臺灣高等法院101年度上訴字第2915號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2915號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

彭明海

選任辯護人

張耀天律師

上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第154號，中華民國101年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第532號、100年度偵緝字第264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭明海係志眾有限公司（址設新北市○○區○○路0段000巷0號7樓，下稱志眾公司）之實際負責人，為商業會計法之商業負責人；林慧娥（由原審法院另案審理中）係力納資源整合股份有限公司（設臺北市○○區○○路00號7樓，下稱力納公司）之實際負責人，力納公司協助志眾公司之財務規劃及向銀行申請貸款；林秋祥（由原審另案審理中）係仲介買賣統一發票之業者，並為力納公司之投資人。志眾公司自93年間起，因營運狀況不佳，彭明海為虛增其公司之營業額，以避免金融機構縮減對志眾公司之原貸款額度，經由林慧娥介紹認識林秋祥後，彭明海竟與林秋祥共同連續基於填載不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐及逃漏稅捐之犯意聯絡，分別為下列行為：

㈠彭明海與林秋祥均明知志眾公司與附表1所示之洰洋實業有限公司（址設高雄市○○區○○○路00巷00號1樓，為虛設公司，前後任負責人為蔡富美、林文英，蔡富美另案偵辦，林文英業由原審以100年度訴字第275號判決有罪確定，下稱洰洋公司）、兆沛企業有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00巷00號2樓，實際負責人林秋祥，下稱兆沛公司）、安達曼國際有限公司（址設臺北市○○區○○路000巷00號6樓，實際負責人蘇麗雯，由原審另案審理中，下稱安達曼公司）、亞舍士國際企業有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號12樓，實際負責人洪麗銀，由原審另案審理中，下稱亞舍士公司）、晁瑋實業有限公司（址設新北市○○區○○街00巷00弄00號，負責人王添富，由原審另案通緝中，下稱晁瑋公司）、樺羽企業有限公司（址設臺北市○○區○○街0號9樓之1，前後任負責人何聰明、張天金，均經原審以100年度訴字第201號判決有罪確定，下稱樺羽公司）、藝茂同步科技有限公司（址設新北市○○區○○路000號8樓之1，負責人徐豊傑，由原審另案審理中，下稱藝茂公司）、申紅工程有限公司（址設新北市○○區○○○路0段00巷00號1樓，負責人王忠基，業經原審以100年度訴字第160號判決有罪確定，下稱申紅公司）、數位金流股份有限公司（址設新北市○○區○○路00○0號6樓，負責人楊炳榮，由原審另案審理中，下稱數位金流公司）等9家公司並無實際進銷貨之事實，竟自93年6月間起至95年11月間止，在志眾公司內，向林秋祥取得如附表1所示9家公司開立之不實統一發票，共計167張，金額合計新臺幣(下同)8,684萬8,786元作為志眾公司購入貨物之進項憑證，並於93至95年度報稅月份內，連續多次製作內容不實之營業人銷售額與稅額申報書，再持向財政部臺灣省北區國稅局申報營業稅，憑以扣抵銷項稅額，彭明海、林秋祥以此不正當方法逃漏志眾公司93至95年度營業稅共計434萬2,440元，足以生損害於稅捐機關對於課稅管理之正確性及公平性。

㈡其等明知志眾公司與如附表2所示之仕中實業有限公司（址設高雄市○○區○○路000巷00弄0○0號，實際負責人葉素珍，由原審另案審理中，下稱仕中公司）、雅神國際有限公司（址設臺北市○○區○○路000巷00號，實際負責人洪麗銀，下稱雅神公司）、宜弘實業有限公司（址設新北市○○區○○街000號1樓，負責人曾宜鵬，另為不起訴處分，實際負責人葉素珍，下稱宜弘公司）、兆沛公司等4家公司並無實際進銷貨之事實，竟自93年5月間起，至95年6月間止，依林秋祥指定之交易對象、品名、數量、單價及銷售額，虛偽填載志眾公司如附表2所示之統一發票共計120張，金額合計4,970萬9,433元，並在志眾公司交予林秋祥，且列為志眾公司之營業收入，並登載於志眾公司93至95年度之營業人銷售額與稅額申報書上，持向財政部臺灣省北區國稅局申報為志眾公司之營業收入。而林秋祥取得附表2所示之統一發票後，向彭明海收取該等統一發票金額之百分之一作為佣金，並將該等統一發票交予如附表2所示之公司充當進項憑證，且負責調度資金，製造交易假象，以規避稅捐機關之稽查。嗣附表2所示公司，持志眾公司如附表2所示之不實統一發票，向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，彭明海、林秋祥以此方式幫助附表2編號2至4所示公司逃漏營業稅合計175萬1,452元（附表2編號1所示之仕中公司係虛設行號，無逃漏稅捐問題），足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。

