臺灣高等法院101年度上易字第2612號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2612號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

藍靖凱

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度易字第268 號，中華民國101 年9 月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第1432號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國100 年11月21日下午5 時前某時許，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○路住○○○○○00號電線桿旁，拾獲邱靜怡（嗣改名為甲○○，下仍稱邱靜怡）所有、惟已離本人所持有之紅色HTC 品牌、序號000000000000000 號行動電話1具（內插門號0000000000號SIM 卡1 張，原係放置在宜蘭縣礁溪鄉○○路00巷00號前空地之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，遭不詳人於不詳時間以不詳方法破壞車門鎖，侵入車內竊取後丟棄），竟意圖為自己不法之所有，侵占入己，得手後復將該行動電話內之SIM 卡丟掉，換插入由不知情之友人陳志昌申辦、交由其使用之門號0000000000號SIM 卡，持以通話使用。嗣經邱靜怡於同日下午5 時許始發現失竊情事，報警處理，經警調閱前開行動電話通聯紀錄後，循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告乙○○於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第41頁正面、反面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第96頁反面），並經證人即被害人邱靜怡於警詢時證稱：100 年11月21日下午5 時許，發現停放在宜蘭縣礁溪鄉○○路00巷00號前空地之車牌號碼0000-00 號自用小客車車門鎖遭破壞，車內之號碼0000000000號行動電話1 具遭竊等語在卷（見警卷第3 至4 頁），並有贓物認領保管單、刑案現場及行動電話照片7 幀附卷可稽（見警卷第9 頁、第14至17頁），而該門號於100 年11月21日辦理掛失，亦有台灣大哥大股份有限公司101 年7 月11日台信服（101 ）字第2053號函附卷可佐（見原審卷第39頁），據此堪認系爭行動電話為邱靜怡所有、離本人所持有之物。又該失竊之行動電話先由被告使用通話，繼遭被告將原SIM 卡取出，換插入陳志昌所申辦、交由被告使用之門號0000000000號SIM 卡，持以通話等情，除據被告供承無訛外，並經證人陳志昌於警詢中證述明確（見警卷第6 頁），復有0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄查詢資料在卷足憑（見警卷第10至13頁、本院卷第63至66頁），徵諸邱靜怡之0000000000號通聯資料，11月21日當日有多通發話紀錄，基地台位置亦在礁溪鄉、宜蘭市、員山鄉、宜蘭市間多次移動，被告於本院復自承：其中幾通電話可以確認為其友人，其餘因未背下號碼，所以不熟等語在卷，足見被告確於100 年11月21日當天將系爭行動電話據為己有，持以使用通話，其具有不法所有之意圖，至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪。檢察官認被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，容有未洽（詳後理由欄三所述）。按「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度台非字第187 號判決參照），是本件起訴被告以不法手段占有領得他人財物之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

三、公訴人雖認被告於100 年11月21日下午5 時許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路00巷00號前空地，破壞邱靜怡所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車車門鎖後，侵入車內，竊取邱靜怡所有系爭行動電話，所為係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌云云，並執此提起上訴，其上訴意旨略以：⒈被告於原審準備程序中稱：行動電話是在100 年11月底某日中午撿到，撿到後要等失主打電話給伊，等到下午5 點多斷訊，才將SIM 卡換掉云云，然查被害人於警詢中指述於100 年11月21日17時發現遭竊，與被告所辯拾得日期相距一個禮拜，行動電話已應因電池耗盡而無法使用，且被害人在失竊當天下午即將門號掛失停用，被告辯稱11月底拾獲，還有訊號云云，顯見被告所辯不足採信。而經檢察官調取交通部中央氣象局宜蘭氣象站資料顯示，100 年11月21日起至同年月30日均有或多或少之降雨，是依被告所辯行動電話未遭損壞，且仍能使用，實與常情不符。後被告於原審審理庭中再變異其詞改稱：是在100 年11月21日撿到，是早上10點多在家後門撿到，然觀之被告所辯拾得時間係在被害人發現遭竊之前7 個小時，除被告供詞前後反覆外，所辯亦違常理。⒉被害人所遭竊行動電話價值1 萬元，竊賊敲破汽車玻璃，進入車內竊取行動電話後，該行動電話並非不能使用且價值不斐，竊嫌得手後反將行動電話丟棄被告住處後方任人撿拾，實有悖於常理與日常生活經驗法則，且被告所述撿拾該行動電話之地點與失竊地點緊鄰，具有相當之地緣關係，可認被告所辯拾獲云云，不足採信。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。且事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照）。

