臺灣高等法院101年度上訴字第2356號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2356號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蘇偉斌

選任辯護人

魏翠亭律師

　　　　　　洪坤宏律師

　　　　　　陳恩民律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第352 號，中華民國101 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第8382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇偉斌為新竹市政府產業發展處農林畜牧科技士，係新竹市政府違法屠宰聯合查緝小組查緝雞隻私宰業者蕭永隆（所涉違反畜牧法、貪污治罪條例等罪嫌，經檢察官為不起訴處分）及楊必松（所犯違反畜牧法案件，經臺灣新竹地方法院判決判處有期徒刑5 月確定）業務之主辦人員，屬依法令服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、緣行政院農業委員會（下簡稱：農委會）99年10月12日農授防字第0000000000號函，載明「為維護國人食用禽肉屠宰衛生安全，請召集違法屠宰聯合查緝小組於本（99）年10月22日、11月12日同步啟動家禽違法屠宰行為查緝工作，並將查緝小組集合時間、地點副知本會動植物防疫檢疫局，俾彙整協調派員前往督辦」等語，復載明：密等為「密」、「本件至99年11月13日解密」等字，於99年10月14日文至新竹市政府產業發展處農林畜牧科，同年月15日經同科同事李明珊簽具擬辦事項為：「1 、依據函示辦理。2 、發文相關查緝小組成員……」，且經該科科長蔡麗蓮於同日蓋用職章於該擬辦事項，蘇偉斌於99年10月18日（起訴書誤載為15日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）上班時因觀看該函文，已明知中央主管機關指定99年11月之該月份查緝日期為99年11月12日，且知悉此一查緝作業及查緝日期之訊息，因上揭函文已將其「密等」列為「密」，而屬國防以外應秘密之消息，竟於99年11月2 日18時30分許，以新竹市政府輔導員身分，參與新竹市養雞協會在新竹市○○路0 段○○○○○○○○0 段○○0000巷0 弄0 號「新聖地庭園海鮮餐廳」（起訴書略載為「新聖地餐廳」）舉辦之「第三屆第3 次理、監事會議」，與以新竹市養雞協會常務監事身分出席之蕭永隆同桌開會、聚餐之際，在與蕭永隆私下對話時，刻意壓低音量針對屬特定查緝對象之蕭永隆告稱：「最近抓的很嚴」、「最近不要殺」、「最近不要做」云云，警告蕭永隆近日將會有查緝私宰雞隻之行動，要蕭永隆小心，而將上述屬於國防以外應秘密之消息，以此間接暗示之方式洩漏予蕭永隆，使熟知相關單位近期查緝雞隻家禽違法屠宰行動，絕大部分均選擇在星期五夜間啟動之蕭永隆可推知上述聯合查緝小組於99年11月12日夜間將會對包括蕭永隆在內之新竹市境內私宰雞隻業者進行查緝行動，而有所準備。

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。

理由

甲、有罪認定部分：

壹、相關證據證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項定有明文。又按證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，及於其後所為之證言（最高法院99年度台上字第8155號判決意旨參照）。查：證人蕭永隆於檢察官100 年8 月26日偵查庭訊時，先以被告身分接受訊問，再就所供涉及被告蘇偉斌部分，以證人身分供後具結，有踐行具結程序，同年月31日檢察官偵訊時，檢察官明白告知「前次已具結，今日仍應據實陳述」，依上開說明，蕭永隆於100 年8 月26日偵查庭訊中所為具結之效力，自及於其後在同一偵查程序中所為之證言，其於同年8 月31日偵查庭訊時縱未重覆具結，其該日所為之證言亦不生「依法應具結未具結」之問題（以上見100 年度他字第1730號卷＜下簡稱：他字卷＞第99至100 頁、186 至187 頁）。而對於該證人之檢察官偵訊筆錄，被告蘇偉斌及其辯護人於原審及本院未主張有何具體符合刑事訴訟法第159 條之1第2 項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在（見100 年度審訴字第635 號卷第34頁背面，100 年度訴字第352 號卷＜下簡稱：原審卷＞㈠第78頁正面、83頁正面，本院卷第43頁背面），則該證人於本案檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能力。次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭偵查中之共犯或共同被告在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如其已於被告本人之案件審判中，依法定程序，到場具結陳述，並接受被告或其辯護人之詰問，則被告之詰問權已受保障，該偵查中之共犯或共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，既經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而不能執陳述人未經具結之一端，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決、101 年度台上字第6412號判決意旨參照）。查：楊必松、蕭永隆於其涉嫌違反畜牧法、貪污治罪條例之臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第6022號、100 年度他字第1730號偵查案件以被告身分向該案檢察官所為之陳述，未見有何顯不可信之外部情況存在，則該等本案被告蘇偉斌以外之人於上開偵查程序中所為之陳述，對被告本案犯罪事實存否之證明，亦有證據能力。又原審有傳訊證人蕭永隆、楊必松，給予被告及其辯護人詰問之機會（見原審卷㈡第79頁以下），本案無不當剝奪被告對該等證人詰問權行使之可言（最高法院95年度臺上字第6673號、99年度臺上字第1391號、100 年度臺上字第2428號判決意旨參照），皆不影響該等證人前述於偵查中以證人具結證述及以被告身分所為供證之證據能力。

二、對於本院引用作為積極證據用之其他被告以外之人所為之陳述（含書面陳述），及屬物證性質之文書證據等，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及於審判期日踐行相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據或物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，各依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定、及刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

三、被告及其辯護人曾否認有證據能力之被告本人、證人蕭永隆、楊必松之警詢筆錄（見100 年度審訴字第635 號卷第34頁背面，原審卷㈠第78頁正面、83頁正面，本院卷第43頁背面），因本院並未引用作為積極證據之用，自無庸再就此部分筆錄之證據能力為論述，於此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告否認有何洩密犯行，辯稱：起訴書所載會議當晚，我僅是當眾基於輔導立場做政令宣導，稱：「不要殺，不要做」，我並未利用與蕭永隆同桌開會、聚餐之際，於與蕭永隆對話時，刻意壓低音量並告知蕭永隆99年11月12日晚間將有查緝私宰雞隻之行動，提醒其小心，至於蕭永隆、楊必松是否得知或從何管道得知查緝消息，我並不清楚云云。被告辯護人之辯護意旨略以：本件檢察官一開始偵辦本案，係因99年查緝行動多次沒有查獲，即懷疑有走漏消息，但影響查緝結果之因素眾多，不能因查獲未果即推論被告有洩漏消息；私宰雞隻之輔導及取締本為併行之工作，被告於起訴書所載會議上告訴輔導對象「不要殺，不要做」之語，係基於輔導業者之立場，而非故意洩漏查緝日期；實質查緝日期並非被告所能片面決定，而99年11月12日之查緝日期係99年11月4 日才確定，並非被告能於99年11月2 日即洩漏予蕭永隆云云。