二、案經財政部臺灣省北區國稅局函送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，暨財政部臺灣省北區國稅局刑事案件移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官後提起公訴。(起訴書誤載本案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，應予更正)。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，已據被告於原審審理時坦然認罪(見原審卷第37頁反面、第43頁反面)，於本院審理時對上開事實亦坦白供認(見本院卷第44頁反面)，但辯稱：我沒有要逃漏稅捐或幫助逃漏稅捐的故意云云。經查，被告供認之上開事實，另據證人林慧娥、共犯林秋祥於偵查中證述明確，並經證人何聰明、葉素珍、張天金、王忠基、洪麗銀、周宏澤證述甚詳，並有如下資料：㈠財政部台灣省北區國稅局查緝案件稽查報告、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所100年10月18日北區國稅三重三字第0000000000號函暨所附志眾公司涉嫌虛設行號案相關資料(營利事業設立登記申請書、公司章程、台北縣政府工務局使用執照81重使字第087號、林正義之建築物改良物所有權狀81北重建字第8766號、林正義之83年度台北縣稅捐稽徵處房屋稅款書、營利事業登記證、經濟部工廠登記證、經濟部公司執照、林正義與彭明海之房屋租賃契約書、營業稅稅籍資料查詢、營利事業變更登記查簽表台北縣政府營利事業登記案件聯合作業審查核准通知書、營利事業統一發證設立/變更登記申請書、股東名簿增加資本額股東同意書、有限公司變更登記事項卡、營業商號使用統一發票申請書、營業人停業登記查簽表、財政部台灣省北區國稅局受理公司組織登記案件收（補）附件告知單、政府營利事業統一發證停業申請書、98年3至6月(401表即營業人銷售額與稅額申報書)。㈡財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所98年6月25日北區國稅三重三字第0000000000號函、志眾公司股東陳怡儒、劉家裕談話記錄、志眾公司股東謝美竹、丁淑芬、江志宏、翁建興、王惠民、陳殿暉回覆北區國稅局之調查說明、志眾公司增資明細表、股權表、承諾書及陳駿川記帳及報稅代理業務事務所職員陳駿川之談話紀錄；財政部北區國稅局三重稽徵所100年10月17日北區國稅三重一字第0000000000號函暨所附志眾公司90年至95年營利事業所得稅結算申報書、損益表及資產負債表等資料、志眾公司申請銀行貸款一覽表、財政部灣省北區國稅局查緝案件稽查報告；財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所101年3月28日北區國稅三重三字第0000000000號函暨所附志眾公司93至95年營業稅進銷項憑證查詢畫面、401表；財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所101年4月9日北區國稅三重三字第0000000000號函暨所附志眾公司93年至95年401表、93至95年營業稅進銷項憑證查詢。㈢志眾公司94、95年度申報書查詢結果、財政部台灣省北區國稅局94年11月至95年6月志眾公司營業人進銷項交易對象彙加明細表、兆沛企業有限公司營業人涉嫌開立不實統一發票相關資料分析表、財政部台灣省北區國稅局94年1月至95年4月兆沛企業有限公司營業人進銷項交易對象彙加明細表、雅神國際有限公司營業稅年度資料查詢進項來源明細、雅神國際有限公司、安達曼國際有限公司及樺羽企業有限公司涉嫌開立不實發票分析表、志眾公司營業稅年度資料查詢進項來源明細排行前20名資料。志眾公司94年11月至95年6月之專案申請調檔統一發票查核名冊及專案申請調檔查核名單、退稅主檔查詢選擇畫面、志眾公司之出口報單總細項資料清單、志眾公司94年11月至96年12月間扣除虛報進項及銷項稅額按期計算實際逃漏稅明細表。志眾公司94年12月至97年2月401表、財政部台灣省北區國稅局欠稅總歸戶查詢情形表、財政部財稅資料中心100年7月18日資五字第00000000000號函送之志眾公司自93年1月至95年12月間與弘申國際有限公司等15家營業人互開統一發票查核清單媒體檔案光碟片(含進、銷項資料合計清單15頁即進項資料157件、銷項資料120件)。財政部財稅資料中心100年8月15日資五字第00000000000號函送之志眾公司與數位金流股份有限公司自93年1月至95年12月之互開統一發票查核清單媒體檔案光碟(含進、銷項資料合計清單2頁即進項資料12件、銷項資料12件)。㈣力納資源整合股份有限公司簡介、志眾公司與力納資源整合股份有限公司管理顧問委任書、財務管理意向同意書、志眾公司公司設立登記案卷。㈤台北富邦商業銀行股份有限公司100年7月21日陳報之志眾公司及彭明海94年間申請貸款相關之資料(客戶借款明細查詢、放款帳卡明細查詢、呆帳帳卡查詢、客戶往來歸戶台外幣存放款及時餘額查詢、各類存款歷史對帳單、申請書暨調查資料表、中小企業授信審核表暨徵信報告、經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證10、經濟部工廠登記證、有限公司變更登記事項卡、志眾有限公司章程、志眾公司股東名簿、志眾公司94年1月至4月損益表、志眾公司94年4月資產負債表、周宏澤之台北富邦銀行個人資料表、彭明梅之台北富邦銀行個人資料表、志眾公司93年度融資簽證查核報告書)，合作金庫商業銀行三重分行100年7月19日合金重營字第0000000000號函及檢附之志眾公司於民國93、94年間申請貸款之資料(授信申請書、授信及展期申請書、93年度損益表、93至94年之年度營利事業所得稅結算申請書、93年至94年度資產負債表、志眾公司94年度及93年度融資簽證查核報告書)，安泰商業銀行桃園分行100年7月19日（100）安桃字第0000000000號函，台新國際商業銀行100年7月28日台新作文字第00000000號函暨所附志眾公司申請貸款資料(授信申請書、90至92年之年度營利事業所得稅結算申請書、93年度損益表、90至93年度資產負債表、92年1月至93年10月之401表)，中國信託商業銀行股份有限公司100年7月22日中信銀00000000000000號函暨所附志眾公司申請貸款資料(融資申請書、借據、聲明書、93至94年度損益表、92至94年度資產負債表、93年3月至94年2月之401表、91至92年之年度營利事業所得稅結算申請書、放款帳戶還款交易明細)，志眾公司融資明細、志眾公司公司基本資料查詢、花旗商業銀行城東分行100年8月7日（100）政查字第47706號函暨所附志眾有限公司申請貸款資料(放款交易明細表、借據、申請書、徵信意見、授信審核條件、徵信暨批覆書、志眾公司之台北縣政府營利事業登記證、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料、93年度401表、90至93年之年度營利事業所得稅結算申請書、資產負債表、93年度損益表)、財團法人中小企業信用保證基金移送信用保證通知單收執/留底聯、合作金庫銀行三重分行之志眾公司貸放經過說明、玉山銀行城東分行100年10月7日玉山城東（企）字第0000000000號函暨志眾有限公司93年至95年間貸款往來明細、合作金庫商業銀行三重分行100年10月14日合金重營字第0000000000號函暨所附志眾公司95年間申請貸款相關資料(志眾公司貸放經過說明、申請書、95年度分戶交易明細表、95年度資產負債表、95年度損益表、95年度401表)、上海商業儲蓄銀行松山分行100年10月14日上松山字第0000000000號函所附志眾有限公司申請貸款資料(申請書、92至95年度資產負債表、94至95年度損益表、92年度營利事業所得稅結算申報書、92年1月至96年2月401表、放款授信餘額證明、客戶信用資料明細表、客戶全行歸戶查詢、放款帳卡明細、動用申請書、開發國內不可撤銷信用申請書)等件在卷可稽，足見被告就上開事實之自白，有上開卷證資料可佐，足堪採信。

