臺灣高等法院101年度上易字第541號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 27 日
• 法官: 溫耀源、王復生、張傳栗
• 當事人: 韓新榮

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第541號上　訴　人
即　被　告　韓新榮
選任辯護人　周淑萍律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第
641號，中華民國100年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署100年度偵字第8462號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
韓新榮結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、韓新榮係址設桃園縣龜山鄉○○路827之1號祥浤資源回收場之負責人，該資源回收場僅屬能回收紙類、鋁罐、寶特瓶等一般回收物之丙級資源回收場。緣陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、洗亞平、高進龍曾從事電纜線鋪設工程或同類電氣工程，熟稔電纜線配置、安裝等相關業務，陳寶樹、顏日隆、吳慶宗三人前並為參與高速公路拓寬工程有關之線路遷移部分之標案而購入車牌號碼660-ZV號之營業大貨車（下稱本件營業大貨車）及PK-5463 號自用小貨車，惟嗣因未能順利標得該工程致無力負擔上開購車款項；而於民國99年6 月間某日，陳寶樹、顏日隆、吳慶宗等三人在吳慶宗位於桃園縣龜山鄉○○○路78巷30弄28號4 樓之住處內，與甫自「通營電氣工程有限公司」（下稱通營公司）離職之友人陳鴻佳（所涉本件幫助加重竊盜犯行，業經本院100年度上易字第481號判決判處有期徒刑6月確定）喝酒、聊天時，得知通營公司所承
包之臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）之桃園縣龍潭鄉○○路○○段編號桃配830號、桃園縣龍潭鄉○○路與高
揚北路路口編號桃配831號之配電外線工程之地下高壓電纜
線已鋪設完畢，但尚未加壓通電，陳鴻佳並提供其等竊取高壓電纜線之具體作案標的及攸關避免遭受高壓電擊之犯案安全等重要資訊；陳寶樹等人因車行一再向其等追討上開購車款項，陳寶樹即提議竊取上開通營公司承包上開地點工程之電纜線以變賣花用。嗣陳寶樹、顏日隆、吳慶宗即共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先行前往上開地點勘查確認地下高壓電纜線確已鋪設完成且確未通電，再由陳寶樹駕駛本件營業大貨車至彰化縣員林鎮某處加裝捲線機組及支撐底座，同時將本件營業大貨車車斗改漆為黃色，以利於行竊之時偽裝為工程車輛以逃避查緝，又為免人手不足，陳寶樹、吳慶宗復分別邀集同具有犯意聯絡之冼亞平、高進龍共同參與本件竊盜犯行；而陳寶樹因向韓新榮借款新臺幣（下同）50萬元購買收線機，曾允諾將來若有電線將交由其處理，韓新榮獲悉陳寶樹等人有意竊取上開電纜線，因而基於與陳寶樹等人共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，約定於陳寶樹等人出發前往竊取該電纜線前，即由陳寶樹先行以電話告知韓新榮，以待通知竊得電纜線時，由韓新榮負責引導大貨車到現場將竊得之電纜線取走並負責變賣朋分。謀議既定，陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高進龍等人因而自99年6月
下旬某日起，接續4次由陳寶樹駕駛其所有車牌號碼不詳之
自用小客車，吳慶宗駕駛車牌號碼PK-5463號之自用小貨車
搭載高進龍，冼亞平駕駛本件營業用大貨車搭載顏日隆，前往桃園縣龍潭鄉○○路○○段之桃配830號工地、桃園縣龍
潭鄉○○村○○路口至桃園縣龍潭鄉三和村龍顯變電所、桃園縣龍潭鄉○○路與高揚北路路口之桃配831號工地等處，
由陳寶樹負責把風，顏日隆等人自車牌號碼PK-5463號之自
用小貨車上取下安全椎與告示牌，佯裝為施工人員，吳慶宗與高進龍先使用開孔器將路面之人孔蓋打開，高進龍攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之油壓剪1支（未扣案）自路面開口進入地下道內
