官、被告等人及渠等選任辯護人對該書證之證據能力均不爭執，且經本院審理時逐一提示，均已表示沒有意見，於言詞辯論終結前亦未為聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，堪認均有證據能力，先予說明。陸、經查：一、關於公訴人認被告劉英、李春嬋、陳宇天涉犯證券交易法第171條第1項第3款罪嫌部分：（一）被告劉英在87年3 月3 日起至97年8 月19日擔任錢櫃公司董事長，且與被告陳宇天同為源昱公司之董事，而被告李春嬋在96年至97年8 月間係錢櫃公司之財務經理，綜理錢櫃公司財務部、會計部所有業務等事實，為被告劉英、李春嬋、陳宇天所不爭執，且有錢櫃公司變更登記表、源昱公司設立登記事項卡及變更登記事項卡等附卷可稽（見99年度偵字第1325號卷㈤第114 至119 頁，原審卷㈠第136 至183 頁），此部分事實堪予認定，公訴意旨認被告陳宇天係源昱公司董事長，尚有誤會，特予說明。（二）又錢櫃公司於97年1 月29日董事會議程，原係擬以每股18.43 元，向瑞成興公司等9 人購買源昱公司40% 之股權，嗣經董事討論，擬改以總收購價格22億5000萬元（每股18.43 元），收購源昱公司100 ％之股權；而源昱公司股權主要係由劉英、劉明、陳宇天、瑞成興股份有限公司、元峻建設股份有限公司、徐菁穗、呂美齡、徐啟恒、徐千惠、凱揚投資股份有限公司（劉英、劉明持有10 0％凱揚公司股權）、政威投資股份有限公司（陳宇天、蔡森茂、許哲誠、孫文雄、李麗君、許瑋芳持有100 ％政威公司股權）所持有，並由監察人陳祿榮代表錢櫃公司出面與源昱公司洽談，然因陳祿榮從未參與錢櫃公司業務，實際上由被告劉英出面洽商；而源昱公司股東（包含李麗君、蔡正義家族、徐菁穗家族）則授權被告陳宇天出面與錢櫃公司洽商，源昱公司代表陳宇天自始不同意22.5億元之價格，幾經協商，在97年3 月間錢櫃公司以總價23.69 億元收購源昱公司所有股權，亦即以每股價值21.69 元向源昱公司股東劉英、劉明、瑞成興股份有限公司、元峻建設股份有限公司、陳宇天、徐菁穗、呂美齡、徐啟恒、徐千惠買入源昱公司股權、以每股價值21.62 元向劉英、劉明買入凱揚投資股份有限公司所有股權、以每股價值21.55 元向陳宇天、蔡森茂、許哲誠、孫文雄、李麗君、許瑋芳購入政威投資股份有限公司所有股權，並97年3 月間以錢櫃公司、代表人陳祿榮之名義，與源昱公司所有股東（包含陳宇天、劉英、劉明、政威公司、凱揚公司、李麗君、徐菁穗、呂美齡、徐千惠、徐啟恒等人）簽立股票轉讓合約書，除徐菁穗、呂美齡、徐千惠、徐啟恒部分係於97年3 月31日以支票一次付清價款外，其餘價款分2 期、3 期支付，並約定錢櫃公司應同時按第2 期、第3 期款總額以年利率3.5 ％計算，支付9.5 個月之利息、另應同時按第3 期款總額以年利率3.5 ％計算支付12個月之利息；而被告李春嬋曾以錢櫃公司名義委請陳壽萱會計師就錢櫃公司購買源昱公司全部發行股份一事出具價格合理性意見書等事實，為被告劉英、李春嬋、陳宇天所自承在卷，核與證人練台生、顏瓊章、呂嘉正、李麗君、徐菁穗、蔡正義等人證述情節相符（原審卷㈡第219 頁、第242 頁、第246 頁、原審卷㈢第4 頁、第232 頁、第234 頁），復有97年1 月29日「錢櫃企業股份有限公司董事會議程」、「錢櫃企業股份有限公司董事會議事錄」、股票轉讓合約書共17份、立成會計師事務所價格合理性意見書3 份等附卷可稽（見99年度偵字第1325號卷㈢第48頁反面至第51頁、第94頁至第98頁反面、第108 頁至第128 頁反面），此部分事實應堪認定。（三）公訴人雖以被告劉英、李春嬋認宏大事務所鑑價過低，而將購買源昱大樓更改為購買源昱公司股權，認被告劉英、李春嬋涉有背信罪嫌，且以證人練台生、顏瓊章、孫文雄等人證述資為佐證，然被告劉英、李春嬋堅詞否認，並辯稱：錢櫃公司要購買源昱大樓，但因為源昱大樓是源昱公司所有，因此自始至終都是以購買源昱公司股權以取得該棟大樓所有權等語，此核與證人顏瓊章於原審審理時證稱：是要以22.5億元買源昱大樓，但因為法人持有大樓，所以才去買法人等語（見原審卷㈢第234 至239 頁100 年1 月13日審理筆錄），衡以源昱公司唯一物業僅源昱大樓，此為被告被告劉英、陳宇天所供陳在卷，且在97年1 月29日董事會議程之承認及討論事項案由十五，乃明確記載「擬購買源昱視聽歌唱股份有限公司之股權案」，而在該次董事會會議進行中，司儀朗讀第十五案案由並說明「擬向瑞成興股份有限公司等九人購買源昱視聽股份有限公司百分之40之股權，合計為1596萬股，每股18.43 元，合計為新台幣294,122,800 元，該公司最進近期資財物報告詳如附件、投資報告評估亦詳如附件，呈請董事長核可後，並請董事會討論，於討論後請董事會授權監察人陳祿榮進行股權轉讓、授權協議書之簽訂及相關購買事宜之處理」等語，其後董事們實際討論之內容略為「我們試著SOGO大樓，就是SOGO百貨對面....那棟大樓，現在那個印出來的大概價位協商是以總金額22.5億....先買40％股份，但是同時把它的租金從880 萬一個月的租金，降到680 萬，這是第一步的交易，然後我們再明年、後年再分別跟它購買30％、30％的股權，希望在這兩年之內，把這整棟大樓... ，我們現在目前的租金是880 萬，那總金額是2300... 它附帶99個停車位，這個總金額出來的話是22.5億，那現在這棟大樓--這家公司有15億的銀行貸款，我們是針對它的中間的差額15億到22.5億的7.5 億，購買40％」、「..7.5 億40％」、「... 現在瑞成興它是一個... 」、「這棟大樓是瑞成興的，…瑞成興應該控兩個... 應該中國大樓是一個法人... 」、「應該源昱跟兩家控制瑞成興吧，應該是很多家公司控制... ，源昱在控制那個…，它的收入是說固定... 一個月的租金... ，購買40％，租金只繳200 萬....」、「不是這個意思」、「那個價錢…，租金歸租金，價錢歸價錢，我們錢櫃…40％，但是他的租金變成665 萬，... 」、「因為我們如果第一次要分期付款，要付7 億5 千萬，要付7 億5 千萬，現在我們分三個階段，先買40％，明年再去買30％，後年再去買30％... 應該這麼說，我們現在是先買40％」、「然後... 然後後面那個價錢訂的合約訂的尾數... 」等情節，且會議中發言者非僅被告劉英一人，尚有其他董事發言等事實，此有告訴人提供之錢櫃公司97年1 月29日董事會會議錄音及原審99年9 月27日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈠第242 至244 頁），顯見97年1 月29日董事會會議進行中，當天參與董事會之所有董事們（包含練台生、顏瓊章、孫文雄等人），自應均知悉以取得忠孝東路「SOGO大樓」所有權為目的，但須以購買源昱公司股權、瑞成興公司等人持有之源昱公司股權為方法，則被告劉英、李春嬋辯稱：自始錢櫃公司就是要以買源昱公司股權作為取得源昱大樓所有權之方法，只是習慣上以購買源昱大樓或SOGO大樓簡稱之等語，應堪採信。