二、被告於本院審理中辯稱：沒有逃漏稅捐、或幫助逃漏稅捐之故意云云，惟就附表1之進項發票部分，志眾公司與洰洋公司等公司間確實沒有交易行為，而附表2之銷項發票部分，志眾公司亦無銷貨事實，志眾公司係請力納公司林秋祥作資源整合，這些進、銷項發票都是虛開的發票，都是林秋祥處理的等情，被告則肯認屬實。衡酌商業經營經驗，被告委託力納公司林秋祥作所謂「資源整合」，其行為之本質是利用林秋祥作假帳之知能與技能，使進、銷項發票之虛偽開立異常行為不易發現，藉以躲避國稅局之稅務查核作為，其中隱藏有犯罪行為，被告從事商業經營有年，自難諉為不知。被告向附表1所示營業人取得虛偽開立之統一發票，是冒充志眾公司之進項憑證，其雖有支付發票金額1%之代價予林秋祥(被告偽稱是交付發票金額之5%，然此與林秋祥所供述不符，本院認以林秋祥所證為可採)，然其中仍有4%營業稅額之差異，與正常真正之交易課稅金額有別，被告取得附表1所示之銷項發票，自可持以抵扣其他真正交易之營收而規避應繳交之營業稅，而有逃漏營業稅之結果，凡此被告均難以諉為不知。另被告依林秋祥之指示虛偽開立如附表2所示之統一發票，係虛增附表2所示營業人之進項數額，進項為營業成本，該營業人自可資為成本用以扣抵銷貨支出，足使該營業人逃避營業稅捐，被告此一行為自是幫助附表2所列營業人逃漏營業稅。且被告上開如事實欄一㈡所列之逃稅營業稅額、幫助逃漏營業稅額均經國稅局予以核實計算如上，被告辯稱其無逃漏稅捐、幫助逃漏稅捐之故意云云，即與上開事證及經驗法則有違，自不足採。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。