二、本段下列事實有新竹市政府在職證明書、農委員99年10月12日農授防字第0000000000號函、新竹市政府個人公出差統計查詢列印資料、違法屠宰行為查緝作業要點、新竹市政府99年10月15日府產農字第0000000000號函、新竹市政府99年11月4 日府產農字第0000000000號函暨查緝違法屠宰成果通報單影本、違法屠宰行為聯合查緝小組99年11月12日執行簽到簿、99年11月13日檢查紀錄表影本、新竹市政府違法屠宰行為聯合查緝小組執行情形報告、農委會101 年3 月28日農授防字第0000000000號函、新竹市養雞協會100 年11月2 日「召開第三屆第3 次理監事聯席會議紀錄」、理監事會簽到簿影本、「新聖地庭園海鮮餐廳」網頁資料、原審101 年3 月30日勘驗筆錄等在卷可稽（見原審卷㈠第59頁、17頁，他字卷第241 至247 頁，原審卷㈠第26頁、115 至118 頁，他字卷第136 至139 頁，原審卷㈠第28至31頁、98頁，他字卷第208 、225 頁、226 頁，原審卷㈠第92頁、88至90頁），被告及其辯護人對該等證據之證據能力及證明力亦未爭執，則本段下列事實，應堪認定。

⑴被告於80年8 月1 日起任職新竹市政府產業發展處農林畜牧科，職稱為技士，職務內容包含：畜產各項計畫之擬定及預算經費籌編爭取經費，家禽、養豬推廣畜情調查及其他動物技術改良之研議，辦理家禽（畜）疾病防治、家畜衛生業務，辦理動物家畜保護各項方案及棄犬管理業務，亦為新竹市政府違法屠宰聯合查緝小組（下簡稱：查緝小組）承辦人，負責於農委會來函後，依據聯合查緝作業要點，發文通知查緝小組各單位（新竹市政府環保、工務、都發、區公所等單位）成員於所定查緝時間集合進行查緝違法私宰業者之業務，並將查緝小組集合時間、地點副知農委員會動植物防疫檢疫局（下簡稱：檢疫局）。

⑵依「行政院農業委員會動植物防疫檢疫局公務機密維護作業要點」，上開農委會通知執行查緝之函文係屬「一般公務機密文書」，函文內所載執行查緝日期屬公務機密範圍項目中之「國內動植物重大疫情、調查與鑑定資料」。

⑶農委會99年10月12日農授防字第0000000000號函，係於同年10月14日文至新竹市政府產業發展處農林畜牧科，該函載明「為維護國人食用禽肉屠宰衛生安全，請召集違法屠宰聯合查緝小組於本（99）年10月22日、11月12日同步啟動家禽違法屠宰行為查緝工作，並將查緝小組集合時間、地點副知本會動植物防疫檢疫局，俾彙整協調派員前往督辦」等語，復載明：密等為「密」、「本件至99年11月13日解密」等字，正本受文者，除新竹市政府外，尚有臺北市市場處、高雄市政府等22個縣市政府或單位，同年月15日經同科人員李明珊簽具擬辦事項為：「1 、依據函示辦理。2 、發文相關查緝小組成員……」，並經該科科長蔡麗蓮於同日蓋用職章於該一擬辦意見之上（此一函文及相關簽擬意見及科長職章，見他字卷第208 頁）。被告亦自承：其於同年月13日至15日因出差未至辦公室，其係於同年月18日上班時因觀看該函文，而得知該函文之內容等語（見原審卷一第84頁背面至85頁）。又被告先後於99年10月15日、99年11月4 日，各以府產農字第0000000000號函、府產農字第0000000000號函通知查緝小組成員應各於99年10月22日晚上12時零分（23日凌晨零時零分，查此次因遇梅姬颱風侵臺而取消行動）、99年11月12日晚上12時零分（即13日凌晨零時零分），均在新竹市府大門口集合執行上開農委會函文所指示之查緝違法屠宰業者之業務，其所製作之該二函文說明欄一、三均載明：「一、依據行政院農業委員會99.10.12農授防字第0000000000 號函辦理。……三、請行政院農業委員會動植物防疫檢疫局派員支援以利執行工作。」，該二函正本收文者均包括農委會檢疫局（見他字卷第136 至137 頁）。

⑷被告與農委會檢疫局人員（該局新竹分局人員）及其他查緝小組成員於99年11月12日24時至同年月13日凌晨3 時20分間，先後至私宰業者楊必松位於新竹市○○路0 段000○0 號鐵皮屋、私宰業者蕭永隆位於新竹市○○路000 號7-11便利商店後方鐵皮屋處檢查，均未發現有違規屠宰之情事。

⑸被告曾於99年11月2 日18時30分許，以新竹市政府輔導員身分，參與新竹市養雞協會於新竹市○○路0 段0000巷0弄0 號「新聖地庭園海鮮餐廳」（下簡稱：新聖地餐廳）舉辦之「第三屆第3 次理、監事會議」（以下簡稱系爭會議），並與基於新竹市養雞協會常務監事身分出席之蕭永隆同桌開會、聚餐。