，吳慶宗則於路面上操作油壓剪開關，待電纜線剪斷後，再由冼亞平操作本件營業大貨車上裝設之拉線機組將剪斷之電纜線拉上，顏日隆並從旁協助冼亞平拉上電纜線，其等共自上開桃配830號工地接續竊得電纜線3140.4公尺，另自桃配
831號工地接續竊得電纜線1萬4049公尺（上開二工地遭竊電纜線共價值1426萬1634元）。陳寶樹等人於竊得高壓電纜線（下稱本件地下高壓電纜線），即由陳寶樹以電話聯絡韓新榮駕駛其所有之車牌號碼V5 -6211號自用小客車，帶領車牌號碼不詳之大貨車到場載運本件地下高壓電纜線離去，而將本件地下高壓電纜線變賣後，扣除上開陳寶樹向其借貸之50萬元後，餘則由陳寶樹、吳慶宗、顏日隆、冼亞平、高進龍朋分。嗣於99年7月初之某日，因上開工地將由臺電公司加
壓供電，通營公司經理林建熊巡視上開工地時，發覺本件高壓電纜線遭竊而報警處理，始循線查知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、共同被告顏日隆於警詢時之陳述，有證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，除有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，嗣後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。本案所據以引用證人即共同被告顏日隆於警詢時所為之陳述，雖與審判中所為陳述有所出入，惟衡量證人顏日隆於警詢時就被告駕駛其所有之車牌號碼V5-6211號自
用小客車帶同一車牌號碼不詳之大貨車前去處理，其過程、次數及受共同被告陳寶樹委託等情，與其於原審及本院審理時所證有全部或部分陳述不符之情形（詳如後述），即須審酌其於警詢之證述是否具有例外得具有證據能力之情形。本院審酌證人顏日隆於警詢時之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具體明確，又於偵查時及原審法院審理中均供稱警詢所述屬實等語在卷（見99年度偵字第20914號卷二第226頁、原審卷100年11月21日審理筆錄第5頁），復無其他證據證明證人顏日隆之警詢筆錄有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是證人顏日隆於警詢時所為之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，是依前開說明，其於警詢之證言自具有證據能力。
二、共同被告顏日隆於偵查時之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，證人顏日隆於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，且嗣於原審法院及本院審理時已傳喚該證人顏日隆到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人顏日隆於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採，自應認其所為之證述具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴竊盜犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審判程序時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告韓新榮固供承有於上開時間，駕駛其所有之車牌號碼V5-6211 號自用小客車行經陳寶樹等人上揭行竊電纜線之地點等事實不諱，惟矢口否認有共同竊盜之犯行，辯稱：伊開車路過陳寶樹等人行竊地點是因為要去看龍潭渴望社區的房子，伊有意購買該處的房子，當時伊後面沒有跟著貨車，路過時只有跟陳寶樹打招呼，但沒有停車，伊不知道他們在偷東西，而他們偷的電纜線沒有載到伊的資源回收場，亦無交給伊販賣，陳寶樹在99年2、3月有向伊借50萬元，在伊去看房子後4、5天，陳寶樹載電纜線來說要抵債50萬元，陳寶樹說電纜線是他包台電工程剩下的存料，伊想說他沒錢還，所以就同意讓他抵債，陳寶樹行竊前並無通知伊，伊是案發後才知道電纜線是偷來的云云；經查：