（四）公訴意旨以被告劉英於97年1 月29日董事會決議後，與被告陳宇天討論後，認為錢櫃公司董事會決議之價錢偏低，竟指示不知情之執行長室秘書呂佩玲（即董事會議事錄之製作人），謊稱上開議案後續討論後決定另行討論，勿列入董事會議事錄云云，使呂佩玲誤以為上開議案必須擇日再決，而未將上開決議記載於董事會議事錄內，被告劉英因此得免受97年1 月29日董事會所拘束，而可以繼續拉高價格，至97年3 月間，劉英與陳宇天討論後，要求其他董事將價格加到23億元，但因為其他董事如顏瓊章等人認為多年來錢櫃公司支付高額租金，等同幫源昱公司支付貸款本息，如果再以此價格購買並不合理，劉英乃向董事顏瓊章表示源昱公司股東要求最低為22億9000萬元云云，惟錢櫃公司董事間並未就此價格形成決議，其後被告劉英竟與被告陳宇天、李春嬋基於損害錢櫃公司之犯意聯絡，由被告劉英、陳宇天於97年3 月19日前之某日，已就交易源昱公司之股權總價達成共識，決定以大樓價格23億6900萬元換算，並由被告李春嬋轉請並無評估大樓能力之陳壽萱會計師將總價換算為股價為每股21.69 元，被告劉英捨棄宏大不動產估價師聯合事務所之鑑價報告而採用陳壽萱會計師出具之股價合理性意見書為依據，並未經錢櫃公司董事會開會決議，即於97年3 月21日以「監察人陳祿榮」名義代表錢櫃公司與陳宇天等人簽訂股票轉讓合約書，以總價23億6900萬元購買源昱大樓等，認被告劉英、李春嬋、陳宇天有損害錢櫃公司利益之犯意聯絡及行為分擔云云。然查： ⑴就有關97年1 月29日錢櫃公司董事會議程案由十五「擬購買源昱視聽歌唱股份有限公司股權案」，並未列入該次董事會議事錄之事實，業據證人呂佩玲證稱：在99年6 月30日之前在錢櫃公司執行長室擔任秘書，負責製作錢櫃公司董事會議事錄，開董事會前，提案人會將提案之電子檔或紙本交給伊，法務長會參與董事會會議，將會議內容寫在議程後交給伊，伊再依據此內容作成議事錄，製作完成後附在用印申請書交由法務長、執行長批准後用印，不會先交給劉英或洪美蘭；如果在97年1 月29日董事會議程上有列的議案，但沒有通過或後續還要再討論的話，就不會寫入議事錄，印象中是與會的人告知此議案沒通過，但不記得是誰說的等語（見99年度偵字第1325號卷㈤第160 至162 頁）；證人呂嘉正於偵查中證稱：在97年1 月29日董事會中有提過這個案子，是以收購股權方式，原先提案是要買40% ，後來決議改成要買100%，但議事錄並沒有列入這個討論案，等於沒有通過，不清楚沒紀錄之原因等語（見99年度偵字第1325號卷㈣第65至68頁），進而證人呂嘉正於原審審理時，針對該次董事會議事錄未記載該案由十五議案部分，明確證稱：伊名義上是董事會會議之紀錄，在司儀念完議案後請董事們表決，如果董事表決無異議或擱置，就會做一個筆記，等開完會再請製作議事錄的同仁製作議事錄，關於97年1 月29日錢櫃公司董事會以總價22億5 千萬購買源昱大樓這件事，有經過董事們的討論，也決議通過購買源昱公司百分之百股權，因為呂佩玲在製作完議事錄的草稿後會先把草稿讓伊看過，伊發現沒有記到這個案件，伊詢問呂佩玲，她說這個案子以後會再討論，因為伊與呂佩玲不在同一辦公室，所以沒再追問，伊想應該是她聽洪美蘭或其他人告訴她這個案件以後董事會會再討論，應該是因為這樣，所以才會同意不把這個決議記載上去；呂佩玲說受到指示，至於受到誰的指示，伊現在忘記了等語（見原審卷㈢第3 至9 頁之100 年1 月11日審理筆錄），復有97年1 月29日「錢櫃企業股份有限公司董事會議程」、「錢櫃企業股份有限公司董事會議事錄」在卷可稽（見99年度偵字第1325號卷㈢第94至98頁反面），被告劉英、李春嬋、陳宇天亦均不爭執，然證人呂佩玲、呂嘉正均未明確證稱係何人指示勿將該錢櫃公司董事會議程案由十五「擬購買源昱視聽歌唱股份有限公司股權案」列入董事會議事錄，檢察官亦未提出任何證據佐證係被告劉英或李春嬋等人指示，檢察官主張被告劉英認為錢櫃公司董事會決議之價錢偏低，謊稱上開議案後續討論後決定另行討論，指示呂佩玲勿列入董事會議事錄云云，尚乏證據證明。 ⑵又關於源昱公司股權交易價格，係幾經磋商後始定案，並非被告劉英與陳宇天早已商定23.69 億元等事實，有下列證人證述可資證明： ①證人即錢櫃公司副董事長兼董事顏瓊章在偵訊時具結證稱：96年中得知錢櫃公司要跟源昱公司購買大樓，劉英說因為租金很高，希望把大樓買下來，但每次談都是買大樓，伊只知道要買大樓，不知道要買股權，實際上董事會的紀錄竟寫買股權，股價如何換算也是財務部的人在處理，但有說大樓是法人持有，也只有說源昱公司，沒提到政威公司、凱揚公司；談的過程中，原本說要簽約，但陳宇天又反悔說外面有人出25億元而要求加價；97年3 月陳宇天自己跑到錢櫃公司，劉英說陳宇天想來董事會談大樓的事，伊只知道談到22.9億元，但直到97年4 、5 月間才知道談到23.9億元；伊不清楚錢櫃公司資金狀況，但會分期給付，可能一方面是錢櫃的現金不夠，一方面是賣方為節稅，可能以後者為重，但分期的話，如果有利息也應該包含在總價裡面，況事後才知道錢櫃公司沒有拿到源昱公司經營權，卻要同時付租金及利息，的確不合理等語（見99年度偵字第1325號卷㈣第11至13頁、99年度偵字第1325號卷㈤第3 至6 頁）。 ②證人顏瓊章另於原審審理時到庭具結證稱:97 年1 月29日錢櫃董事會有決議分三年以40％、30％、30％之比率購買源昱公司全部股權，印象當中劉英有離席，價格當初是講到22.5億要買大樓，但是因為法人持有大樓，所以才去買法人。在97年1 月29日會議中已經定好價格是22.5億，隔了一陣子有問劉英是否簽約，但劉英說還沒簽約，對方要抬高價錢，這當中他們已經從22.5億元、22.7億元一直在交換意見，這是劉英私下告知，不是在開會場合所說；陳宇天是97年3 月19日到董事會討論買賣sogo大樓之價錢，他是想跟董事會成員談，但董事陸續離開之後，最後是由伊跟陳宇天在談，印象中，與談的時候是氣氛重於數字，因為劉英已經談到22.9億元，陳宇天表示再加一點就賣，這種氣氛下，隱約有23億這個數字的出現，但是伊只是主動跳出來談的人，未經過董事會授權，所以雙方只是達成共識，但沒有決定，也沒有提到利息。在97年3 月19日之後沒有針對錢櫃公司有無買下源昱公司股權或源昱大樓的這個話題跟劉英特別交談，但在總統大選過後1 、2 個月知道已經簽約、買好大樓，伊只知道價格在23億元附近，沒有去問詳細價錢，在檢察官那裡說買源昱大樓是23.9億，是憑記憶回答，是伊記錯了；沒有質疑或詢問過劉英，為何當時決議董事會決議22.5億之後沒有再開會討論23億的這個價錢，伊認為差一點點而已，而且劉英在錢櫃與源昱兩邊股權很相當，認為他不會欺負任何人，對他也沒有什麼好處。之後，錢櫃認為購買源昱公司全部股權是有問題，而發函撤銷股票買賣後，陳宇天有跟我就買賣源昱股權進行協商如何解決爭議，陳宇天也試著幫忙協商源昱公司其他股東與錢櫃間之爭議，後來雙方有達成和解，但日期跟和解金額不確定等語（見原審卷㈢第234 至239 頁之100 年1 月13日審理筆錄） ③雖證人顏瓊章於偵查中所為證述與原審審理時所為證述略有出入，尤其在系爭交易是購買源昱大樓或購買源昱公司股權、被告劉英是否告知其代表錢櫃公司與源昱公司代表陳宇天洽商之過程等節，證人顏瓊章前後證述不同，惟按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告、共犯間之自白，或證人所陳前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信，自不得僅以數供述證據間稍有不符或矛盾，即認審理法院不得為證據之取捨，遽指為違法（最高法院74年台上字第1599號、97年度臺上字第5937號判決亦同此旨）。