⑹嗣經警於100 年8 月26日至新竹市○○路000 號（新竹市政府產業發展處農林畜牧科）扣得相關證物及公出差統計表單7 張（見他字卷第241 至247 頁）。

三、被告於檢察官偵訊時已供稱：查緝違法私宰雞隻之中央單位為農委會檢疫局，查緝流程係由農委會檢疫局於事前指定稽查日期並發文至新竹市政府及臺灣本島其他縣市，其收受檢疫局公文後，原則上會依據聯合查緝作業要點，提早發文給聯合查緝小組各單位，請各單位於指定時間集合云云（見他字卷第151 頁）。又依據卷附之新竹市政府違法屠宰行為聯合查緝小組執行情形報告、農委會函（見原審卷㈠第28至33頁，他字卷第205 至209 頁），亦證：新竹市政府查緝小組於99年間共實際進行9 次違法私宰行為查緝行動，時間分別為在99年4 月8 日、99年4 月24日、99年5 月28日、99年6月25日、99年7 月16日、99年8 月17日、99年9 月17日、99年11月12日、99年12月10日，而其中99年7 月前之表定及實際查緝日期因無資料可資核對，然99年7 月以後之實際查緝日期，均與農委會來函所定日期相同，且農委員檢疫局均有派員參與。尤有進者，農委會上揭99年10月12日農授防字第0000000000號函，已載明99年10月22日、11月12日係包含新竹市政府在內之臺灣地區各縣市政府或單位「同步」啟動家禽違法屠宰行為查緝工作。既已明示「同步」，且應將查緝小組集合時間、地點副知該會檢疫局派員前往「督辦」，新竹市政府如何能片面決定更改為其他日期？是上開函文所指之「集合時間」乃係指已確定查緝日期之99年10月22日、同年11月12日之該二日何時點集合之「時間」，而非指新竹市政府可自行決定更改、另定查緝之日期。況受理承辦該農委會函文之新竹市政府產業發展處農林畜牧科於99年10月15日簽具擬辦事項為：「1、依據函示辦理。2、發文相關查緝小組成員……」，並經該科科長蔡麗蓮於同日蓋用職章於該一擬辦意見，顯見新竹市政府產業發展處農林畜牧科不僅對該農委會函文指定日期無任何意見，且於文到翌（15）日即明白簽具擬辦「依據函示辦理」，迨被告於99年10月18日見及該公文，乃依農委會函文指示先後製作上揭二公文（府產農字第0000000000號函、府產農字第0000000000號函），業見前述，顯見除遇如颱風之類之不可抗力因素，農委會上揭99年10月12日農授防字第0000000000號函載明之99年10月22日、11月12日之日期即為確定之臺灣地區各縣市政府「同步」啟動家禽違法屠宰行為查緝工作之日期，此與被告係何時開始擬具府產農字第0000000000號函稿通知相關單位，毫無關係。證人即新竹市政府產業發展處農林畜牧科科長蔡麗蓮於原審雖證稱：一般而言，農委會會發函行文各縣市政府通知全國查緝日期，但確定的查緝日期係由各縣市政府決定，只要在農委會函文所訂日期前後執行都可以，收到農委會發函後，接近查緝日期時，查緝小組成員會根據農委會所訂日期討論，決定實際執行查緝之日期及時間，才會發文給各單位小組成員，查緝日期並非被告一人可片面決定，通常而言，都是在簽辦公文當天做討論，確定時間地點後就簽辦發文，99年11月12日實際查緝日期是99年11月4 日當天簽辦後才確定云云（見原審卷㈡第100 至105 頁），惟其此等證言，核與農委會函文已明白指示「同步」稽查日期及其本人於99年10月15日已蓋用職章確認之上述「1 、依據函示辦理。2 、發文相關查緝小組成員」擬辦意見，明顯矛盾（已確定依據函文辦理及發文相關查緝小組成員），已有為虛偽證言之嫌。況且．依證人蔡麗蓮於原審所述：從99年執行到現在曾經有變動過（同時稱：次數沒有統計云云），會變動之原因通常是小組成員有外縣市的會，因我們科要負責開很多輛車，出動的人較多，我們都會看大家的時間都允許的時候云云（見原審卷二第102 頁背面），惟於原審經提示上述新竹市政府違法屠宰行為聯合查緝小組執行情形報告、農委會函，確認99年之實際查緝日期皆與農委會所預定之日期相同，乃證稱：「（除了99年10月22日因主辦蘇偉斌生病未查緝外，其他查緝日期是否都與農委會來函日期相同？」對。（＜提示100 他字卷第1730號卷第210 號＞農委會函文主旨記載100年1 月14日進行查緝，因你們內部簽呈寫暫停一次，改為不定時查核，你於前開詰問時稱，你們會內部討論後不見得會與農委會時間相同，是否係指這一次？）這一次就是這個情形，但之前是討論後剛好與農委會日期相同，所以沒有變動。到100 、101 的時候可能會變動農委會函文日期。」云云（見原審卷二第104 至105 頁），顯見於99年間，並無變動農委會來文指定期日之情事。再依卷內所附農委會指定同步查緝行動之函文顯示，新竹市政府產業發展局畜牧科若認農委會指定之日期無法進行或有暫停之必要，皆係於農委會文到後翌日或數日內即簽具建請暫停等擬辦意見，如農委會100 年1月3日農授防字第0000000000號函（指定同年月14日），係於同年月5 日文至新竹市政府產業發展局畜牧科，被告及蔡麗蓮之該科擬辦意見（暫停、改不定期查核，如有檢舉在再啟動查如緝），係於5 日當日即簽具，有其二人所寫之蓋章日期記載於該文可證（見他字卷第210 頁），另農委會100 年5 月10日農授防字第0000000000號函（指定同年月20日），係於同年月12日文至新竹市政府產業發展局畜牧科，被告及蔡麗蓮之該科擬辦意見（暫停，因該市列管場已解除列管，小型屠宰場仍在申請中），係於翌（13）日即簽具，有其二人所寫之蓋章日期記載於該文可證（見他字卷第214 頁），而其他同性質之農委會函文，亦係於文到翌日或數日內即簽具擬辦意見（依函辦理，依函按排查緝等），且皆依簽核之擬辦意見處理（見他字卷第205 至217 頁），亦顯證：於新竹市政府產業發展局畜牧科人員在農委會來文上簽具之擬辦意見時，即已表示該科是否能配合農委會指定之查緝日期及行動或不能配合，而非「接近查緝日期時，查緝小組成員會根據農委會所訂日期討論，決定實際執行查緝之日期及時間」，且該科縱認有不能配合之情事，亦係該次農委會指定之查緝日期，新竹市政府方面暫停，而非新竹市政府於決定暫停配合之同時另定新日期。況在原預定日期未因特殊原因更動前，新竹市政府產業發展局畜牧科既已簽具「1、依據函示辦理。2 、發文相關查緝小組成員」之意見，其間無任何異議，則農委會來文指定之查緝日期，在未依行政程序更動前，即屬原則確定之日期，要無任何被告是否「十足確定」之問題。綜觀上揭事證，再衡以證人蔡麗蓮為被告主管，若被告涉及洩密，與其顯有督導不力行政責任之利害關係，暨被告於擬具府產農字第0000000000號函、府產農字第0000000000號函二公文時，根本無視於農委會上揭函文係「密」件處理，明白揭示「本件至99年11月13日解密」等文字，而猶將該等內載應秘密之訊息（何日何時在何地點集合執行何種查緝）之新竹市政府公文．以「普通件」（即非「密」件）處理、傳遞（見他字卷第136 至137 頁，原審卷㈠第115 頁），要與身為公務員多年之被告及其主管難以諉為不知之公文程式條例第12條：「應保守秘密之公文，其制作、傳遞、保管，均應以密件處理之。」規定相悖，身為主管之蔡麗蓮於函稿上蓋用職章時，竟未糾正此一公文上嚴重明顯之瑕疵，其本人及其所屬處理重要查緝公務之態度，清楚可見，縱使有具結，亦難期待其為真實之陳述，自可認證人蔡麗蓮於原審所為之證言，係迴護被告及自身並企圖誤導事實之證詞，不具任何證據價值。被告辯護人所辯：實質查緝日期並非被告所能片面決定，而「99年11月12日」此一特定查緝日期，係99年11月4 日經討論後才確定云云，要不足採。所謂：「被告尚未經過查緝小組成員之討論決定，無法十足確定99年11月之查緝日期即為農委會99年10月12日農授防字第0000000000號函文所指定日期」云云，乃與證人蔡麗蓮於上述農委會99年10月12日函文上蓋章認可之擬辦意見，被告及蔡麗蓮於上揭同性質農委會公文上所簽擬之意見（含簽擬之日期），暨農委會上揭函文明示「同步」查緝之日期並言明檢疫局人員亦會派員前往「督辦」等事證，明顯相左。尤其在未因特殊原因更動前，該農委會函所指定之日期即屬預定應秘密之查緝日期，何需被告「十足確定」？此一「被告尚未經過查緝小組成員之討論決定，無法十足確定查緝日期」云云及相關之推論，核屬錯誤，無足可取。農委會上揭函文所示「召集違法屠宰聯合查緝小組於99年11月12日同步啟動家禽違法屠宰行為查緝工作」，係屬國防以外應秘密之消息之事實，應堪認定。

