臺灣高等法院101年度上易字第1447號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1447號

上訴人

即被告

曾江

選任辯護人

黃俊六律師

上列上訴人因毀損案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第1010號，中華民國101 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第245 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾江於民國70幾年間向吳柯明子承租坐落臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，以下均以行為時之地名及原行政機關名銜稱）大同南路1 號建物供為經營銀樓使用，惟曾江竟將銀樓店面前方亦屬吳柯明子共有坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段413-40地號土地私自轉租他人使用，吳柯明子乃向原審民事庭提起請求返還不當得利之民事訴訟事件（原審97年度訴字第648 號），該案上訴由本院以98年度上易字第511 號於98年9 月8 日言詞辯論終結，於98年9 月22日宣示判決曾江應給付新臺幣（下同）452,000 元，及法定利息，嗣因不能上訴第三審，而於同日判決確定。詎曾江明知將受強制執行之際，竟基於意圖損害債權之犯意，於知悉上開民事判決結果後，向不知上情之張萬華（業經臺灣板橋地方法院檢察署以100 年度偵續一字第114 號為不起訴處分）借款400 萬元，於98年9 月25日以金錢借貸為由，提供其所有坐落臺北縣三重市○○○段908 地號土地所有權應有部分4 分之1 及其上1577建號，門牌號碼為臺北縣三重市○○○路89巷19號2 樓之建物（下稱系爭房地）設定500 萬元抵押權予張萬華，而就其所有之財產為處分行為，並由臺北縣三重地政事務所承辦公務員，於同年10月1 日將該上開事項登載在系爭房地之土地、建物登記謄本。嗣吳柯明子於98年10月8 日向原審聲請強制執行時，因系爭房地經鑑價後，認不足清償上開設定予張萬華之抵押權，致吳柯明子之上揭債權無法藉由查封拍賣系爭房地以獲清償，而損害於吳柯明子上開債權。

二、案經吳柯明子訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告曾江、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告曾江固坦承其於98年9 月25日以金錢借貸為由，將其所有之系爭房地設定500 萬元抵押權予張萬華之事實，惟矢口否認有何損害債權之犯行，辯稱：並不知道告訴人吳柯明子告我的民事事件，在本院會被判敗訴，在98年8 月初的時候，就有跟張萬華提過要借錢，張萬華說要考慮並等其回國後再決定，待98年9 月中旬時，我又去找張萬華談借錢的事，張萬華同意借錢，但要我拿出房子設定抵押來擔保，所以我才會將較值錢的系爭房地設定抵押，我並沒有要損害債權的意圖云云。經查：

（一）按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4 條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前固係「將受強制執行之際」（最高法院58年度台上字第1812號判決、55年度台非字第118 號判決意旨參照）；次按刑法第356 條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議㈡參照）。是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分，即與該罪之構成要件相當。再損害債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，而債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因其行為致陷於無資力為限，合先敘明。