衡以證人顏瓊章於原審審理時，業經依檢察官聲請傳喚到庭接受檢辯雙方之交互詰問，並保障被告之反對詰問權得以完全行使，復佐以卷附之錢櫃公司97年1 月29日董事會會議錄音及原審99年9 月27日勘驗筆錄、證人孫文雄之證述（詳如後述）、證人呂嘉正證稱：經過董事們的討論，決議通過購買源昱百分之百的股權等語（見原審卷㈢第4 頁反面），應認以證人顏瓊章於原審審理具結後所為證述較為可採。 ④而證人即錢櫃公司實質董事孫文雄於檢察官偵訊時證稱: 近1 、2 年（即97、98年間）劉英私下曾提到說錢櫃公司要買源昱大樓，因租金是台北市錢櫃據點一倍以上，且現在貸款利息很低，買大樓是值得的。因為劉英是錢櫃負責人，也是源昱有權決定之人，當初他在二公司都有利害關係，所以價格從19億談到23億，我們一直認為是不動產買賣，因為如果是買源昱股份，變成錢櫃要負擔之前交易的增值稅及營所稅，在談的過程我們不知道買源昱的股份，後來因稅的問題起爭執等語（見99年度偵字第1325號卷㈣第17至20頁），另於原審審理時到庭具結證稱: 當初是伊推薦楊佳秀擔任錢櫃公司董事，因為伊未參與錢櫃公司業務經營，在閒聊時劉英有親口告知要購買錢櫃公司營業場所之大樓，是在忠孝東路上而且是最重要的營業場所，伊贊成公司應將營業場所歸為自己所有；97年1 月之董事會決議以22億多元購買源昱大樓，劉英去洽商回來後，曾在非開會、私下見面場合，向伊告知對方不同意價格，以至於價格有變動，但詳細金額並不清楚，也不知道他們怎麼談，因為伊是投資者，並不了解KTV 這行業，只有在大原則，例如是否該擴大等方面提供意見，價格交由幾個董事去談，完全基於信賴劉英，只要價格不要太離譜，最後一次聽到劉英告知價格是23億多元，但伊當時並不關心確實金額，現在也不記得，劉英是錢櫃公司的董事長，當然信賴他會站在錢櫃的利益來談；正因為伊主張公司應該把營業場所買下來，他們談的過程中一直談不攏，伊認為總統大選前人心比較不定，如果那時候能談妥會比較理想，但伊只是提供專業上意見等語（見原審卷㈡第208 至217 頁之99年12月28日審理筆錄）。 ⑤綜上證人顏瓊章、孫文雄等人證述，顯見被告劉英在與陳宇天洽商購買源昱公司全部股權以取得源昱大樓所有權、支配權之過程中，就價格部分，早已超過97 年1月29日董事會會議擬購買之價額22.5億元，而一路從22.5億元、22.7億元、22.9億元到97年3 月19日陳宇天與顏瓊章商談時所提到之23億元，且被告劉英在非開會場合，曾將此情告知錢櫃公司董事顏瓊章、孫文雄等事實。雖被告劉英未以正式召開董事會方式告知所有董事，僅以口頭告知，有所便宜行事亦不可取，然並未因此損害錢櫃公司利益。 ⑥雖證人即時任錢櫃公司董事練台生於偵訊及原審審理時證稱：從未見過錢櫃公司97年3 月24日董事會簽到簿、源昱公司股東名冊、立成會計師事務所所製作的價格合理意見書等資料，只知道劉英提議要買源昱大樓（但我們都叫SOGO大樓），沒有依照法定程序找專業人員評估；在97年1 月29日董事會會議上已經決定以22億5 千萬元收購，但伊直到97年8 月間接任錢櫃公司董事長才知道是購買源昱公司股權，但如果當初是要買公司股權，應該要有股價鑑定資料或會計師出具之價格合理意見書，但董事會開會時或之後要伊在董事會簽到簿簽名時都沒有看到這些資料，也沒見過合約書，每次送簽到簿過來時，快遞都在外面等，很急，所以沒時間看清楚；在董事會裡面的議案臨時要消化是不太可能，只能說是急就章的去配合，伊是基於信賴董事不會去做出傷害錢櫃公司利益的前提，也是基於認為被董事會授權者基於錢櫃公司是公開發行公司不會做出損及錢櫃公司的事情，所以沒有特別去注意等語（見99年度偵字第1325號卷㈣第5 至7 頁、同卷㈤第100 至107 頁，見原審卷㈡第218 至222 頁之99年12月28日、原審卷㈢第228 至233 頁之100 年1 月13日審理筆錄），然97年1 月29日董事會會議進行中，當天參與董事會之所有董事們（包含練台生、顏瓊章、孫文雄等人），均知悉以取得忠孝東路「SOGO大樓」所有權為目的，但須以購買源昱公司股權、瑞成興公司等人持有之源昱公司股權為方乙節，業如前述。又證人練台生所證稱簽到簿送來時，並未附議事錄，且快遞急著取回等語，然證人即時任錢櫃公司執行長室秘書洪美蘭於偵訊及原審審理時均具結證稱：97年間在錢櫃公司擔任秘書，隸屬執行長室，負責在開會時是負責通知各董事，是由呂佩玲製作董事會議事錄及簽到簿，呈給主管看過後，再由伊送去給董事做簽到動作；97年3 月24日並沒有正式開臨時董事會，但因有一些事項要討論，所以有製作書面議事錄，伊先將該份議事錄及簽到簿交給劉英、顏瓊章親自簽名後，再將文件傳真給孫文雄取得同意後，請快遞將文件正本送給楊佳秀簽名，另外將文件先e-mai1給董事練台生之秘書陳美純，由陳美純與練台生確認後才會將簽到簿與議事錄快遞給練台生，等練台生確認簽名後再送回，一定事先要用電子郵件將文件傳給陳美純，這是以前就有要求過的方式，大家都是商場上的大老闆，一定要先給他們確認過，不可能直接快遞送去給他，感覺上只是要他認的感覺，所以一定會先用電子郵件傳給他等語甚為詳實（見99年度偵字第1325號卷㈤第126 至127 頁，原審卷㈢第256 至262 頁之100 年1 月18日審理筆錄），復核與證人即練台生秘書陳美純於原審審理時證稱：伊是練台生的秘書，洪美蘭是錢櫃公司聯繫窗口，她負責聯繫開會通知或文件傳送，也包含送文件給練台生簽名，這是我們的業務事項。文件送給練台生之前，洪美蘭會先電話聯絡問練台生是否會在，要送文件，如果不在，她會確定什麼時候在，然後才送文件。收到洪美蘭送來的文件後，要看她的需求，一般如果是正常打電話來說要馬上要，他確認練董在的話，就會請快遞馬上送來，如果練董方便的話就會馬上簽，如果練董在開會，不方便的話，我就會等會議結束後請練董簽好再通知美蘭，美蘭會請快遞來拿。文件送到以後，我不會特別檢查文件內容，也不會向練台生報告文件內容，因為外面有一個公文袋，我會把公文袋打開，然後把文件放在待簽名的地方，因為他公事很多，每天的文件不只一個單位，有很多單位，他方便時間就會拿來簽名，我會把要簽名的全部放在一起，原則上是練台生自己審閱文件後再簽名，尤其是錢櫃的事情。如果洪美蘭打電話來，而練台生不在，看洪美蘭是不是很急，如果很急，可以請她先送過來，等練董回來再簽名等語相符（見原審卷㈢第12至13頁之100 年1 月11日審判筆錄），衡以證人洪美蘭、陳美純分係錢櫃公司、練台生之受雇人，與本案並無利害關係，難認有刻意攀誣證人練台生之嫌，且證人洪美蘭、陳美純經檢察官、辯護人當庭正反詰問，就送文件給練台生簽署之方式、過程前後均相一致，渠等證詞應較為可信而無虛偽不實之危險，應值採納。