四、因檢察官偵辦蕭永隆、楊必松違反畜牧法案件，發現過往農委會檢疫局與新竹市聯合稽查小組，屢次稽查違法私宰業者蕭永隆，皆無效果，於100 年8 月25日訊問蕭永隆（被告身分）時，經徵得蕭永隆之同意，檢視其0000000000號行動電話手機，發現其手機電話簿內有被告之電話號碼（0000000000、0000000000）（見他字卷第36至37頁）。而證人楊必松於100 年8 月26日檢察官偵訊時以被告身分供稱：之前都是蕭永隆事先通知我市府要來查緝的日期，蕭永隆通常在電話裡跟我說這兩三天要注意（約7 、8 次），也曾經在電話裡跟我說特定日期要注意（3 至5 次），這一年半來，蕭永隆幾乎每個月的查緝都會通報，幾乎都是選擇星期六凌晨1 、2 點天查緝，因98年政府沒有查緝，約99年年中蕭永隆開始通報，但蕭永隆於100 年7 月中旬被檢察官帶隊查緝到後就沒有通報等語（見他字卷第71至74頁）。同年月26日，蕭永隆以被告身分並供後以證人身分具結供證稱：被告前後加起來一年多有通報我查緝時間，但不是每次查緝日期都是他通報的，有些是同行或朋友，我自己去猜測的，因為稽查方式是很有規律的，被告通報我的次數不會超過10次，3 、4 次跑不掉，被告會用暗示的方式跟我說最近要小心一點，我能確定被告會暗示說最近要小心一點，被告暗示我最近要小心到市府的人真的來查緝距離3 、4 日到1 星期都有，被告最近一次暗示是在養雞協會在新聖地餐廳舉辦理監事會議時，約12人一起用餐，被告用輔導的口氣叫我不要殺，最近抓的很嚴，被告有刻意放低音量（原文：＜問：「他有刻意放低音量嗎？有阿，怎麼不會＞），被告大概有一兩次在在這種會議跟我暗示，應都是99年的事，如果提示我會議時間我比較能回想，楊必松所說我好幾次跟他提到特定查緝日期，這些特定日期有因被告提醒，所以我猜出來等語（見他字卷第95、96、98頁）。嗣經檢察官於100 年8 月29日訊問被告，被告認其對蕭永隆稱：不要殺；不要做之語，應是在99年11月2 日與蕭永隆在新聖地餐廳召開之養雞協會理監事會議中所為後，檢察官提示被告該次筆錄予證人蕭永隆，蕭永隆即供證稱：很有可能就是這次理監事會議等語（見他字卷第186 頁）。證人蕭永隆嗣於100 年9 月6 日檢察官訊問時，雖改口稱：被告的意思是要我不要再殺了，我在偵查中的陳述有些是靠回憶，有少部分是加了我自己的揣測云云（見他字卷第280 頁）；於原審又證稱：「（你都如何得知查緝？）同業間聯繫。（既然查緝時間不同，請說明你如何從同業間得知查緝消息？）剛開始都是同樣的模式，類似蠻規律的查緝時間。一般的話，依我們經驗判斷，隔壁縣市查緝，之後就是我們，就是連貫的查緝行動。（有無從被告得知過查緝消息？）他從來沒有告知我查緝的消息。（以前說）暗示是我個人的認知，被告會在開會告訴我們不要違法私宰。被告開會時會宣布，時間太久我不記得。（被告說最近要加強查緝時，是否會放低音量？）應該不至於。（偵查中，你能確定被告有暗示你最近要小心，意思為何？）此暗示是我個人的認知。（為何在偵查中，你也稱被告應該有告訴你特定查緝日期，才有辦法通知楊必松？）可能認知上有點不同，因防檢會議及被告的會議中，他們宣導時，會將什麼時候的日期開始，因有一段時間係違法取締，有一段又回復到宣導期不罰，又回復到取締不法，我認知的應該係宣導日期。（但警詢及偵查中都是問你查緝日期，並沒有問宣導日期，為何如此？）這就是我對文字的認知。」、「當日（99年11月2日）理監事會議被告有無跟你提到『不要殺』等內容？）詳細我記不得。（當日理監事會議被告有無跟你提到『最近不要殺』等內容？）他應該不會這樣說。」、「（你如何事先得知99年11月12日晚上即將要來查緝的事情？）時間太久，我也不記得了。」云云（見原審卷第90至91頁、92頁背面、97頁背面），否認被告於99年11月2 日在新聖地餐廳召開之養雞協會理監事會議中，有對蕭永隆告知查緝之消息，復對檢察官詰問：「該次會議中，被告有無放低音量跟你談到最近要查緝的事情？」等關鍵問題時，屢以「時間太久，我無法記得清楚。」、「時間太久無法記得清楚。」、「這是我個人的猜測，且時間很久，我無法記得很詳細。」、「因時間那麼久，我無法記得很詳細」、「這是我個人的猜測認知問題」云云回答（見原審卷二第92頁正背面、93頁正面），又稱：「被告會用宣導政令方式，說最近要加強查緝」云云（見原審卷㈡第號卷第92頁背面）、「（提示100 他字卷第1730號卷第81頁背面倒數4 行）（你稱被告通知你查緝時間已經一年多，有何意見？）這是我對他們所謂的通報認知不同，這是政令宣導期的時候」云云、「（提示100 他字卷第1730號卷第95頁第1 、2 行）（對於檢察官跟你確認，被告是否通報你查緝時間已經有一年多的時間，你說前後一年多，但不是每次查緝日期都是他通報，有何意見？）對於通報認知我在開會宣導日期」云云、「（『被告有強調加強查緝的事情』是對外公布還是對你私人說的？）大部分對大家都說。（究竟被告在99年11月2 日那天理監事會議有無對你私人特別提到確定何日期要去查緝？）他不會跟我說哪一天。」云云（見原審卷㈡第95頁正面、96頁正面、96頁背面）；惟亦承認：查緝私宰違法行為幾乎有固定模式，是星期五晚上星期六凌晨等語；再稱：配合被告政令宣導，如剛好碰到開會，他跟我說後，我就確定係最近的時候，開會時，被告有說這種事情，我就比較能夠掌握，其餘時間我就要自己注意云云（見原審卷㈡第95頁背面）、「（你為何會事先知道99年11月12日晚上要查緝的事情？）可能就是那天有開會，被告有強調加強查緝的事情。」、「（提示99年度辦公日曆表）（99年11月2 日開完理監事會議後，到11月12日共有二個星期五，你為何明確知道係99年11月12日的星期五，而非99年11月5 日之星期五？）一般星期五我自己就會注意」云云（見原審卷㈡第97頁背面）。