參、論罪

一、比較新舊法：

(一)被告行為後，商業會計法第71條第1款業於95年5月24日修正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」（84年5月19日修正），修正後則將上開條文之刑度規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告行為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款登載不實會計憑證、記入帳冊罪規定，較有利於被告。

(二)次按，被告行為後，稅捐稽徵法第47條規定業於98年5月27日修正，並於98年5月29日施行，修正後增列第2項規定「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」，是以該條之修正擴大處罰納稅義務人之主體範圍及於實質義務人，法律已有變更，經比較修正前後之規定，修正後之規定，並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。

(三)又被告行為後，刑法亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又「本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。而就新、舊法比較之結果：

１、依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條折算為新台幣及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之結果，被告所犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪法定刑罰金刑最低刑度為新臺幣30元以上，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新台幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新台幣一千元以上。經比較新舊法，以適用被告行為時之舊法，較裁判時之新法有利於被告。

２、被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，則新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037號、1323號、第2566號刑事裁判意旨參照），本件被告彭明海與林秋祥間係基於共同犯罪之意思而共同實行犯罪行為，不論新、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定；３、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利；

４、被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰，比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律，對被告較為有利；

(四)綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」之比較結果，以95年7月1日修正公布施行前之刑法相關規定、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及84年5月19日修正之商業會計法第71條第1款規定，較有利於被告，自應一體適用修正前之相關規定予以論處。

(五)至所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，刑法第41條經修正，為易刑處分之相關規定，尚非在上開罪刑綜合比較之列，而95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元及三百元折算一日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣三百元、六百元及九百元折算為一日；95年7月1日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，98年12月30日就修正公布之刑法第41條第1項規定，係就該條第1項但書為修正，將「確因不執行所宣告之刑」改為「易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前刑法第41條條第1項前段規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用95年7月1日修正施行前(即90年1月10日修正施行)之刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

二、又依營業稅法第32條之規定，統一發票為營業人銷售貨物或勞務予買受人之會計憑證；換言之，統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知商業並無交易，而開立不實之統一發票，不惟與商業會計法所揭示之會計真實原則有悖，更屬違反本法係為取信於大眾，促進企業資本形成，經濟健全發達之立法本旨，所為自當於商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92 年度台上字第6792號、94年度台非字第98號刑事裁判意旨參照）；又所定商業負責人之範圍，固依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，但不以登載於主管機關商工登記公示資料中者為限，若公司負責人已有變動，因故遲未申辦變更事項登記，該變動後之實際負責人仍不失為本罪之行為主體（最高法院99年度台上字第3422號刑事判決意旨參照）。被告彭明海係志眾公司實際負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。