(一)本案共同正犯陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高進龍等人如何共同基於謀議，而以事實欄所示犯罪分工方式，於上開時、地，共同竊取本件臺電公司編號桃配830號、831號工地之本件地下高壓電纜線之事實，業據陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平及高進龍於渠等被訴竊盜案件而於警詢、偵查中及原審審理時供述明確在卷，核與證人即通營公司經理林建熊於警詢、偵查中證述本件電纜線遭竊情節，暨證人詹程豪證述顏日隆購買及改裝本件營業大貨車等節大致相符，並有臺電公司工程採購承攬契約、通營公司纜線被竊損失明細（見99年度偵字第20914號卷一第14、15頁、第36、37頁）
、汽車買賣合約書、營業用汽車貨運業接受個別經營者（寄行）委託服務契約書（見99年度偵字第20914號卷一第56、57頁）、現場照片、監視器翻拍畫面照片（見99年度偵字第20914號卷一第44頁、第146至149頁）、桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘查照片（見99年度偵字第20914號卷一第
150至201頁）及警方在車號PK-5 463號自用小貨車上扣得冼亞平所有之工程帽及高進龍所有之雨鞋之採證照片（見99年度偵字第20914號卷二第133至136、175、176頁）與內政部
警政署刑事警察局針對於本件營業大貨車車門所採指紋與冼亞平留存左中指、左拇指指紋檔案比對結果，認二者相符之該局鑑識99年8月31日刑紋字第0990113171號鑑定書（見99
年度偵字第20914號卷二第181至184頁）等在卷可稽，足認
陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高進龍等人上開自白，核與事實相符，足堪採信，而陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平及高進龍等人並因共犯本件竊盜犯行，涉犯刑法第321
條第1項第3款、第4款之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜罪，而經臺灣桃園地方法院99年度易字第927號判決分別依序判處
有期徒刑2年6月、2年、2年、1年8月及1年8月確定，此有該判決書乙份在卷可參，是此部分事實堪以認定。
(二)本件臺電公司編號桃配830號、831號工地之配電外線工程乃鋪設電壓超過1萬1千伏特之地下高壓電纜線，陳寶樹等人自本件桃配830號工地竊得地下高壓電纜線合計3,140.4公尺、自本件桃配831號工地竊得地下高壓電纜線合計1萬4,049 公尺等情，此有臺電公司工程採購承攬契約為憑。又陳寶樹等人於行竊時，係由陳寶樹負責把風，顏日隆等人自車號PK-5463號之自用小貨車上取下安全椎與告示牌，佯裝為施工人
員，吳慶宗與高進龍先使用開孔器將路面之人孔蓋打開，再由高進龍攜帶油壓剪，自路面開口進入地下道內，吳慶宗則於路面上操作油壓剪開關，待電纜線剪斷後，再由冼亞平操作本件營業大貨車上裝設之拉線機組將剪斷之電纜線拉上，顏日隆並從旁協助冼亞平拉上電纜線之分工模式，自99年6
月下旬某日起，以約每週1次之時間間隔，分為4次，先後接續前往本件桃配830號工地1次、本件桃配831號工地3次，而竊取上揭地下高壓電纜線。被告雖否認有共同參與本件竊盜犯行，並以前揭情詞置辯，惟查證人即共同正犯顏日隆於警詢及偵查中具結證稱：現場除了伊與吳慶宗、高進隆、冼亞平及陳寶樹外，陳寶樹另外聯絡被告到場將竊得之電纜線載走，被告是開自己的車號V5-6211號自用小客車帶同1部大貨車到現場，冼亞平用吊臂將電纜線吊至大貨車上，被告便駕車跟大貨車離開，伊4次前往竊取電纜線，都是由他帶一台
大貨車前來，伊曾聽陳寶樹提起過這些電纜線都交由被告處理，在被抓之前，就看過被告開上開車輛，故記得該車號等語（見99年度偵字第20914號卷二第210-211頁、第225-226
頁），嗣證人顏日隆於原審法院審理時復證稱：伊於警詢時所述被告是開自己的車號V5-6211號自用小客車帶同1部大貨車到現場，冼亞平用吊臂將電纜線吊至大貨車上，被告便駕車跟大貨車離開等語，暨於偵查時所述被告就是負責處理竊取的電纜線，被告所開車子的車牌伊本來就記得，被告就是開這台車號V5-6211號自用小客車帶同另1部大貨車到現場等語都是實在的等語（見原審卷第76頁）。而於本院審理時具結證稱：伊之前於警詢及偵查中有講在4次行竊現場時，都
有看到被告開車帶同1部大貨車到現場，由冼亞平用吊臂將