五、被告於100 年8 月27日檢察官偵訊時供稱：新竹市境內主要查緝違法屠宰對象包括蕭永隆、楊必松，我沒有洩漏查緝日期予蕭永隆，只有有時電話或開會時，為了要閃避他，因為蕭永隆有時會以引誘方式問我最近何時有行動，我為怕他煩我，我會跟他講「最近不要殺」、「最近不要做」，我通常在收到檢疫局查緝公文，到我們實際查緝日期之間，若剛好有機會和蕭永隆在養雞協會會議或聚餐碰面，或者是我們剛好有電話討論公事，我就會順便告訴他，我是站在輔導的立場，希望他早日合法化，所以不想讓蕭永隆繼續追問下去，我並未告知他特定查緝日期，應該我們查緝很規律（99年迄訊問時，大約3 次不是星期五晚上，其他皆在星期五晚上集合，星期六凌晨查緝），加上我上開提醒他及其他縣市同業之提醒，他才可以猜中，我不記得告訴蕭永隆「最近不要殺」、「最近不要做」有幾次，約1 、2 次，對蕭永隆稱：「蘇偉斌向他通報次數不會超過10次，3 、4 次跑不掉，蘇偉斌通報我有1 年多，但不是每次查緝日期都是蘇偉斌通報的，有些是同行通報，加上稽查方式有規律，他才可以猜中日期」之語，沒有意見，是我自己口誤，我沒有說「最近要小心一點」，我只有說「最近不要殺」、「最近不要做」，99年11月多，應該是99年11月12日查緝日之前某日，是養雞協會要開理監事會議，我已經開到接近開會地點新聖地餐廳，我與蕭永隆通電話，請他順便帶補件資料過來，通話結束前有告知蕭永隆「最近不要殺」或是「最近不要做」，在99年9 月中旬某日晚上，養雞協會理監事會議，地點在新聖地餐廳，蕭永隆與我同桌，同桌還有養雞協會理監事，蕭永隆刻意繞過來我的位置，問我最近有無活動，我就告訴他「最近不要殺」或是「最近不要做」，我記得還有推他一把云云（見他字卷第151 至155 頁）。嗣於100 年8 月27日偵查期間法官羈押庭訊時，被告供稱：蕭永隆有違法私宰，但我們查不到，可能因為養雞協會開會時，他會跑來找我，可能我漏了口風，漏口風是不小心，是半開玩笑不小心漏了口風，自己也覺得不對，總是要把事情做好，亡羊補牢，我去查，查了以後，沒有查到非法，（洩漏給蕭永隆這樣資訊有）兩次，我只記得二次，我半開玩笑說「最近不要殺」或是「最近不要做」，一次在開會的地方，他問我最近有什麼活動，我跟他說最近不要殺，另一次我打電話請他補資料，講話最後我跟他說「最近不要做」，我沒有如蕭永隆所說用傳簡訊方式洩密，簡訊是拜年或傳颱風、地震、禽流感的通報，跟他說這些事情（指「最近不要殺」或是「最近不要做」）應該是自己不小心漏了口風，（這些事情）在職責所在不能跟業主講，那時為了讓他離開旁邊，推他一把，不小心漏出來的云云（見100 年度聲羈字第214 號卷第6 至8 頁）。由於被告於上開偵訊中自承有二次漏口風予蕭永隆，檢察官調取新竹市養雞協會理監事會議於99年7 月以後之會議紀錄（99年8 月20日之會議被告有到，蕭永隆未到，99年11月2 日被告及蕭永隆均有到場）及蕭永隆之行動電話門號通聯紀錄與被告核對（100 年8 月29日），被告供稱：我有可能把當面講或是在電話裡面講搞混了，經我思考，我這次（99年11月2日）應該沒有在電話裡跟蕭永隆講帶補正資料過來，應該是我跟他開會、吃飯坐同一桌，他過來叫我長官，一直盧我，問我最近有什麼活動，我不知道他的意思，我當時是跟養雞協會的其他理監事宣導屠宰場設立的相關事宜，最後我就有說你們要做合法，就不要殺不要做，蕭永隆的確有繞過來我這邊，問我不止一次最近有沒有活動，我覺得他很煩，想要迴避他，所以我推了他一把，叫他「不要殺」、「不要做」云云（見他字卷第165 頁）。

