臺灣高等法院101年度上訴字第1781號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1781號

上訴人

即被告

廖建銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第627號，民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第1120號及移送併案號：101 年度偵字第8049號，於原審準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，由原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖建銘因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由板橋地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年8月13日入所戒治，惟因其罹患後天免疫缺乏症候群，於93年12月28日停止戒治出所，嗣經板橋地院裁定許可繼續執行，於98年9月7日入所繼續戒治，於98年11月30日執行完畢釋放出所，後經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官於99年1月4日以99年度戒毒偵字第18號不起訴處分確定，其於上開停止戒治之期間內，復因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴字第3950號判處有期徒刑7月確定，入監執行後，經板橋地院以96年度聲減字第1130號裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於96年8月18日執行完畢；詎其不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月3日下午6時許，在桃園火車站附近，向綽號「老猴」之男子以新台幣（下同）1萬元購入海洛因（數量不詳，包括下述2包海洛因）後，於101年2月6日中午12時許，在其承租之新北市○○區○○街33號頂樓加蓋之租屋處（7樓），以針筒注射海洛因之施用方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同日施用海洛因之前未久，在上開地點，將甲基安非他命置入吸食器內燒烤，再吸食煙霧之施用方式，施用甲基安非他命1次；嗣同日晚上10時35分許（起訴書誤載為50分許），因其另案遭通緝，為警方在上址當場逮捕，並扣得海洛因1包（驗餘淨重1.9503公克）及其所有供施用海洛因之注射針筒1支、施用甲基安他命所用之吸食器1組等物，且經採集其尿液送驗，另其購入上開海洛因後，將其中部分海洛因1包（驗餘淨重0.3771公克）置於其所駕駛車號3475-L2號自小客車駕駛座下方，於101年2月5日上午8時44分許，駕駛該車在新北市○○區○○路218號前與尤志瑋所騎乘之車號526-CHV號普通重型機車發生車禍，於車禍發生後猶駕車逃逸（上開過失傷害、肇事逃逸部分另由檢察官偵辦），其為規避警方攔查，將該自小客車棄置於新北市鶯歌區碧龍巷之碧龍宮停車場內，經警方將該車移至新北市政府警察局三峽分局二橋派出所採證時，於該車駕駛座下方扣得上開海洛因1包，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴及併案移送板橋地院審理。

理由

一、按被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；為刑事訴訟法第273條之1第1項所明定，簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。本件被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，本件判決引用下列供述及非供述證據，均具證據能力。

二、被告上訴後辯稱：101年2月6日晚上10時50分警察未持搜索票非法入侵民宅，且被告於鶯歌二橋派出所警詢時遭員警以脅迫方式叫被告採尿4瓶，本件警方證據蒐集程序不合法云云。查：經本院於101年6月26日勘驗被告101年2月7日警詢錄影光碟之結果，被告於警詢中供稱：「（警員Ａ：來喔，警方在101年2月6日晚上10時35分據線報前往新北市○○區○○街33號頂樓加蓋房間追緝你遭毒品通緝喔，當時〈台語〉，你是否和房玲美做夥在房間裡面？〈台語〉…喔，警方經你與房玲美同意喔，同意搜索時，我們在現場〈台語〉，喔，起獲一級毒品海洛因壹包〈台語〉，含袋毛重2.18公克，喔，安非他命吸食器1支，使用過的針筒2支，電子磅秤1支〈台語〉，啊這東西是誰的？〈台語〉）被告：我ㄝ〈台語〉（警員Ａ：那包藥是妳們兩個做夥都有在吃的嗎，是不是？〈台語〉）被告：…（警員Ａ：對嘛〈台語〉警員Ａ：啊那支吸食器也是你們兩個做夥用的嘛？〈台語〉警員Ａ：對嘛〈台語〉警員Ａ：啊射筒一人一支嘛，是不是？〈台語〉）被告：嘿〈台語〉（警員Ａ：對嗎？〈台語〉警員Ａ：啊磅秤是你自己的嗎，對嘛？〈台語〉）被告：嘿。〈台語〉警員Ａ：來，警方所起獲之安非他命吸食器，我們查獲的那壹支有下座嗎？〈台語〉）被告：嘸。〈台語〉（警員Ａ：好，我們要抓你們的時候〈台語〉，你門開的時候我們有無跟你說是警察？〈台語〉）被告：有〈台語〉（警員Ａ：啊，有無拿證件給你看？〈台語〉）被告：有〈台語〉」等情，並有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第24頁反面至第25頁），此外，並有被告廖建銘、房玲美於101年2月6日所簽立自願受搜索同意書在卷可考，顯見警方於101年2月6日晚間10時35分至50分所為之上開搜索，雖無令狀搜索，然該次搜索業經被告廖建銘、房玲美之同意，難認有違法搜索之情形，況且被告年逾33歲，有一定之智識經驗，並有如事實欄所載之多項犯罪前科，有被告前案紀錄表1件在卷可按，其對自身權益之保障並無不知如何主張之情形，苟被告未同意警方搜索，自不可能在前開自願受搜索同意書上簽名，足徵警方於前揭時地對被告居處之新北市○○區○○街33號頂樓加蓋房間進行搜索，應已得被告廖建銘、房玲美之同意無訛，故本件搜索扣押於法尚無不合，被告此部分所辯，尚無可採。又被告於警詢中供稱：「（警員Ａ：來喔，警方採集之尿液瓶…警方的尿液瓶〈台語〉，你有無親自檢查過？〈台語〉）被告：有。〈台語〉（警員Ａ：啊尿是否你自己尿的？〈台語〉）被告：對〈台語〉警員Ａ：啊封……那個蓋子是否你自己鎖起來的？（台語）被告：對。（台語）」（見本院卷第28頁反面至第29頁），足見警員依法將被告帶回警局偵辦及進行採集尿液之過程，並未施用強制力之手段，被告亦未有何抗拒之表示；此外，亦查無上揭過程有何違法之情形，難認警方有何違法之處，是被告上開所辯並不可採。