電纜線吊至大貨車上，被告便駕車跟大貨車離開等語，那時講的話距離案發時比較近，記得比較清楚，當時所講的話應該是實在的等語（見本院卷第52頁背面、第53頁正面）。另證人即共同正犯陳寶樹於原審法院審理時具結證稱：當初要組裝收線機時，曾向被告借款50萬元，那時有跟被告說有竊取電線的工作時，會交給他處理，另行竊之後係由伊通知被告前來載走電纜線，在出去行竊之前，伊先以手機打電話給被告說，我們會出去偷電纜線，要他到現場把東西接走，被告都會配合，被告到現場後，負責捲線的人以收線機將線捲到車上，機器就放在大卡車上面，被告都是開自己的自小客車到現場，同時也會帶領另外一部大卡車到現場，被告到現場以後，便將竊得的電纜線吊到被告帶領來的卡車上面，吊妥之後，被告就帶著他帶來的大卡車走了，變賣部分由誰負責伊不知道，但被告會在隔天將地磅單據與賣得的價錢，交付給伊，伊並將錢償還予被告等語（見原審卷第78頁背面、第79頁），嗣於本院審理時，於行交互詰問時，經檢察官詢以：「你之前在地院作證所講的話是否實在？」時，證人陳寶樹答稱：「實在，我都是照實講。」等語（見本院卷第54頁）。證人陳寶樹就如何事先即與被告約定於前往竊取電纜線時，即先行告知被告，並與證人顏日隆均明確陳述於渠等竊得電纜線時，即由被告駕車引導大貨車到場將竊得之電纜線運走，並負責處理該竊得之電纜線（應係予以變賣），嗣將地磅單及賣得之現金交付陳寶樹等情，均證述綦詳。
(三)按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、97年度臺上字第5522號判決意旨可參）。本件證人顏日隆於原審審理時翻異前詞，證稱：贓物處理部分係由陳寶樹接洽，伊只看到被告開著轎車到現場一次，但不知道他在做什麼，被告當時開車經過，車窗沒有關等語，惟其復又改稱：於警詢及偵查中之前所說都是實在的，伊在吳慶宗住處與其他人聊天時，有聽被告陳寶樹講過這些電纜線都是交給被告處理等語（見原審卷第77頁），而於本院審理時亦翻異前詞，證稱：伊沒有親眼看到陳寶樹將所竊得之電纜線交給被告，是聽陳寶樹說的等語，然其復證稱伊之前所述都是出自自由意志所述，伊那時所講的話距離案發時較近，紀得比較清楚，當時所講的應該是實在的等語（見本院卷第52
頁背面、第53頁正面），是證人顏日隆事後於原審法院及本院審理時之證詞非但前後有所未合，且多所閃爍，既稱警詢及偵查中所述實在，惟對於檢察官、辯護人及原審法院追問細節時，所述又與警詢及偵查中之證述不符，對於被告為何開自用小客車至現場，被告是否負責處理、搬運電纜線等節，證述情節均相互矛盾，僅被告有於行竊電纜線時在現場出現之客觀事實證述相同。衡情本件證人陳寶樹等人自桃配
830 號工地竊得安設於地下之高壓電纜線共計3,140.4 公尺、自桃配831 號工地竊得安設於地下之高壓電纜線共計1 萬4,049 公尺（上開2 工地遭竊高壓電纜線共價值1,426 萬
1,634 元），數量龐大，且極易招人側目，若非有熟人配合，並提供車輛載運電纜線，則易風聲走漏，而招得查緝風險或不法覬覦。又證人顏日隆前開於警詢及偵查中之證述並無出入，且參與本件犯行之共同正犯共計5 人，僅有證人顏日隆於警詢及偵查中指述被告到場，且與證人陳寶樹嗣後於原審法院審理時所為上開有關被告如何共謀及分擔偷竊本件電纜線等語之證述經核相互一致，依其陳述時之客觀環境，並無串證或勾結，同為不利被告證述而誣指犯罪之情，足徵證人顏日隆事後於法院審理中改稱僅見被告到現場1 次，且被告並未開車引導大貨車到現場載走竊得之電纜線云云，應係圖為被告脫罪而為之迴護之詞，不足採信。至證人陳寶樹嗣於本院審理時亦翻異前詞，證稱：行竊前並未先行通知被告，伊是將所竊得之電纜線賣給被告，且沒有告知他電纜線是偷來的云云，惟證人陳寶樹於檢察官詰問時復證稱：伊在地院作證時所講的話都是照實講，上述所講的都是實在的云云（見本院卷第54頁），而查被告已否認有向證人陳寶樹購買本件所竊得之電纜線之情，是證人陳寶樹上揭於本院審理時翻異前詞之供述，同係迴護被告之詞，亦不足採信；而參酌被告何以適於本案共同正犯陳寶樹及顏日隆等人行竊系爭電纜線時開車在現場出現，是證人顏日隆於警詢、偵查中及證人陳寶樹於原審法院審理時具結證述被告如何共謀及分擔偷竊電纜線乙節，應屬非虛，堪可採信。
