臺灣高等法院101年度聲再字第577號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　101年度聲再字第577號

再審聲請人

即受判決人

徐永誠

上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院101 年度上訴字第1909號，中華民國101 年9月4日所為之第二審確定判決（臺灣桃園地方法院101年度訴字第104號、臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30106 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年7月9日74年度第七次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，本件聲請狀雖附具為原第二審、第三審確定判決之繕本，然因最高法院 101年度台上字第5791號判決係由程序上駁回聲請人之上訴，且聲請意旨所敘述之再審理由均係針對本院101年度上訴字第1909號判決所為，自應認本件係針對本院101年度上訴字第1909號實體確定判決所為再審之聲請，合先敘明。

二、次按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429 條定有明文。

三、聲請意旨略以：

（一）按有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定，得聲請再審。

（二）聲請人即受判決人徐永誠因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第104號判決判處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣（下同）五萬元，上訴至本院，經本院以 101年度上訴字第1909號判決上訴駁回，嗣上訴至最高法院，亦經最高法院以 101年度台上字第5791號判決上訴駁回確定在案。該確定判決以扣案之空氣槍，係受判決人於民國100年10月7日數月前某日，在桃園縣龜山鄉某處，以二千元之代價向姓名年籍不詳之人購買具殺傷力之空氣槍一支、小型高壓氣體鋼瓶九瓶及不詳數量之鋼珠彈一包，嗣於100年10月7日下午 3時40分許，經警在桃園縣中壢市於受判決人之車輛後車廂內扣得上開空氣槍一枝、小型高壓氣體鋼瓶九瓶及鋼珠彈一包，乃論受判決人非法持有空氣槍罪，處有期徒刑一年十月，併科罰金五萬元等情，無非依桃園縣政府警察局鑑定結果，認上開槍枝，核屬空氣槍（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約5.98mm之金屬彈丸，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.98mm、重量0.88g）最大發射速度為122公尺/秒，計算其動能為6.54焦耳，換算其單位面積動能為23.28焦耳/平方公分；而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，而認定該空氣槍有殺傷力，乃對聲請人為論罪科刑之判決。

（三）然受判決人是在路旁買到扣案槍枝，當時曾在不到10公尺距離，以扣案槍彈對直徑10幾公分的樹幹射擊測試，（但原確定判決第3頁第7行之「質地堅硬之樹幹‧‧‧」，並不在原證詞內），該樹為枯木，並非堅硬樹幹，樹皮只有一點凹陷，不具危險性（偵查卷第44頁）。而受判決人買槍枝是要來訓練狗，絕不可能去傷害狗，足證該槍枝並無殺傷力，且扣案槍枝之小型高壓氣體鋼瓶之推進器早已故障無法使用，上訴人放在車上正準備送修，警方鑑定是另用鉗子工具強力扭進槍枝內始得擊發，又氣體鋼瓶如何證明業已充滿氣體，可以使用，未具原確定判決說明。再者，㈠扣案之空氣槍經原確定判決審理勘驗之結果，其鋼瓶推進器卡椎故障、進氣閥毀損，以致無法將鋼瓶推進槍膛之內，客觀上絕對無法發射。受判決人於原確定判決審理時即一再質疑，在該槍枝未具擊發機，顯無法發揮功能之情形下，桃園縣政府警察局如何能做出有殺傷力之鑑定報告？再者，試觀偵查卷之鑑定報告，顯然係指扣案之空氣槍在動能正常之情形下，計算其彈丸發射之速度，換算單位面積動能為每平方公分23.28 焦耳，足以穿入人體皮肉層。但該槍枝在故障、無法射擊之情形下，是否仍有上開殺傷力？㈡原確定判決審理勘驗扣案之空氣槍時，空氣槍內之旋轉片早已不見，係改以鐵絲固定；若無該鐵絲，即無法旋轉頂桿，將鋼瓶推至定位。原確定判決並未將鋼瓶裝至定位，且有零件掉落之情形，豈可謂「經當庭勘驗，頂桿可正常旋轉」之情狀？此勘驗結果，難昭公信。況該粗鐵絲非原有之物，且此槍扣案時並無該物，又鋼瓶應裝入槍枝之內始得擊發，但系爭槍枝之鋼瓶確未裝入旋桿，只能空轉且零件均已掉落。㈢桃園縣政府警察局測試三次結果，分別為每平方公分約21、22、23焦耳左右，均與殺傷力之標準即每平方公分20焦耳相去不遠。而縱使測試設備相同，但測試人員不同，將有不同測試結果之可能，是以，本件應有再行測試之必要等語，新鑑定結果則為有利之新證據。

（四）準此，本案應再送其他有鑑定機關，再為鑑定後，足認聲請人應受無罪之判決。為此，依法聲請再審，請鈞院鑒核，裁定准予開始再審，以免冤抑云云。

四、經查，本件聲請僅依規定提出原確定判決之繕本，並未附具任何「新證據」，其空言指摘原確定判決就扣案槍枝是否具有殺傷力之認定，有所瑕疵，應再送鑑定云云，指摘原確定判決違誤，揆諸前揭說明，其聲請程序顯有違背，且不能補正，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條，裁定如主文。