（二）被告於70幾年間向告訴人吳柯明子承租坐落臺北縣三重市○○○路1 號建物供為經營銀樓使用，惟被告竟將銀樓店面前方亦屬告訴人共有之臺北縣三重市○○○段菜寮小段413-40地號土地私自轉租他人使用，告訴人乃向原審民事庭提起請求返還不當得利之民事訴訟事件即原審97年度訴字第648 號），該案上訴本院以98年度上易字第511 號於98年9 月8 日言詞辯論終結，於98年9 月22日上午10時宣示判決曾江應給付452,000 元，及法定利息，嗣於同日判決確定，迨於100 年10月8 日告訴人持上開確定判決向原審聲請強制執行等情，業經告訴人指述詳實，並有本院98年度上易字第511 號宣示判決筆錄、卷宗資料及民事判決在卷可參（見98年度他字第6583號卷第29至37頁、99年度偵續字第245 號卷第48至51頁），並經原審調取98年度司執字第79709 號民事執行卷宗核閱屬實。再被告於上開民事判決宣判後於98年9 月24日向本院承辦股聲請閱卷，經通知後被告於98年9 月25日上午11時至本院閱卷室閱卷，亦有本院民事科閱卷通知書、民事聲請閱卷狀各1 紙在卷可稽（見同上偵續卷第52、53頁）；而上開民事判決書原本係由承辦法官於98年9 月22日交付書記官，經校對、送蓋大印後製成正本，並於98年9 月24日依民事訴訟法規定於98年9 月25日寄送予被告之訴訟代理人陳化義律師，且上開民事判決於宣判日即將判決電子檔傳送予書記官，由本院資訊室自動轉檔程式於同日再將主文傳送至網站查詢服務區關於主文公告查詢檔中，當事人可自行於當日或翌日至本院或司法院網站查詢，於98年9 月25日已可自行上網查詢判決書內容等情，亦據證人即上開民事案件承辦書記官葉國乾於偵查、原審審理時證述明確（見同上偵續卷第189 至192 頁、原審卷第114 至115 頁），復有本院99年5 月28日院通民禧98上易511 字第0990007661號函覆詳實，及資訊室檔案查詢單、裁判書類交付簿、檢查單、送達文件證明簿、郵件執據、送達證書等件在卷可查（見同上偵續卷第110 至119 頁），堪認被告於98年9 月22日10時許後，已可藉由電話詢問、網路查詢得悉判決結果，且最遲於98年9 月25日上午11時已知悉判決結果之事實應屬明確，是被告當時確已知悉告訴人取得執行名義之事，且其確係告訴人之執行債務人，負有給付之義務無誤，衡諸一般常情，被告對其所負擔債務將受告訴人強制執行亦應有所悉。

（三）被告原以其兄曾火爐之代理人之身分，於98年9 月25日前往臺北縣三重地政事務所，申請就被告所有三重市○○○段菜寮268 之52地號面積109.96平方公尺建地四分之一及其上建號3880，門牌號碼為臺北縣三重市○○○路89巷19號2 樓之建物，設定擔保債權總額500 萬元之抵押權予權利人曾火爐，嗣因契約書所載土地及建物標示有誤、擔保債權種類及範圍未載明、債務清償日期填載有誤等事項，而經臺北縣三重地政事務所於98年9 月28日以電話及98年9 月28日北縣重地補字001197號通知書通知曾火爐及代理人即被告補正，被告即於98年9 月30日前往臺北縣三重地政事務所將抵押權登記權利人更正為張萬華，設定抵押權之土地地號更正為三重市○○○段908 地號，面積109.96平方公尺建地四分之一，及建築改良物標示更正為建號1577，門牌號碼為臺北縣三重市○○○路89巷19號2 樓之所有權，及擔保債權之種類及範圍更正為98年9 月25日金錢借貸，債務清償日期更正為103 年9 月25日，復由臺北縣三重地政事務所承辦人審核後於98年10月1 日完成系爭房地之抵押權登記等情，此據證人即抵押權人張萬華、地政事務所承辦課員徐詩怡、陳炳輝證述詳實在卷，並有臺北縣三重地政事務所98年10月26日北縣重地登字第0980015249號函附臺北縣三重地政事務所土地登記案件補正通知書、臺北縣三重地政事務所逕為登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、臺灣省臺北縣三重市戶政事務所改鑑證明、土地所有權狀及變更登記紀要、建築改良物所有權狀及變更登記紀要在卷可稽（見98年度他字第6583號卷第41至54頁），是此部分之事實亦堪認定，則被告於申請設定抵押權登記之時間點，應係在告訴人已取得強制執行名義之後之事實，亦屬明確。