㈡公訴意旨認被告涉犯刑法竊盜罪嫌，無非係以：證人即被害人邱靜怡、陳志昌於警詢中之證述、刑案現場照片、行動電話號碼0000000000號、0000000000號通聯紀錄查詢單等，執為論據。訊據被告堅決否認涉有竊盜犯行，辯稱：行動電話是在伊住處後門0087號電線桿旁邊撿到，撿到後到5 點多行動電話才斷訊，伊才將SIM 卡換掉，如果偷的話就不會自己使用等語。經查：

⒈觀之被告歷次就其何時取得系爭行動電話之供述，縱有前後不一之瑕疵可指，惟按刑事訴訟法第154 條此一禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依其自辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許，故尚不得以此逕認被告前後供述不一而推認被告所辯不實，並執以為對被告不利之認定，檢察官此部分上訴意旨尚嫌速斷。

⒉再查，經本院查詢結果，案發現場附近並無裝設監錄系統，車輛上亦未採獲指紋，無送驗比對資，此有刑案現場照片及宜蘭縣政府警察局礁溪分局101 年12月8 日警礁偵字第0000000000號函附卷可按（見本院卷第58頁），可見本案並未有相關科學跡證顯示被告涉犯竊盜行為，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。

⒊又查，被告取得系爭行動電話之地點雖與被害人失竊地點有地緣關係，且該行動電話為具有價值之財物，然持有贓物，在社會經驗上其原因非一，縱被告係以竊盜、搶奪、詐欺、拾得遺失物或收受贓物等犯罪手段取得上開行動電話，所涉犯罪構成要件各不相同，亦不能因其持有贓物而任意擬制推測，而持有贓物之原因既不止行竊一端，苟無其他證據足資證明被告確有偷竊之行為，尚難僅憑其持有贓物即推定其竊盜犯行。本件依卷內相關證據，雖可證明被害人放置於車內之行動電話有遭竊及事後被告使用該行動電話之事實，但兩者之間之關連性為何，尚待查明，尚難僅憑地緣關係遽以直接認定該行動電話失竊係被告所為，上訴意旨就此所指，尚難憑採。上訴意旨另指摘若非被告所竊，則竊賊何以將有價值之物任意棄置，任人撿拾乙節，因竊盜所得物品是否具有財產價值、得否留供自己使用或欲加變賣得款花用，甚至加以棄置，實因所竊得物品之種類、新舊、自己是否已有同類物品、個人生活上使用物品習慣等諸多因素而異，不可一概而論，此部分亦難執為不利於被告之認定。

⒋至檢察官聲請傳喚證人邱靜怡，待證事項為確認手機遺失時間，然依證人邱靜怡警詢所述，其並未目擊竊盜行為發生，僅能確定發現車上遭竊暨手機不見之時間，故其並無法具體確認手機係何時遺失，是證人邱靜怡雖經本院傳喚未到庭（按，邱靜怡業經原審傳喚2 次均未到庭，於本院更具狀表示其已遷居至嘉義縣，甫生產完，有幼小嬰兒待照顧，無法到庭），亦核無再行調查之必要。

㈢綜上所述，本件尚難認被告有起訴書所指之竊盜行為，故被告所為，僅該當刑法第337 條之罪，起訴書認被告係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，尚有未洽。

四、撤銷改判之理由：原審疏未詳酌上情，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨認應成立竊盜罪，雖無理由，然原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵占財物之價值約新臺幣1 萬元、系爭行動電話業已返還被害人，未生更大損害、被告有妨害性自主、違反電信法、詐欺、違反毒品危害防制條例、妨害兵役治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害等前科，有本院被告前案紀錄表附卷可考，於本案雖不構成累犯，但可見其素行非佳、兼衡其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第337 條、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。