(四)至被告雖於原審辯稱：伊借給陳寶樹50萬元，是希望他好，今天他講說電纜線賣給伊，事實上並沒有，我們在某次吃飯喝酒中，陳寶樹曾問過伊一次，問伊電纜線要不要，伊說伊不敢，並說那就交給某某某，陳寶樹可能誤會是伊云云。惟查，如前所述，除證人陳寶樹指述如何於前往行竊電纜線前先行告知被告，並於現場竊得電纜線時，即行通知被告引導大貨車前來將該等電纜線運走處理等情外，另證人顏日隆並證述如何於竊得電纜線時，由陳寶樹聯絡被告前來現場將竊得之電纜線載走等語在卷，且是否共同參與竊盜犯行與是否僅係單純購買竊得之贓物，係屬不同之兩個行為，證人陳寶樹應無誤認之虞。至證人即本案共同正犯吳慶宗於原審法院審理中具結證稱：以前常與被告一起釣魚，認識至今約有7
、8 年，本件載運電纜線的人伊並不認識，也沒有看到被告在場云云（見原審卷第55、56頁），證人即本案共同正犯冼亞平於原審法院審理中具結證稱：伊不知道誰搬運贓物云云（見原審卷第58頁），經查既與事實不符，是渠等所述，並不足為被告有利之證明，併此敘明。
(五)按共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，且共同正犯之成立，祇需具有共同犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院99年度台上字第2310號判決參照）。查本案共同正犯陳寶樹於前往竊取系爭電纜線時需先行告知被告，以待陳寶樹等人竊得系爭電纜線時，再由陳寶樹通知被告前來載走並負責處理該等贓物，依此，被告若非事前即與陳寶樹等人共同謀議如何竊取系爭電纜線，否則何以陳寶樹等人於前往竊取系爭電纜線時需先行告知被告，而被告並分工駕車引導大貨車至現場將竊得之電纜線載走及負責處理該等贓物，嗣並共同朋分所賣得之贓款，是被告顯係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，推由陳寶樹等人在共同謀議範圍內，實行偷竊電纜線犯罪行為，為共謀共同正犯，應對共同計劃謀議範圍內所發生之全部結果，負共同正犯之責。且查被告並分工負責至現場將竊得之電纜線載走，以完成本件竊盜犯行，是被告所辯並未參與本件竊盜犯行，要屬卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條業經總統以100年1月26日華總一義字第10000015561 號令修正公布，並自同年月28日起生效施行。修正前刑法第321條第1項第3、4款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者（第1項第3、4 款）。」修正後刑法第321條第1項第3、4款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月
以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三
、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者（第1項
第3、4款）。」比較新舊條文，修正後之規定並非較有利於被告，參酌刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用100年1月28日修正施行前（以下稱修正前）刑法第321條第1項第3、4款之規定論處。
(二)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照），即只需行為人客觀上攜帶兇器，其主觀上是否持以行兇則與本罪之成立無關。證人陳寶樹等人自承係持油壓剪1 支將所竊取之電纜線剪斷，且由遭竊電纜線之現場照片以觀（見99年度偵字第20914 號卷一第36頁），該電纜線外觀非細，且中芯包覆金屬纜線，斷口平整，顯係由質地堅硬之金屬製品所為，堪認被告等人剪斷電纜線所用之油壓剪1 支，若持之攻擊，足以對人之生命、身體構成威脅，皆顯為具有危險性之兇器無訛。又按「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」，電業法第105 條定有明文，故竊取電業法之電線，應論以電業法第105 條之竊盜供電設備罪，並依刑法竊盜罪之法律效果從重處斷。
(三)刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院亦著有76年臺上字第