（四）被告固辯稱：是因為被地下錢莊逼債甚急，原先是要向我哥曾火爐借款，償還地下錢莊的錢，後來遭曾火爐拒絕，所以才會向我以前的師傅張萬華借款而設定抵押權，並非知道判決結果後才去設定抵押權；我當時是因為生活開銷，銀樓裝潢等費用才向地下錢莊借錢云云。惟查，依證人曾火爐於偵查中證稱：我是開設家庭式理髮店，當時我把印章交給被告，我並沒有親自到地政事務所辦理抵押權設定登記，當時被告是先打電話跟我說想要跟我借錢，並叫我帶我的印章到他的住處，到了住處後才說要跟我借400至500 萬元，他說他欠地下錢莊的錢，如果不還錢，地下錢莊會對他不利，但沒有說為何欠地下錢莊的錢，我沒有當場答應，但是有把印章交給被告，讓他先在設定抵押權的文件上蓋章，當天回去後我太太曾廖金珠反對，所以就打電話拒絕被告，我也沒有問過被告如何處理地下錢莊的事情或是跟何人借錢等語（見99年度偵續字第245 號卷第14 8頁）；及證人張萬華於偵訊中證稱：被告原在我的銀樓當學徒，後來在銀樓內當師傅，之後就自己出來開銀樓，於98年8 月底的時候，被告有過來要跟我借錢，他說他欠人一筆債400 萬元，當時我9 月初要去泰國，我就說等我回來再說，後來被告又打電話給我，我在電話中答應要借被告400 萬元，我是98年9 月30日以第一銀行三重埔分行的帳戶匯款給被告的等語（見同上偵續卷第141 頁）；復於原審審理時證稱：我認識被告40年以上了，被告17歲時開始當我的學徒，我只知道被告有開銀樓，生意好不好並不知情，被告平常就會跟我調錢，有時10幾、20幾萬元，借幾天就會還錢，最大筆的就是這筆開庭的400 萬元，以前幾十萬元的就是用一般的信用借款，因為這筆金額比較大筆，我要求有擔保，我沒有問他借錢的原因，我拿我的身分證、印章給被告去辦理，有拿設定的證明書給我，我才去匯款；被告之後有付了約10幾萬元的利息給我，我有向法院聲請拍賣系爭房地，但被告一直跟我哀求叫我延後執行，說讓他自己賣房子可以賣比較高的價格；一般比較小的銀樓大約會放30、40萬元的現金作為周轉等語（見原審卷第170 至172 頁），關於張萬華借錢給被告400 萬元乙節，固有被告領款收據1 紙、第一商業銀行存款存根聯2 紙（見98年度他字第6583號卷第69、70頁）為憑，惟細繹上開證人證述情節，被告既與張萬華相識40餘年，其間張萬華並曾多次貸與被告10至20餘萬元，則被告與張萬華間顯非陌生，甚至有相當之交情；而被告於原審審理時供稱：我是97年間向地下錢莊借100 萬元，滾利息後變成400 萬元，我是何時向地下錢莊借的已不記得等語（見原審卷第148 頁），倘被告果係於97年間財匱力絀，其大可以系爭房地向銀行辦理抵押貸款，或逕向張萬華借款周轉即可，豈會以高達月息30分利息向地下錢莊借貸100 萬元，任由地下錢莊滾利年餘後積欠達400 萬元，再遲至1 年後之98年9 月始向張萬華借款400 萬，用以償還地下錢莊？難認其所辯向地下錢莊借錢乙節與常情相合。再者，被告於原審審理時就其向地下錢莊借款之實際用途、借款時間、目的、原因均未能具體陳明而含糊其詞（見原審卷第148 頁、第148 頁背面），復於本院審理時，則稱：向張萬華借得400 萬元，隨即償還地下錢莊，並撕毀其所簽之本票，無任何資料可證云云，然被告為經營銀樓業者，理應知悉地下錢莊利息甚高，豈會任意向地下錢莊借錢？況系爭房地除張萬華外未曾設定抵押權予他人，此有土地、建物登記謄本在卷可佐（見他字卷第22、23頁）在在足徵被告稱設定抵押權予張萬華，借得400 萬元用以償還地下錢莊，並無損害債權之意圖乙節，顯難認與常情相符，應不足採信。