六、查：

㈠雖然因證人蕭永隆對於其於偵查中所述：被告通報的次數不會超過10次，3 、4 次跑不掉等語，無法說出具體之時日，且被告就其與蕭永隆間之多次通聯，皆否認與洩密有關（見他字卷第166 至168 頁），惟就本件起訴事實所指99年11月2 日新竹市養雞協會理監事會議中其與被告見面部分，依被告於100 年8 月27日偵查初訊及偵查中法官羈押庭訊時所述：其確有在某次新竹市養雞協會理監事會議見面時，提醒蘇永隆稱：「最近不要殺」、「最近不要做」之語，已足以證明蕭永隆於99年8 月26日偵查庭訊時供證稱：被告會用暗示的方式跟我說最近要小心一點，被告最近一次暗示是在養雞協會在新聖地餐廳舉辦理監事會議時，被告用輔導的口氣叫我不要殺，最近抓的很嚴，被告有刻意放低音量（原文：＜問：「他有刻意放低音量嗎？有阿，怎麼不會＞）等語，確屬事實。雖然被告曾供稱：其為上揭提醒之期日為99年9 月中旬某日夜間之新竹市養雞協會理監事會議云云，惟經檢察官依新竹市養雞協會理監事會議99年7 月以後之會議紀錄及簽到簿記載，確認99年9 月間並無該養雞協會在新聖地餐廳舉辦理監事會議之事，而被告與蕭永隆係於99年11月2 日一同出席該養雞協會在新聖地餐廳舉辦之理監事會議，並將資料提示予被告，喚醒被告之記憶，被告確認其於前次偵訊中所稱之會議應係99年11月2 日之會議，證人蕭永隆亦不否認於該次會議中被告與其本人有其所指之上揭對話，證稱：很可能就是這次理監事會議等語，亦見前述。以99年11月2 日距100 年8 月間，已有逾半年之遙，且被告與蕭永隆皆有出席新竹市養雞協會在新聖地餐廳舉辦之理監事會議之次數，非僅一次（另有100 年2 月14日、100 年6 月23日者，以上會議紀錄及簽到簿見他字卷第218 頁以下），被告及蕭永隆於接受檢察官最初訊問時所述月份有誤或無法確定日期，應係日期弄混或是當初未去刻意記憶二人對話日期所致，尚不足為異。自應以被告經檢察官提示相關開會資料後回憶所確認定之日期（即99年11月2 日之上述會議）為可採。

㈡被告所供述之「提醒」之語與證人蕭永隆所述之被告「暗示」之語，固未盡相同，惟此涉及說話者與受話者所著重之當時對話話語之不同，況以被告於偵查期間原對檢察官、法官承認有對蕭永隆有稱：「最近不要殺」、「最近不要做」之語，嗣於100 年8 月29日檢察官庭訊時卻改稱：是叫他「不要殺」、「不要做」云云，對檢察官質疑其先前係稱：「最近不要殺」、「最近不要做」，以「我請辯護人幫我表示」云云回答（見他字卷第166 頁），可見被告對實情多所隱瞞。是以被告於偵查期間初期之供述，佐以證人蕭永隆之供證，應可證：被告當時除對蕭永隆有稱：「最近不要殺」、「最近不要做」外，另亦警告蕭永隆「最抓的很嚴」之語，且依被告於檢察官初訊及於偵查期間法官羈押庭訊時所稱：蕭永隆與我同桌，同桌還有養雞協會理監事，蕭永隆刻意繞過來我的位置（或跑過來找我），問我最近有無活動，我就告訴他云云，又自稱：自己是不小心漏口風云云，顯見被告當時係僅針對蕭永隆一人為：「最近抓的很嚴」、「最近不要殺」、「最近不要做」之警告之語，要蕭永隆小心，並可佐證：證人蕭永隆於99年8 月26日偵查庭訊所證稱：被告於為上揭警告時有刻意放低音量等語，確有其事，此並不受證人蕭永隆於99年8 月26日偵查庭訊時稱被告係用輔導口氣云云之影響。蓋若係大聲宣導，何來對特定人不小心「漏口風」之問題。至於被告及證人蕭永隆嗣於偵審中改口稱：是宣導說你們要做合法，就不要殺不要做，被告是用政令宣導方式云云，更與被告於100 年8 月27日偵查初訊及偵查中法官羈押庭訊暨證人蕭永隆於偵查初期所述，顯示被告當時係私下針對蕭永隆個人為上揭警告通知，以及被告於該二次訊問時所稱：被引誘不小心漏口風或半開玩之辯解，大相逕庭。試問：若係政令宣導，何來被引誘或半開玩笑之問題，由被告於該二次訊問中無一語提及其係「宣導」或「政令宣導」，亦可證被告及證人蕭永隆嗣於偵審中改口所稱之「宣導」之說，要屬事後編設之詞，不足採信。再者，被告於上開聚會中是否有私下對蕭永隆為上述如「不要殺」、「最近抓的很嚴」之類之警告通知，乃客觀事實存在與否之問題，而被告當時聲音是否有刻意壓低，亦顯係與其面對面對話之蕭永隆可馬上體會之事，根本無所謂個人認知差異之可言，其於99年8 月26日偵查庭訊時所稱：被告用「輔導」之語氣云云，始屬其個人意見之詞。證人蕭永隆於原審屢以「個人猜測認知問題」、「時間太久，我無法記得清楚」云云之類之證詞回答，明顯係以欲此類虛答之方式規避履行證人應就其親身體驗之事實為真實證言之義務，以求避免自己有擔負偽證責任之危險，益顯示其於原審所為相關之證言，要不具證據價值，不足為有利於被告之證明。另證人即於99年間擔任新竹市養雞協會理事長之蘇永勝於原審先證稱：「我認識被告是一個很奉公守法的人」云云，再稱：被告是法令如何規定，他就如何做的人，他是執行最徹底的人云云，又證稱：「99年11月2 日在新竹市延平路二段新聖地餐廳辦理養雞協會第三屆第3次理監事會議，我有出席，被告和蕭永隆也都有出席，當天坐一桌，我沒有看到被告和蕭永隆有互動。通常在開會時，被告都會做政令宣導，不要殺不要做，要到合法屠宰場屠宰。」云云（見原審卷二第106 至109 頁）。惟姑不論被告與新竹市養雞協會成員有輔導者及被輔導者之關係，且一認真負責依法行政之公務員，如何會將應秘密之公文，以「普通件」發出？證人蘇永勝所謂：我沒有看到被告和蕭永隆有互動云云，亦核與該二人於偵查中所為上揭證述明顯不合。而證人蘇永勝所稱：被告通常在開會時，都會做政令宣導，不要殺不要做，要到合法屠宰場屠宰云云，乃係針對一般開會時之公開政令宣導行為，與本案被告是否有於某日特定聚會中私下對被列為重要查緝對象之蕭永隆一人為上揭「最近……」警告通知之語之證明，並無關聯性，不能就本案事實為有效之證明。