是證人練台生所稱：每次錢櫃公司送文件來都很急，伊沒有看就簽名等語，顯與證人陳美純、洪美蘭所為證述情節相反，復與社會常情有違，尚難據以採為不利於被告劉英等人之依據。⑦況依證人陳壽萱於原審審理時證稱: 曾出具系爭交易之合理性價格意見書之議定價格22.5億元、22.7億元、23.69 億元，是李春嬋告知，再以議定價格去換算每股價格分別為第一次每股18.43 元，第二次每股18.94 元，第三次每股21.69 元；李春嬋委託時有交付宏大事務所之鑑價報告，但伊認為這個鑑價結果跟一般經驗法則及社會認知有點出入，因為這個源昱公司大樓是蓋好及土地完成時是88年初，帳面上數字是20億3400萬元，那個時候銀行就已經借他14億元，因為銀行通常是打七折借他，表示當時的價格與帳面上相當，大家也知道台北市房價從88年到97年房子都沒漲價嗎？這是很不合情理的事情，而且鑑價需要先取樣，裡面有六個取樣，第一個取樣就是正義國宅，第二個就是頂好超市樓上，兩個根本就不相當，不相當的時候就要加上權數，一旦鑑價報告加上權數就有主觀判斷的問題，這就是每個人看法不同，伊認為採用公告現值的方式去重新評估，因為這是政府單位很多人去提出的，每年都有重新評估，而且大家都知道公告現值的評估都會比市價的起落一定會慢一點，用公告現值的漲幅來做基礎應該算是相當的保守；因為錢櫃公司是公開發行的公司，按照公開發行股份公司取得或處分資產須會計師出具意見書，但伊沒有去詢價，因為這個很難的，這棟大樓的地點及面積、特有性是附近無法去取樣的。其實李春嬋給的議定價格對決定合理價格每股22.26 元，並無影響，因為伊認定的數據是死的，其實李春嬋告知之議定價格共有4 次，第3 次是3 月19日，當時估價的金額23億元，算出來是19.69 元，但是報告還沒做出來，他們又說那個議定價格不要，因為他們在3 月21日就簽約，伊以為他們不要這份報告，後來在3 月25日時才說董事會還要附這個報告，所以3 月25日去打報告就忘了改3 月19日的這個日期等語（見原審卷㈡第164 至168 頁之99年12月14日審理筆錄），顯見被告李春嬋曾數次告知陳壽萱不同之議定價格，要求陳壽萱出具共計3 份之合理性價格意見書，且時間、金額均與證人顏瓊章、孫文雄所證述被告劉英告知談判價格相符，顯無如公訴意旨所指稱: 被告劉英與陳宇天早已商定23.69 億元之價格，僅向錢櫃公司董事虛偽表示之情形存在，公訴人此部分主張顯與事實不符。⑶至於被告劉英與陳宇天所商訂之買賣總價款對於錢櫃公司是否有所損害，在非公開市場收購股票之股價係買賣雙方願意成交之價格，牽涉因素包含公司淨值、整體財務狀況及預測、相關商業資料、市場狀況等等，乃為眾所周知之事實，惟本件檢察官並未舉證證明被告劉英就系爭股權交易案中，有何違背錢櫃公司委託任務之行為，徒以錢櫃公司額外支付購買股權之本金（原決議價格為18.43 元，簽約時以21.69 元）而受有129,787,700 元損害（原董事會決議價格735,604,000 元，最後係以865,391,700 元購買）云云，據以推論被告劉英所為係損及錢櫃公司利益，尚嫌速斷。甚且，倘若系爭股權交易依照本案股權轉讓合約書履行完畢，依約錢櫃公司可於98年1 月15日取得近93.68 ％之源昱公司股權，而得享有97年度源昱公司稅後盈餘之利益，對錢櫃公司並非不利。（五）另公訴人認被告劉英、李春嬋、陳宇天於97年3 月31日前即讓錢櫃公司付出第一期款4 億3139萬7770元，復為不讓錢櫃公司取得過半股權而得以直接或間接控制源昱公司股權，取得源昱公司之實際經營權，使錢櫃公司可主導租約修正權以及租金調整權，乃重新繕定合約書後，將原區分為二期交割股票之方式改為區分三期交割，並調整第一期交割股數，另自行決議錢櫃公司於支付第一期款後，一方面須支付高額租金，一方面須支付後續價款以年利率3.5%之利息，而受有損害云云。然查： ⑴被告陳宇天係為節稅考量而要求更改分期股數、期數等事實，業據證人高麗貞於原審審理時到庭具結後證稱：伊係名彥股份有限公司董事長，陳宇天係公司大股東兼顧問，伊負責管理公司行政、財務、存款等事務，也幫陳宇天處理個人綜合所得稅之稅務事宜，97年3 月間，陳宇天將其持有之源昱公司股權、政威公司股權賣給錢櫃公司，他有拿合約書給伊看，並詢問分2 期或分3 期交易哪一種可以節稅（個人綜合所得稅），伊就依照陳宇天交付之合約書上所寫成交金額、96年度綜合所得等數字來計算，結果是分2 期交易的話陳宇天需要繳稅1300餘萬元，但如分3 期交易則只要繳500 多萬元的稅，所以就建議陳宇天分3 期交易，陳宇天同意後，就由伊通知唐律師及錢櫃公司承辦人鄭蘭琪，要改成3 期、股數也是伊告訴錢櫃公司，之後合約書改好才又交給陳宇天看等語甚詳（見原審卷㈢第252 至256 頁之100 年1 月18日審理筆錄），又被告劉英、李春嬋、陳宇天均非證人高麗貞之至親，與本案系爭股權交易並無任何利益關係，復參以證人高麗貞於原審審理作證前業經具結在案，此有證人結文存卷可查（見原審卷㈢第264 頁），衡情證人高麗貞應無甘冒擔負偽證罪責之風險，僅為迴護被告陳宇天等人而故意為虛偽不實陳述之必要，是證人高麗貞上開證詞應非不得採取，從而，被告陳宇天辯稱係為個人節稅考量而要求更改分期次數等語，應非子虛。況綜觀卷內資料，公訴人亦未提出任何證據資料佐證被告劉英、陳宇天係為不讓錢櫃公司取得源昱公司之實際經營權而更改交割股數、分期次數，是依無罪推定原則，此部分自難作不利於被告之認定。 ⑵又錢櫃公司於97年1 月29日董事會即決議以一次交易、分期付款之方式，以40％、30％、30％比例分3 期取得源昱公司股權等事實，業經證人練台生、顏瓊章、呂嘉正等人於原審審理時證述明確（詳如前述），復經原審當庭勘驗97年1 月29日錢櫃公司董事會會議錄音屬實，有原審99年9 月27日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第225 至244 頁），是以被告劉英與陳宇天等人所簽訂股權轉讓合約書分期付款，並無違錢櫃公司97年1 月29日董事會決議。甚且，系爭股權交易係以商議總價款，之後再以總價款換算各股股價之計算方式，且價款早已於97年3 月21日簽訂股權轉讓合約書時議定23.69 億元，並以此為基準換算各股份之股價等事實，業經被告劉英、李春嬋、陳宇天所供述甚明，是以無論雙方係約定分2 期交割、付款，抑或是分3 期交割付款，對於股價之計算均無影響。而依照卷內股權轉讓合約書記載「乙方（即陳宇天、瑞成興股份有限公司、元峻建設股份有限公司、蔡森茂、李麗君）為表示全部股票成交之誠信，同意在第一次成交完成後將其餘未轉讓之股票交由雙方同意之公正人士唐達興律師（以下簡稱丙方）保管，俟甲方（即錢櫃企業股份有限公司）依約完成交付約定款項時，由乙方書面通知丙方將股票交付甲方並予背書轉讓... 本項履約保證期票一併交由丙方保管」（見99年度偵字第1325號卷㈢第113 至115 頁、第122 、123 、126 頁），則被告陳宇天無論係分2 期或3 期交易，均須於第一期交易完成後將剩餘未轉讓之股票交由唐達興律師，對於錢櫃公司並未因被告陳宇天將原約定之分2 期交易改為分3 期交易而受有損害。 ⑶又公訴人認被告劉英、陳宇天另自行決議錢櫃公司於支付第一期款後，一方面須支付高額租金給源昱公司，一方面須支付後續價款以年利率3.5%之利息予賣方（即源昱公司股東李麗君、蔡森茂、陳宇天、瑞成興股份有限公司、元峻建設股份有限公司），而受有損害云云，然系爭股權交易係以商議總價款，之後再以總價款換算各股股價之計算方式，且價款早已於97年3 月21日簽訂股權轉讓合約書時議定23.69 億元，並以此為基準換算各股份之股價，是以雙方係約定分2 期交割、付款，抑或是分3 期交割付款，對於股價之計算均無影響，已如上述。又依照卷內股權轉讓合約書記載「乙方（即陳宇天、瑞成興股份有限公司、元峻建設股份有限公司、蔡森茂、李麗君）為表示全部股票成交之誠信，同意在第一次成交完成後將其餘未轉讓之股票交由雙方同意之公正人士唐達興律師（以下簡稱丙方）保管，俟甲方（即錢櫃企業股份有限公司）依約完成交付約定款項時，由乙方書面通知丙方將股票交付甲方並予背書轉讓... 本項履約保證期票一併交由丙方保管」（見99年度偵字第1325號卷㈢第113 至115 頁、第122 、123 、126 頁）、「乙方（即劉英、劉明、孫文雄、許哲誠、許瑋芳）為表示全部股票成交之誠信，同意在第一次成交完成後將其餘未轉讓之股票交由甲方（即錢櫃企業股份有限公司）保管，俟甲芳依約完成交付約定款項時，由乙方書面通知丙方將股票交付甲方並予背書轉讓... 」（見同上偵卷第111 、112 、120 、121 、124 、125 、127 頁），在錢櫃公司交付第一期價款並完成股票交割後，賣方（即劉英等人）須將其餘未轉讓之股票交由錢櫃公司或公正人士唐達興律師保管，賣方已無從處分、使用該些股份，且在98年1 月15日第二期交割付款時，依約錢櫃公司可於98年1 月15日取得近93.68 ％之源昱公司股權，而得享有97年度源昱公司稅後盈餘之利益，對錢櫃公司並非不利，反而賣方因之無從參與源昱公司97年度之盈餘分派而受有損失，因之賣方要求錢櫃公司在給付第二期或第三期價款時，同時按第二期款總額、第二期與第三期款總額以年利率3.5 ％、期間9.5 個月（第1 期係97年3 月31日，與第2 期98年1 月15日相距9.5 個月）之利息，尚非不合常理，自難以此即認系爭股權交易致使錢櫃公司受有損害。⑷綜上，被告劉英、陳宇天所辯係為陳宇天個人節稅考量而要求更改分期數、為平衡賣方於第二期款收受前無從行使盈餘股利分配，並非不讓錢櫃公司取得源昱公司經營權、損害錢櫃公司利益為目的等語，均堪採信，被告劉英、陳宇天此部分被訴背信錢櫃公司之犯行亦不成立。況且被告劉英除持有源昱公司近3 成股份，亦同時持有錢櫃公司近3 成股份，被告劉英在系爭股權交易案中，承擔之風險、營運虧損比例均相同，此為證人孫文雄、顏瓊章於原審審理時亦為相同證述（見原審卷㈡第214 頁反面、原審卷㈢第238 頁反面），是被告劉英實無必要甘冒違反證券交易法之刑事罪責，刻意抬高源昱公司每股價格之動機及意圖，甚至證人李麗君於原審審理時明確證稱：之前劉英找我們談的時候說可以公開比價，但實際上我們去訪價後，劉英就反悔說不管我們談什麼價錢，我們要賣給誰他都不管，但是只能賣給錢櫃公司，如果不賣給錢櫃公司，他就威脅說什麼字也不會簽，這棟大樓怎樣也賣不掉，意思就是只能由錢櫃公司出價他才會簽字去賣，不然股權不完整不可能成交，伊與其他不動產公司談說如果只賣我們的股權是否行的通，不動產公司說不可能，一定要整個股權買賣，所以伊覺得可以獲利就很高興等語（見原審卷㈡第243 頁反面之100 年1 月6 日審理筆錄），顯見被告劉英在系爭股權交易中，係為錢櫃公司利益而與源昱公司其他股東積極斡旋，並無為謀取源昱公司或其個人利益而生損害於錢櫃公司之犯意及行為。（六）商業投資本有其風險及事實上無從事前評估及擘畫周詳之處，而投資策略是否成功，除本身之經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相關，復受經營方針之選擇、決策執行、政府機關之支持等因素所影響，此等變動因素均非投資決策當時所能確定，若經事前合理及專業之評估，並將此經營困境反映於投資價格，則其交易亦難謂有何不合常規或背信，是投資應與其投資之目的相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作價格而定，不能以投資虧損之結果，即認具有證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪之犯罪故意，而遽論以上開罪責，其有無犯罪故意，應從策略作成及行為實行時之主客觀情況認定之。而就本案系爭股權交易案，證人孫文雄於原審審理時證稱：伊先前擔任財訊雜誌社社長，對於這個大樓到底市場價格多少，應該要以鑑定報告或市場評價，因為金融情勢大變，最近4 、5 年來利息降到幾乎是零，這是我們國家有史以來沒有過的，源昱公司將租金提高，造成大樓價格大漲，國泰人壽如果以29億多元去買源昱大樓，在這種前提下伊不認為是一個好的投資，如果23億多元，伊認為錢櫃購買源昱大樓照市場價格還算合理，因為是自用等語（見原審卷㈡第208 至217 頁之99年12月28日審理筆錄），是證人孫文雄亦不認為系爭股權交易致使錢櫃公司受有損害。又源昱大樓坐落在台北市○○○路與復興南路交叉口，屬第三種商業區○○○○道路服務系統有忠孝東西路、市○○道、仁愛路、信義路、復興南北路、敦化南北路等要道，且鄰近臺北大眾捷運系統之板南線與文湖線交會站，地段位置極佳，交通便捷，為台北市最主要商圈之一，屬於台北市○○地段，而源昱大樓係於87年5 月竣工完成，規劃設計為整棟大樓單一特殊用途（視聽歌唱）使用，提昇其市場價值，若以97年3 、4 月間之價值衡量，應達2,476,065,900 元，此有被告劉英提出之台北市建築師公會99年11月3 日（99）（十五）鑑字第2259號鑑定報告書附卷可參（見原審卷㈡第19至113 頁），且依據被告劉英提出之97年7 月22日勤實佳企劃書、97年7 月世邦魏理仕企劃書、戴德梁行企劃書，咸認源昱大樓市價分別達28.5億元至32.8億元、35億元（見原審卷㈡第136 至145 頁），在在高於97年3 月間錢櫃公司以總價23.69 億元購入該大樓。從而，以事後觀諸，若錢櫃公司於97年間未主張解除系爭股權轉讓合約，最終本件錢櫃公司以總價款23.69 億元購得源昱公司完整股權而得以確實100%掌控源昱公司，藉以節省錢櫃公司承租源昱大樓所需支付之租金等交易，對錢櫃公司並非受有損害。（七）綜上所述，本案源昱公司股權交易案，事涉商業策略，綜觀該策略作成及行為實行時之主客觀情況，被告劉英、陳宇天係以總價款23.69 億元收購源昱公司所有股權，而於97年3 月間簽訂股權轉讓合約書，議定以每股21.69 元向源昱公司股東劉英、劉明、瑞成興股份有限公司、元峻建設股份有限公司、陳宇天、徐菁穗、呂美齡、徐啟恒、徐千惠買入源昱公司股權、以每股價值21.62 元向劉英、劉明買入凱揚投資股份有限公司所有股權、以每股價值21.55 元向陳宇天、蔡森茂、許哲誠、孫文雄、李麗君、許瑋芳購入政威投資股份有限公司所有股權，除徐菁穗、呂美齡、徐千惠、徐啟恒部分係於97年3 月31日以支票一次付清價款外，其餘價款分2 期、3 期支付，並約定錢櫃公司應同時按第2 期、第3 期款總額以年利率3.5 ％計算，支付9.5 個月之利息、另應同時按第3 期款總額以年利率3.5 ％計算支付12個月之利息等行為，尚無積極證據證明被告劉英等人有違反證券交易法第171 條第1 項第3 款背信之犯罪故意及行為。