三、核被告彭明海所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪及修正前稅捐稽徵法第47條第1款、稅捐稽徵法第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。被告彭明海與林秋祥間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，關於違反商業會計法部分，林秋祥雖不具商業負責人身分，惟依修正前刑法第31條第1項規定，仍成立共同正犯；被告彭明海先後多次填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑；被告彭明海以填製不實會計憑證之方式幫助他人逃漏稅捐，2罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，從一重之填製不實會計憑證罪論處。被告彭明海所犯公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪與填製不實會計憑證罪，應予分論併罰。

肆、撤銷原判決改判之理由並科刑審酌事由

一、原審依調查所得證據，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟非得恣意為之，故法院對有罪被告之科刑，應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院88年度台上字第2201號、99年度台上字第4568號判決意旨足資參考），再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，以契合人民之法律感情使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年台上字第2131號、95年台上字第1779號判決意旨可資參照）。次按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項。惟法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。被告為上開犯罪之時間長達2年，長期開立及收取不實統一發票，對商業會計真實原則侵害甚深，損害公眾對商業原始憑證之信賴，且有害經濟健全發達，且妨害稅捐機關對於課稅正確之管理及有違課稅公平原則，被告於上開期間，取得如附表1所示9家公司開立之不實統一發票，共計167張，金額達8,684萬8,786元，計逃漏志眾公司93至95年度營業稅共計434萬2,440元；另以志眾公司開立如附表2所示之統一發票共計120張，金額達4,970萬9,433元，以此方式幫助附表2編號2至4所示公司逃漏營業稅合計175萬1,452元，犯罪所生之損害甚鉅，且迄今未繳納所逃漏之稅額，然原審就被告所犯共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填載會計憑證罪，及公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，各判處有期徒刑6月、2月，各減為有期徒刑3月、1月，應執行有期徒刑4月(均諭知易科罰金折算標準)，並諭知緩刑2年(附條件命令被告向公庫支付3萬元)，衡酌刑法第57條所規定之量刑審酌法定事由，原審就犯罪所造成之損害之鉅、被告有計畫長期犯罪之動機、目的、被告為經商多年之生意人之智識程度等事由，似未審究其輕重，致原審之宣告刑與罪刑相當原則有違，而有輕縱之違失，且未慮及緩刑之法旨，檢察官上訴指摘原審量刑太輕，有違刑罰相當，及諭知緩刑宣告不當等語，核屬有理由。原審量刑既有違失，不符罪刑相當原則，，且緩刑宣告亦有失允妥，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告填製不實會計憑證罪所為影響商業文書之正確性及稅捐稽徵之公平性，及其犯罪時間甚長，犯罪所造成之損害甚鉅，且犯罪之動機、目的在於虛增營業額，藉以維持金融機構之貸款額度，且為計畫性之長期犯罪行為，且迄今未繳付逃漏之稅捐，兼及其犯罪後於原審及本院審理中坦承犯行，尚有悔意，暨其生活狀況、大學畢業之智識程度等一切情狀，就上開二罪，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑；又關於易科罰金之折算標準，經比較修正前後之易科罰金折算標準，認以90年1月10日修正施行之刑法第41條規定，且依其時(即廢止前)罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定較有利於被告，已詳述如前，爰依90年1月10日修正施行之刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、本件被告彭明海違反商業會計法等罪之犯罪時間，均係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定各減其宣告刑二分之一，並就減刑後之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，修正前稅捐稽徵法第47條第1款、稅捐稽徵法第41條、第43條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第51條、修正前刑法第56條、第55條、90年1月10日修正施行之第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

所犯法條：商業會計法第71條第1款(98年5月24日修正前)商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：

一、以明之為不實之事項，而填製會計憑證或計入帳冊者。稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 6 萬元以下罰金。稅捐稽徵法第43條第1項教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣 6 萬元以下罰金。稅捐稽徵法第47條第1款(98年5月27日修正前)本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：

一、公司法規定之公司負責人