㈢按刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，其所指之「洩漏」，係指擅私透露，亦即使不應知悉其內容秘密之人知悉，至於洩漏之方式不限，無論係公開或私下，直接或間接，明示或暗示，洩露內容之為全部或一部，及知悉者之多寡，皆與罪之成立不生影響，祇須其洩漏之內容，足使不應知悉秘密者可知或可推知其該秘密內容之全部或一部，即足當之。且此一洩密罪為即成犯，一有洩密行為，其犯罪即告完成，後續發展為何，不影響犯罪之成立。查：農委會檢疫局及新竹市政府查緝小組於99年11月之前，於99年間共實際進行7 次查緝違法私宰家禽行動及1 次因颱風停止行動之查緝作業，時間分別為99年4 月8 日（星期四）、99年4 月24日（星期六）、99年5 月28日（星期五）、99年6 月25日（星期五）、99年7 月16日（星期五）、99年8 月17日（星期二）、99年9月17日（星期五），99年10月22日（星期五），其中除99年甫開始查緝作業之4 月間，及同年8 月17日偶有一次係在星期二行動外，自99年5 月間起，該類查緝行動絕大部分皆在星期五夜間至星期六凌晨進行，此從證人楊必松於偵查中所述：這一年半來，幾乎都是選擇星期六凌晨1 、2 點天查緝等語（見上述四），於原審所述：查緝時間大約都是星期五晚上等語（見原審卷二第82頁背面），證人蕭永隆於偵審中所述：稽查方式很有規律，楊必松所說我好幾次跟他提到特定查緝日期，這些特定日期有因被告提醒，所以我猜出來；查緝私宰違法行為幾乎有固定模式，是星期五晚上星期六凌晨等語（見上述四），被告於偵查中所供稱：應該我們查緝很規律，99年迄訊問時，大約3次不是星期五晚上，其他皆在星期五晚上集合，星期六凌晨查緝等語，亦可獲得證實。以如此規律之查緝日期之選擇，一經被告告知「『最近』抓的很嚴」「『最近』不要殺」、「『最近』不要做」，被列為查緝對象且有多次被查緝經驗之如蕭永隆之業者，於99年11月2 日由被告口中得知「最近」將又有查緝行動，又未被告知日期與往日會有不同，自可推知當年度11月之查緝作業應會在當月5 日或12日星期五夜間至星期六凌晨進行，而預先有所準備，此當為多次參與先前查緝行動且為相關業務主辦者之被告主觀上所預見者。被告於檢察官偵訊時，亦曾供稱：「（既然查緝日期大部分都是禮拜，而你在離查緝日期不久的聚餐中，提醒蕭永隆『最近不要殺』、『最近不要做』，你覺得蕭永隆有無辦法知悉你們何時要來？）是」云云（見他字卷第153 頁）。被告於偵查中雖就其上揭告知蕭永隆之舉，辯稱：「（你通常在查緝日期前多久提醒蕭永隆『最近不要殺』、『最近不要做』之類的話語？）我通常在收到防疫局查緝公文到我們實際查緝日期之間，若剛好有機會和蕭永隆在養雞協會之會議或是聚餐碰面，我就會順便告訴他。」「（你身為公務員，如何可以因為要逃避業者之追問，就放棄自己之原則去提醒他？）我是站在輔導立場，希望他早日合法化，所以不想讓蕭永隆再繼續追問下來。」云云（見他字卷第153 頁）。惟若僅欲輔導又不欲業者追問，只須告知「不要違法就不會怕」、「做就會被抓」之類之言語即可，焉會選擇收到農委會前述查緝公文至預定查緝日期之間，對早被鎖定為查緝對象之業者私下為類如「最近抓很嚴」、「最近不要殺」、「最近不要做」云云之所謂提醒之語。況且無論平日或查緝行動過後皆不可違法屠宰家禽，始為正確之觀念及宣導方式，被告卻對其明知屬被鎖定之違法屠宰家禽業者，私下以壓低聲音強調「最近」如何或不要如何，顯已非單純提醒之語，而係基於違法業者已能掌握相關查緝日期皆會選擇在星期五夜間至星期六凌晨之主觀預見，對已被鎖定之查緝對象為警告訊息之通知，以上述「最近」如何或不要如何之語，技巧性地迴避特定日期之明白告知，而能達到相同於通知查緝日期之效果。被告顯係以暗示、間接之方式將上開查緝小組會於99年11月12日星期五夜間對包括蕭永隆在內之違法家禽屠宰業者進行查緝行動之應秘密之訊息洩漏予蕭永隆。再觀以被告係以強調「最近」之語為之，顯非不小心或漏口風，而係故意特別對蕭永隆為警告訊息之通知。且由被告於偵查中就為何對蕭永隆為上述警告訊息之通知一節，其係供稱：「……順便告訴他」、「我是站在輔導立場，希望他早日合法化」，所以不想讓蕭永隆再繼續追問下來。」（見前述）、「蕭永隆是我公務上的輔導對象，我從92年起陸續有在輔導蕭永隆設立合法屠宰場，但他因土地因素，目前為止都沒有請到合法執照」云云（見他字卷第151 頁），亦可窺見被告不僅無查緝所轄境內違法家禽屠宰業者之決心，更心存相關業者不要被查緝到有違法屠宰家禽事證之苟且心態，殊不足取。