二、關於公訴人認被告劉英、李春嬋均涉犯業務登載不實罪嫌部分：（一）按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例參照）。次按刑法第215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（最高法院90年度台上字第5072號判決足資參照）。（二）錢櫃公司於97年3 月24日下午4 時整未實際召開臨時董事會，就變更97年2 月14日臨時董事會通過之購買源昱投資有限公司股權案而擬以21.69 元購買源昱視聽歌唱股份有限公司股權23980 仟股、以21.55 元購買政威投資股份有限公司股權9350仟股、以21.62 元購買凱揚投資股份有限公司6650仟股等案進行討論，然為符合購買源昱公司股權之作業流程，由呂佩玲製作97年3 月24日「錢櫃企業股份有限公司臨時董事會議事錄」及「錢櫃企業股份有限公司臨時董事會開會簽到簿」交由洪美蘭分送給董事劉英、顏瓊章、練台生、楊佳秀簽名等情，均為被告劉英、李春嬋所不否認，核與證人呂佩玲、洪美蘭、顏瓊章、練台生、楊佳秀分別於偵訊及原審審理時證述情節相符（見99年度偵字第1325號卷㈠第23至24頁，99年度偵字第1325號卷㈡第20至23頁、第104 頁，99年度偵字第1325號卷㈣第11至13頁，99年度偵字第1325號卷㈤第160 至162 頁、第126 至127 頁，原審卷㈢第9 至11頁之100 年1 月11日審理筆錄、原審卷㈢第234 至239 頁之100 年1 月13日審理筆錄、原審卷㈢第256 至262 頁之100 年1 月18日審理筆錄），復有錢櫃公司97年3 月24日之臨時董事會議事錄、開會簽到簿在卷可稽（見99年度偵字第1325號卷㈢第92至93頁），此部分事實，堪予認定。（三）訊據被告李春嬋堅持否認自行或指示呂佩玲製作97年3 月24日「錢櫃企業股份有限公司臨時董事會議事錄」，而證人呂佩玲亦於檢察官偵訊時，具結後證稱：在99年6 月30日離職前，係在錢櫃公司執行長室擔任秘書，關於董事會議事錄之打字屬伊職務範圍，97年3 月24日臨時董事會議事錄正常也是由伊製作，由財務部蔡立光或是陳景萍交付97年3 月21日簽呈之電子檔，再由伊做成議事錄後，將用印申請書連同簽呈、議事錄等附件一同交給法務長批核，之後再交給董事簽名；因為該次董事會開會涉及財務，所以紀錄人寫李春嬋等語（見99年度偵字第1325號卷㈤第160 至162 頁），而證人陳景萍僅證稱：關於購買源昱公司股權案之簽呈均係李春嬋指示伊製作，股權價格也是李春嬋告知，伊擬好稿之後就送給財務部經理、協理簽核，不知清楚為何沒有轉彙法務部門等語（見99年度偵字第1325號卷㈣第68至70頁）；證人連福財於原審審理時到庭證稱：97年3 月21日3 份簽呈（即99年度偵字第1325號卷㈢第105 至107 頁）內容涉及財務部，伊比較不了解，就詢問財務部主管李春嬋這些業務內容上面是否知情同意，詢問過後就在簽呈簽字並「呈請核示」等語（見原審卷㈡第191 至198 頁之99年12月21日審理筆錄），則依據證人呂佩玲、陳景萍前開證述，證人呂佩玲之直屬主管係執行長連福財、證人陳景萍直屬主管係財務部經理蔡立光，均非被告李春嬋或劉英，且渠等證詞充其量僅能佐證被告李春嬋曾指示證人陳景萍製作97年3 月21日簽呈，並由執行長連福財簽字後送請被告劉英核示，然無從據以推認被告李春嬋曾具體指示證人陳景萍將該份簽呈交給證人呂佩玲據以製作該97年3 月24日臨時董事會議事錄，或被告劉英曾就此具體指示。是依據檢察官所舉事證，該97年3 月24日「錢櫃企業股份有限公司臨時董事會議事錄」是否確為被告李春嬋指示呂佩玲製作，已有可疑，遑論該臨時董事會議事錄是否為被告劉英所指示李春嬋、呂佩玲、陳景萍等人所為。（四）再者，被告劉英、李春嬋辯稱：雖未於97年3 月24日實際召開臨時董事會，但事先有以電話或見面口頭告知會議內容等語。查： ⑴證人顏瓊章於接受北機站調查員詢問時證稱：97年間劉英提議將向源昱公司承租之臺北市○○○路○ 段22號大樓購入供錢櫃公司使用，因為房租比利息貴很多，不如買下，我們幾個董事認為這樣不錯就同意並授權劉英去談，後來劉英有大概提到價錢談不攏，所以一直沒有談成。沒有參加過97年2 月14日、3 月24日之錢櫃公司臨時董事會議，印象中事後也沒拿到議事錄，印象中臨時董事會都沒有召開，但事後劉英表示因業務需要，由劉英的秘書洪美蘭拿給伊在簽到簿簽名，伊基於信任劉英就簽名等語（見99年度偵字第1325號卷㈡第20至23頁），並於其後檢察官偵訊時具結證稱：劉英表示租金很高，希望把源昱公司之大樓買下來，初始說這棟大樓價值21億元，但不知道坪數、單價，後來又說22億元，但對方談好卻不簽約，之後談到22.6億元，但陳宇天說外面有人開價25億元要買，在97年3 月間陳宇天有到錢櫃公司來談價格，最後是以23.9億元成交；97年2 、3 月董事會都沒有實際開，劉英是請秘書通知董事有文件要簽名，但沒有說明內容等語（99年度偵字第1325號卷㈣第11至13頁、同卷㈤第3 至6 頁），在原審審理時，到庭結證稱：97年1 月29日錢櫃董事會有決議分三年以40％、30％、30％之比率購買源昱公司全部股權，是要以22.5億元買源昱大樓，但因為法人持有大樓，所以才去買法人，並授權劉英去談，過段時間有問劉英是否已簽約，劉英表示對方要抬價錢，一直在交換意見，後來陳宇天在97年3 月19日到董事會要找董事會成員討論出售SOGO大樓價格，但董事陸續離開，最後是由伊與陳宇天在談，記憶中兩人談論時氣氛重於數字，因為印象中劉英已經談到22.9億元，陳宇天表示再加一點就賣，這種氣氛下，隱約有23億這個數字的出現，但是伊只是主動跳出來談的人，沒有被授權，所以無法敲定，當天雙方只有共識但沒有決定，也沒有質疑或問過之後為何沒有再開董事會討論23億元，伊認為價格差一點點而已，而且劉英在錢櫃與源昱兩邊股權很相當，伊認為劉英不會欺負任何人，而且對他也沒有什麼好處；97年3 月24日之董事會簽到簿，因為當時的辦公室就在董事長室隔壁，劉英直接拿過來說要補辦一些程序，要伊簽名；平常沒有會後拿議事錄之習慣等語（見原審卷㈢第234 至239 頁之100 年1 月13日審理筆錄）。 ⑵證人孫文雄亦於接受北機站調查員詢問、檢察官偵訊及原審審理時證稱：伊的投資大多交由楊佳秀處理，先前劉英、陳宇天邀請伊擔任錢櫃公司董事，但伊從來不擔任其他公司董監事，他們就請伊推薦人選，伊就以持有之錢櫃公司股數支持楊佳秀去擔任錢櫃公司董事，開董事會時，大多由伊代理楊佳秀出席；知道97年間錢櫃公司要購買忠孝東路營業所之該棟大樓，剛開始董事會決議以22億多元購買源昱大樓，之後劉英在私下見面之場合中告知洽談過後價格有變動，當時伊認為劉英是錢櫃公司董事長也是大股東，信任他會為公司利益而爭取合理價格，後來價格是由幾個董事去談，只要價格不要太離譜，伊一向贊成公司擁有自己的營業場所，但價格一直談不定，伊認為總統大選前，人心比較不定，如果可以在此之前談妥是最好的；劉英在非正式開會場合有告知價格談到23億多，至於多少錢，伊當時沒有去關心，也不記得。