三、訊據被告廖建銘對其在上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，於原審及本院審理中均坦承不諱，又經警將對被告所採集之尿液檢體送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有警方所採尿液之姓名對照表、詮昕科技股份有限公司101年2月20日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案，再甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。從而，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明，益爭徵被告自白應與事實相符，堪予採信。此外，本件扣案之白色粉末2包經送驗結果，確均係海洛因無訛（1包驗餘淨重1.9503公克，另1包驗餘淨重0.3771公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月7日航藥鑑字第1010632號、101年3月1日航藥鑑字第1010557號毒品鑑定書各1份在卷可稽，此外本件復有注射針筒1支、吸食器1組扣案為憑，益見被告確有施用海洛因及甲基安非他命無誤。又被告前因施用毒品案件，有事實欄所載經送觀察勒戒、強制戒治及戒治執行完畢後釋放、施用毒品案經論罪科刑及執行完畢之紀錄，有被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於涉本案之前，曾因初犯施用毒品案件，經送強制戒治，且於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照），與毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件符合。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又公訴意旨僅論及被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實（包括其持有海洛因1包【驗餘淨重1.9503公克】之犯罪事實），漏未論及被告另持有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3771公克）之犯罪事實，因兩者間具有吸收犯之實質上一罪關係，漏未論及之部分應為起訴效力所及，應併予審理。被告所犯上開施用第一、二級毒品之二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之，又被告前有如前揭事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，業如前述，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

五、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，損及公益，且被告前曾多次犯有施用毒品，並經強制戒治執行完畢釋放，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力不佳，惟考量被告於原審審理時已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度較低，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度（學歷為國中畢業）及其家庭狀況（現無業，家境為勉持）等一切情狀，認被告廖建銘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月，定應執行刑有期徒刑10月，並說明扣案之海洛因2包內之海洛因，既屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬）；至該等海洛因之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係供持有、施用海洛因所用或預備之物，係被告所有，此據被告於原審審理時供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，亦併予宣告沒收，再扣案之注射針筒1支乃係供本件施用海洛因所用或預備之物，扣案之吸食器1組乃係供本件施用甲基安非他命所用或預備之物，均係被告所有，此經被告於原審審理時供明在卷，同依刑法第38條第1項第2款規定，於各該施用犯行之主文項內，分別併予宣告沒收，至本件固經警扣得另1支注射針筒，然該支針筒係同案被告房玲美所有且供房玲美施用海洛因所用之物，除經被告供明在卷外，並經房玲美於警詢中坦認無訛，故該支注射針筒與本案無關，自無從於本案諭知沒收，公訴意旨認應併予宣告沒收，容有誤會等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適；被告提起上訴，質疑警方之搜索及採尿等蒐證過程違法，惟本件偵查過程並無違法之處，且被告犯行堪以認定，已詳如上述，故被告之上訴，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。