7210號判例要旨可參）。查本件被告除與證人陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高進龍等人共謀竊取電纜線之外，並於證人陳寶樹等人攜帶油壓剪之兇器竊取電纜線得手後，搬運行竊得手之電纜線離去，並負責變賣贓物，而參與本件竊盜罪之階段行為，是核被告所為，係違反電業法第105 條規定，應依修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥3 人以上、攜帶兇器竊盜罪處斷。被告與陳寶樹、顏日隆、吳慶宗、冼亞平、高進龍等人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告及陳寶樹等人雖分多次竊取本件之電纜線，惟查本件經由陳鴻佳提供陳寶樹等人竊取高壓電纜線之具體作案標的及攸關避免遭受高壓電擊之犯案安全等重要資訊後；被告與陳寶樹等人事先即已謀議竊取通營公司就上開所施作工程之電纜線，僅因無法一次即行竊取所有之電纜線，因而分次接續前往竊取，是被告與陳寶樹等人顯係基於單一竊盜之犯意，接續於密接時間、地點，竊取通營公司就上開施作工程之電纜線，被害法益均相同，為接續犯，屬實質上一罪。
三、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」，電業法第105 條定有明文，則竊取電業法之電線，應論以電業法第105 條之竊盜供電設備罪，並依刑法竊盜罪之法律效果從重處斷，原審就被告等人竊取屬電業法第105 條規定之供電用之電線，就其犯行僅論係犯刑法第321 條第1 項第3 、4 款之加重竊盜罪，其論斷尚有未當；（二）被告與陳寶樹等人事先即行謀議竊取通營公司所有上開施作工程之電纜線，而分次接續前往竊取所有之電纜線，被告與陳寶樹等人係基於單一竊盜之犯意，接續於密接時間、地點，竊取通營公司所有上開施作工程之電纜線，被害法益均相同，應為接續犯，屬實質上一罪，原審認係屬數罪應予分論併罰，亦有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告尚無不良素行，惟正值壯年，不思循正當管道賺取財物，欲謀不勞而獲，與他人共謀攜帶兇器竊取電纜線，對社會治安有潛在之危害性，並嚴重影響一般民眾用電之權益，造成被害人通營電器工程有限公司損害情節非輕，且迄未賠償，又犯後否認犯行，卸詞矯飾，犯後態度顯非良好，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值，因而所分得之利益、在本案扮演之角色及參與本案犯罪之程度，暨參酌其他共同正犯所量處之刑等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。至供被告及陳寶樹等人犯本件竊盜犯行所用之油壓剪1 支，並未扣案，且尚無積極證據證明仍然存在，為免將來執行困難，爰不依法宣告沒收。
四、另公訴意旨雖以被告有犯罪習慣，併聲請宣告強制工作3 年。惟按「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」刑法第90條第1 項定有明文。是依上開規定，令被告於刑之執行前，入勞動場所強制工作者，應以被告「有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪」為前提，並應有具體之事實以資證明，而非一有犯罪前科、累犯或被告犯有數案件等情形，即得認為有犯罪之習慣。查本件被告除本件外，尚無其他科刑記錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，已難謂被告積習已深顯有犯罪之習慣，且被告經營資源回收場，檢察官並未提出證據證明被告因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，而本院於量刑時，業將被告之前科、短期內接續為本件犯行等各情，併予納入考量，而認被告經本件刑罰之宣告及執行，應已足以收教化矯治之效，改正其犯罪觀念，是公訴人請求併依前揭竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，令被告入勞動場所強制工作，即於法未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電業法第105 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(94.02.02)第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
電業法第105條：
竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。