97年2 、3 月間之董事會議事錄是錢櫃公司的人拿簽到簿給楊佳秀，她打電話詢問，伊回說這應該是買大樓要補正程序，因為當時信任劉英，所以沒有去確認，就讓楊佳秀簽名等語（見99年度偵字第1325號卷㈡第90至95頁、同卷㈣第17至20頁，原審卷㈡第208 至217 頁）。 ⑶證人楊佳秀則分別於接受北機站調查員詢問、原審審理時具結證稱：曾在財訊文化擔任行政人員，之後擔任孫文雄先生的私人助理，並由孫文雄指派擔任錢櫃公司董事，但只是掛名董事，從未參與錢櫃公司的業務，都是由孫文雄處理；97年2 月14日、3 月24日錢櫃公司臨時董事會沒有實際召開，事後劉英請洪美蘭將董事會簽到簿以快遞送給伊簽名，伊向孫文雄報告後，孫文雄同意簽名，伊就在簽到簿上簽名再送回錢櫃公司，至於文件內容為何，伊不清楚，不知道孫文雄是根據什麼判斷是否可以簽名，因為他才是實質董事，伊不需要過問這些事情等語甚詳（99年度偵字第1325號卷㈡第104 頁，原審卷㈢第9 至11頁之100 年1 月11日審理筆錄）。 ⑷而證人顏瓊章、孫文雄、楊佳秀均係錢櫃公司之投資者，證人顏瓊章係錢櫃公司副董事長，證人孫文雄則以其股份支持楊佳秀擔任錢櫃公司董事，然實際行使董事職權者仍為孫文雄，此為證人顏瓊章、孫文雄、楊佳秀所均證述甚詳，渠等本無故意為不實陳述以迴護被告劉英、李春嬋、陳宇天或設詞誣陷被告等人之必要，況證人顏瓊章、孫文雄於偵訊及原審審理時，均係以證人身分進行具結後為上揭證詞，是渠等證詞之真實性均已受刑事具結刑責之擔保，且上開證人於作證時並非該案件偵查或審理之對象，衡情應無為脫免己身罪責，甘冒刑事偽證重罪刑責處罰之危險，而故意為不實陳述之必要，渠等證言應堪採信。又證人楊佳秀雖係錢櫃公司之董事，但是聽從孫文雄指示、支持方擔任錢櫃公司董事，實際參與董事會、行使董事職權者仍為證人孫文雄，業經證人孫文雄、楊佳秀證述甚明，是證人孫文雄方為錢櫃公司之實質董事，應屬無疑，則關於97年3 月24日臨時董事會議事錄之議案內容，非以證人楊佳秀是否知悉為斷，而應以證人孫文雄是否知悉為判斷標準，先予說明。 ⑸綜觀證人顏瓊章、孫文雄之歷次證述，均證稱親自在97年3 月24日臨時董事會簽到簿上簽名，衡情，一般人均不至於不問原由即予簽名，更何況證人顏瓊章、孫文雄分係錢櫃公司副董事長、財訊雜誌創辦人，均有多年社會商場經驗，對此當知之慎詳，斷無可能不問明原委即行簽字或指示楊佳秀簽名；又綜觀證人顏瓊章、孫文雄證述內容，均不否認錢櫃公司雖於97年1 月29日董事會會議中，決議以22.5億元之價格授權被告劉英代表錢櫃公司對外洽談購買源昱公司股權事宜，但均知其後洽談過程中，價格不斷遭源昱公司代表陳宇天要求提高，期間雖未召開董事會或臨時董事會告知董事商談價格事宜，但被告劉英均曾在非開會之場合，口頭告知價格從22.5億元、22.7億元、22.9億元不斷提高一事，且在97年3 月19日陳宇天曾到錢櫃公司與證人顏瓊章商談價格，曾有提到23億元的數字，但只是達成共識而未定案，且在該年度總統大選之前，密切、積極洽談購買源昱公司股權等事實，被告劉英前開所為辯解，尚非不可採信。至於證人顏瓊章、孫文雄雖於接受北機站調查員詢問、檢察官偵訊證稱當初以為是買源昱大樓，不知道是要買公司股份云云，然證人顏瓊章於原審審理時已證稱：是要以22.5億元買源昱大樓，但因為法人持有大樓，所以才去買法人等語，衡以源昱公司唯一物業僅源昱大樓，此為被告被告劉英、陳宇天所供陳在卷，復且在97年1 月29日董事會議程之承認及討論事項案由十五，明確記載「擬購買源昱視聽歌唱股份有限公司之股權案」，而在該次董事會會議進行中，司儀朗讀第十五案案由並說明「擬向瑞成興股份有限公司等九人購買源昱視聽股份有限公司百分之四十之股權，合計為1596萬股，每股18.43 元，合計為新台幣294,122,800 元，該公司最近期資財物報告詳如附件、投資報告評估亦詳如附件，呈請董事長核可後，並請董事會討論，於討論後請董事會授權監察人陳祿榮進行股權轉讓、授權協議書之簽訂及相關購買事宜之處理」等語，其後董事們之討論內容略為「我們試著SOGO大樓，就是SOGO百貨對面... 那棟大樓，現在那個印出來的大概價位協商是以總金額22.5億..先買40％股份，但是同時把它的租金從880 萬一個月的租金，降到680 萬，這是第一步的交易，然後我們再明年、後年再分別跟它購買30％、30％的股權，希望在這兩年之內，把這整棟大樓..，我們現在目前的租金是880 萬，那總金額是2300. 它附帶99個停車位，這個總金額出來的話是22.5億，那現在這棟大樓--- 這家公司有15億的銀行貸款，我們是針對它的中間的差額15億到22.5億的7.5 億，購買40％」、「....7.5 億40％、「……現在瑞成興它是一個....」、「這棟大樓事瑞成興的，……瑞成興應該控兩個... 應該中國大樓是一個法人....」、「應該源昱跟兩家控制瑞成興吧，應該是很多家公司控制....，源昱在控制那個…，它的收入是說固定..... 一個月的租金... ，購買40％，租金只繳200 萬....」、「不是這個意思」、「那他個價錢…，租金歸租金，價錢歸價錢，我們錢櫃…40％，但是他的租金變成665 萬，..... 」、「因為我們如果第一次要分期付款，要付7 億5 千萬，要付7 億5 千萬，現在我們分三個階段，先買40％，明年再去買30％，後年再去買30％....應該這麼說，我們現在是先買40％」、「然後... 然後後面那個價錢訂的合約訂的尾數....」等情節，此有告訴人提供之錢櫃公司97年1 月29日董事會會議錄音及原審99年9 月27日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈠第225 至244 頁），顯見97年1 月29日董事會會議進行中，當天參與董事會之證人顏瓊章、孫文雄，均已知悉以取得忠孝東路「SOGO大樓」所有權為目的，但須以購買源昱公司股權、瑞成興公司等人持有之源昱公司股權為方法，則被告劉英、李春嬋辯稱：自始錢櫃公司就是要以買源昱公司股權作為取得源昱大樓所有權之方法，只是習慣上以購買源昱大樓或SOGO大樓簡稱之等語，應堪採信。 ⑹按刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。即本罪之構成要件故意，僅以直接故意為限，行為人若僅具未必故意，則不足以構成本罪。故刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，除客觀上須有將不實之事項，登載於其業務上作成之文書外，行為人於主觀上尚必須「明知」（即以直接故意為限）前開事項為不實，進而決意為登載，始該當業務上登載不實之文書罪之構成要件甚明，行為人若僅具未必故意或過失者，則不足以構成業務上登載不實之文書罪。