七、綜上，被告顯有於99年11月2 日18時30分許之上述聚會中，故意以間接暗示之方式，將查緝小組預定於99年11月12日星期五夜間對包括蕭永隆在內之違法家禽屠宰業者進行查緝行動之應秘密之訊息洩漏予蕭永隆。至於蕭永隆嗣後是否有從其他管道另獲得此等訊息之內容，不影響被告已成立之洩密行為。另違法屠宰業者既係違法屠宰，其每日違法屠宰之量，即可隨意控制，證人蕭永隆於偵查中亦供稱：我私宰雞隻已一、二十年，規模有時候可以到之1 千隻，有時候沒有，我都是依照客戶的需求去控制數量，我是配合新竹市經國路果菜市場的作息，星期一市場休市，故星期日休息，其他六天正常來講都有宰殺雞隻，但偶爾會有例外，雞隻來源有自己及親友之養雞場，亦有向南部養雞場購買等語（見他字卷第35至36頁）；又供稱：「（市政府100 年7 月13日晚上11點多去查緝你，並且押你將一部分的雞隻委託合法屠宰場宰殺，之後你是否又在你的上開屠宰場違法屠宰？）是，我之後又殺了7 、8 百隻」等語（見他字卷第99頁），及供稱：會發生少數的雞先不要殺，留待隔天晚上再殺的情況云云（他字第1730號卷第280 頁）。由證人蕭永隆此等供證可知，蕭永隆本身不僅同時有自己之養雞場，雞隻之來源非僅限於外購，並無所謂有對外進貨始有雞隻可私宰之情形，且其就每日私宰雞隻量之大小，係可隨意控制，其既已掌握99年11月5 日或12日之二日其中一日會有查緝行動，其僅須將其他私宰日之私宰數量加以提高即可補足客戶之需求，甚至當查緝人員當夜查無所獲離去時，再進行私宰行為，且因為已掌握可能查緝之日期，無被查獲損失之危險，自亦無減少進貨量之必要；更何況，依證人蕭永隆於偵查及原審之供證：其當時期亦有配合之合法電宰業者即和慶合法屠宰場屠宰某些雞種等語（見他字卷第36頁，原審卷二第93頁背面至94頁），其亦可將可能查緝日期原本預定私宰之雞隻轉予合法業者屠宰，更無減少進貨量之需要。所謂：「倘若蕭永隆確實自被告處得知確定之查緝日期為99年11月12日夜間至99年11月13日凌晨，何以未預先準備，仍於99年11月12日向保證責任臺灣省北台肉雞運銷合作社購入與其他日期相同數量之活雞？」云云，顯係以擬制之前提：即私宰業者必定絕無例外地會將當日購入之雞隻於同一日全以私宰方式處理完畢，且私宰業者之雞隻來源僅限於一端，而為之推論，要與證人蕭永隆所述之實情不符。再則，依卷附之蕭永隆所有之99年肉雞進貨簿及99年土雞進貨簿顯示（見原審卷二第6 頁背面、32頁背面），蕭永隆於99年11月10日至18日間均無進貨之記帳，惟此與蕭永隆於原審自承：其於99年11月12日從北台進貨活雞2050公斤等語（見原審卷二第99頁正面），且依卷附之保證責任臺灣省北台內雞運銷合作社之毛雞收款對帳單之記載，蕭永隆於99年11月10日至18日，除14日星期日未進貨外，於各該日皆有向該合作社進貨（見他字卷第260 至261 頁），則蕭永隆之上揭進貨簿為何對此等部分不予記載，實啟人疑竇，而是否如實記載乃取決於蕭永隆當時之決定，與本案事實之認定並無關聯性。所謂：「依卷附證人蕭永隆所有之99年肉雞進貨簿及99年土雞進貨簿之記載，證人蕭永隆於99 年11月10日至18日間亦均無記帳，倘若蕭永隆確實自被告處得知確定之查緝日期為99年11月12日夜間至99年11月13日凌晨，又何以係自99年11月10日起即無記帳之行為？」云云，與被告本案犯罪事實存否認定之關聯性為何，難以理解。是就蕭永隆當時期進貨情形及有關進貨簿之記載，均不足以作為有利或不利於被告認定之依據，於此敘明。

八、綜上所述，本件事證明確，被告否認有何故意洩密犯行之辯解，要屬飾卸之詞，不足採信，其洩密犯行洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪。

二、原審為被告無罪之判決，固非無見，惟其判決理由認被告必須將特定查緝日期明白告知蕭永隆，始構成洩密行為，尚有誤會，而其判決引用與客觀證據不符之證人蔡麗蓮、蘇永勝之證言，為有利於被告之認定，亦有未洽。本院認基於上揭事證，被告顯構成公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，檢察官上訴指摘原審無罪判決為不當，核有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

三、爰審酌被告前無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為查緝違法私宰家禽業者業務之承辦人員，不知盡忠職守，嚴守分際，竟利用輔導與會之名，以暗示之手法洩漏相關查緝之秘密，使違法私宰家禽業者得以預先準備，形同包庇，影響所及，亦可能損害國人食用禽肉屠宰衛生之安全，其行止殊有未當，事後猶以「政令宣導」之詞圖卸刑責，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並諭知如易科罰金之折算標準。

乙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨另以：被告洩漏上揭國防以外應秘密之訊息，係對其主管或監督之事務，明知違背公務員服務法第4 條、違法屠宰行為查緝作業要點第7 點、畜牧法第38條、家禽違法屠宰裁罰基準（屬裁量基準）及刑法第132 條等法令，基於直接圖蕭永隆不法利益之犯意而為之，蕭永隆在上述餐會時知悉新竹市政府將於99年11月12日查緝境內私宰雞隻行為後，基於其與楊必松係境內碩果僅存私宰雞隻業者，彼此同病相憐之立場，於99年11月11日18時34分20秒，以門號0000000000號撥打楊必松使用之門號0000000000號，於電話中告知楊必松今晚將有查緝行動，嗣新竹市政府違法屠宰聯合查緝小組於99年11月12日24時準時集合，並陸續前往楊必松位於新竹市○○路0 段000 ○0 號鐵皮屋（起訴書誤載為410 號）、蕭永隆位於新竹市○○路000 號7-11便利商店後方鐵皮屋，稽查其等二人違法私宰雞隻行為，然因蕭永隆、楊必松二人早有準備而未遭查獲，蕭永隆因而獲得免繳罰鍰新臺幣10萬元之不法利益，因認被告另涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款對於主管或監督之事務，明知違背法命，直接圖其他私人不法利益罪嫌等語。

貳、惟按圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（最高法院97年度台上字第6327號判決意旨參照）。又該條文所謂「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者而言，如其行為尚未因而獲得不法利益，除得另論他罪外，並不能繩以該圖利之罪名（最高法院97年度台上字第6769號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例之公務員圖利罪，所謂圖自己或其他私人之不法利益，此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。... 原判決認定獲得之無形利益及被隱匿之私人不法利益，其既非屬現實之財物，亦與個人有形、無形財產經濟價值之損益似無關聯，其能否認屬貪污治罪條例之公務員圖利罪所指之『不法利益』範疇，即頗可疑（最高法院99年度台上字第597 號判決意旨參照）。又所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院100 年度台上字第153 號判決意旨參照）。是貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須有「因而獲得不法利益」結果，始足當之；且所謂不法利益，係指因其行為使獲得利益者之財產經濟價值增加而言。次按公務員直接圖利罪，係指被告行為之結果，直接獲得不法利益而言（最高法院80年度台上字第5594號判決意旨參照）。

參、被告前揭之暗示洩密行為，固可使私宰業者蕭永隆可推知當年度11月之查緝應會在當月5 日或12日星期五夜間至星期六凌晨進行，而預先有所準備，惟其此一洩密行為，並未直接產生蕭永隆之財產經濟價值增加之結果，包括現實財物之取得、積極財產之增加或消極財產之減少。而公訴意旨所指之免繳罰鍰之利益，實際上，因就99年11月12日之查緝行動，相關行政機關並未查得蕭永隆違法事證，無具體之行政裁罰存在，自無免繳罰鍰之問題，被告洩密包庇使相關業者得以規避行政稽查，尚非屬現實財物或財產之利益，難認與個人有形、無形財產經濟價值之損益有具體關聯。公訴人顯將包庇與圖利混為一談。是難認被告前揭洩密犯行，尚另涉貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。綜上，就被告被訴圖利罪嫌部分尚不能證明被告犯罪，惟因檢察官起訴事實係認其此部分犯嫌與上揭論罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第132 條第1 項，第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

附錄：本案論罪科刑法條全文。

中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。

因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。