衡以證人顏瓊章、孫文雄均證稱在總統大選前，劉英積極與源昱公司代表陳宇天洽談購買源昱公司股權之價格，甚且97年3 月19日陳宇天親自到錢櫃公司與顏瓊章洽商價格，希望提高售價，最後價格達到23億餘元，渠等對於價格不是很在意，一方面價格差一點點，一方面相信劉英是錢櫃公司董事長且係大股東，會為錢櫃公司爭取最大利益等事實，則證人顏瓊章、孫文雄對於97年3 月24日「錢櫃企業股份有限公司臨時董事會議事錄」之事後承認及內容所載討論事項即錢櫃公司購買源昱公司股權案，應均已知悉。從而，錢櫃公司於97年3 月24日雖未實際召開臨時董事會，然董事顏瓊章、楊佳秀（實際董事係孫文雄）確均知悉關於購買源昱公司股權之價格，已非97年1 月29日董事會決議之22.5億元之價格，而有所變動，已達23億餘元，為完足錢櫃公司作業流程，製作該份97年3 月24日「錢櫃企業股份有限公司臨時董事會議事錄」，尚難認被告劉英、李春嬋主觀上必有登載業務不實之「直接故意」，亦難認客觀上有足生損害於錢櫃公司或其他人。（五）綜上諸情參互以析，被告劉英、李春嬋所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前揭業務登載不實犯行，洵堪採信。依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告劉英、李春嬋確有業務登載不實犯行之程度，是仍存有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認被告劉英、李春嬋確有公訴人所指業務登載不實之犯行。柒、末按刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月7 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。又同法第163 條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第2 項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第2 項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第2 項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違。從而，本件檢察官就不利於被告劉英、李春嬋、陳宇天之證據部分應負實質舉證責任，惟其所舉證據均無法使本院對於被告3 人涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，業如前述，依上開判例之見解，自應為有利於被告劉英、李春嬋、陳宇天之認定。捌、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認定「錢櫃公司於97年1 月29日董事會決議，係以總收購價格22億5000萬元（會議內容已換算為購買源昱公司股權，股價為每股18.43 元）100%收購源昱公司所有股權，…，此部分事實亦堪認定。」；竟又認定「關於源昱公司股權交易價格，係幾經磋商後方定案，自始即非以22.5億元價格購買，且97年1 月29日錢櫃公司董事會並未決議僅以22.5億元購買等事實」，前後認定顯然相互牴觸。㈡原判決認定「告訴人公司97年1 月29日董事會並未決議僅以源昱大樓總價22.5億元，換算為本件股權價格而為交易」之事實，與所採用之證據不相適合。㈢原判決未審究被告劉英等人違背告訴人公司內部稽核控制規定即執行本件購買源昱大樓（或股權）之交易，核屬證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款規定之違背職務行為云云，惟查：錢櫃公司於97年1 月29日董事會討論時，因被告劉英為該議案之關係人，因此暫時迴避，而由練台生董事代理主席主持該議案，嗣經董事討論結果，擬改以總收購價格22億5000萬元（換算每股18.43 元），收購源昱公司100 ％之股權等情，業如前述，而證人練台生於原審證稱：97年1 月29日代理主席主持議案時，我反對買百分之四十，要買就買整棟大樓，一次簽約分期付款買也沒有關係，我問公司錢有沒有問題，劉英說錢沒有問題，我說為何要先買百分之四十，要是之後價格漲了或不賣怎麼辦，所以才會變更議程變成要買百分之百等語（見原審卷㈡第219 頁），再參以證人顏瓊章於原審證稱：在97年3 月19日之前，就知道以22.5億元買不到源昱大樓或源昱公司的股權等語（見原審卷㈢238 頁反面），是堪認97年1 月29日之董事會決議以22億5000萬元收購源昱公司100 ％之股權，該價格僅係作為監察人陳祿榮或董事長劉英與賣方洽商購買時之單方希望價格，實際之買賣價格，自當依實際協商後始得確定；又錢櫃公司之財務長呂嘉正有參與97年1 月27日董事會並知悉董事會討論購買源昱公司股權乙事，業據證人呂嘉正陳明在卷（見原審卷㈢第3 、4 頁），自難認被告劉英等人違背錢櫃公司內部稽核控制規定即執行本件購買源昱大樓（或股權）之交易，而屬違背職務之行為；況且，被告劉英係因為租金很高，而貸款利息很低，所以希望買下源昱大樓之事實，迭據證人顏瓊章、孫文雄證述明確，再參諸被告劉英同時擁有錢櫃公司與源昱公司相當之股權，並無證據足證被告劉英有何為自己或第三人之利益之意圖，是其所為此項交易買賣，尚難認符合證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款規定之背信罪嫌。玖、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等有罪之程度，自不足證明被告等有違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款之背信罪及刑法第215 條之登載不實業務文書罪之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告等有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告等犯罪，原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告等犯罪，而對被告等為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，檢察官上訴，仍執原有證據認被告等涉犯上開罪嫌，自難使本院形成被告等有上開犯行之心證，應維持被告等無罪之判決，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國 101 年 5 月 15 日刑事第一庭審判長法官葉騰瑞法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官謝文傑中華民國 101 年 5 月 15 日

臺灣高等法院100年度金上重訴字第44號

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