（五）再被告初於98年9 月25日向臺北縣三重地政事務所申請設定系爭房地抵押權登記時，原係以其兄曾火爐為設定抵押權之權利人，嗣經三重地政事務所通知後，於98年9 月28日更正抵押權利人為張萬華，並更正設定抵押權之土地、建物之地號，已如前述，倘被告所辯為真，其既向其兄曾火爐借款4 、500 萬元未果，始向其師傅張萬華借款，依此非小筆之借款，豈有可能於向地政事務所申請登記時，竟連抵定抵押權之權利人、擔保之土地、建物之標示、擔保債權之種類、範圍、債務清償日期均填載錯誤，足見被告應係於98年9 月25日以前因知悉上開民事事件判決結果後，而於倉促之間，在未予查核所填載申請之資料是否正確之情況下，立即向三重地政事務所提出系爭房地抵押權之申請登記以爭取將受強制執行查封拍賣其名下之系爭房地之時效，嗣其已確定張萬華同意借予400 萬元後，被告再於98年9 月28日前往三重地政事務所更正上述抵押權之申請登記之重要事項等事實灼然甚明。再者，依被告為具有一般智識、生活經驗之成年人，且經營銀樓業長達3 、40年，衡諸常情，被告自可預期以其借款之數額達400 萬元，借款人張萬華必會要求其設定抵押權作為擔保，是以，縱然借款人張萬華並未詳實查悉或詢問被告急需借款之目的及原因，仍無礙於被告借款之目的實為求將其名下系爭房地設定抵押權之結果，是被告係意圖損害債權，以向張萬華金錢借貸為由設定系爭房地之抵押權予張萬華而為其財產處分之行為，至為明確。

（六）被告係於98年9 月25日申請辦理系爭房地之抵押權設定登記，係在告訴人取得執行名義之後，已如前述，揆諸首揭判例及判決意旨，告訴人固尚未向法院聲請強制執行，且被告並非名下僅有系爭房地之財產，惟被告既在明知其財產受強制執行之可能，仍將名下所有之系爭房地設定抵押權予張萬華，而告訴人對被告之債權為一般債權，並非特定物之債權，故被告之總財產應為告訴人及其他債權人即告訴人之共有人等普通債權之總擔保，在告訴人取得執行名義後，被告處分其所有之任何財產均有損於告訴人之債權，是應不得謂為無損害債權之認識。且本罪不以債權人之債權果發生損害為必要，只要有意圖及故意且為損害債權之行為，其犯罪即已成立。綜上所述，被告意圖損害告訴人本院98年度上易字第511 號民事判決所表彰之債權而為前揭設定抵押權之處分行為，事證明確，被告上開損害債權之犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告曾江所為，係犯刑法第356 條之損害債權罪。

三、原審經詳細審理後，本於同上之理由，認被告犯刑法第356條之損害債權罪，適用刑法第356 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告於知悉前述民事判決結果後，已可預料債權人即告訴人可對其名下財產為強制執行，竟於將受強制執行之際，迅速處分自有財產，使告訴人無法由強制執行程序獲得債權之滿足，足見其心存矯倖，漠視法律，危害法律秩序，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所毀損債權之金額、犯後飾詞狡辯，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴猶執陳詞空言否認犯行，為無理由，應予駁回。至被告之辯護人聲請傳喚證人葉國乾、張萬華，欲證明被告縱曾打電話詢問書記官，亦不知判決結果，及釐清張萬華與被告間之借貸關係是否真實等情，惟被告自98年9 月22日10時許後，已可藉由電話詢問、網路查詢得悉判決結果，且最遲於98年9 月25日上午11時已知悉判決之結果，已如前述；另本案之重點乃在於被告將系爭房地設定抵押權予張萬華是否意圖損害告訴人之債權，縱使債權人張萬華與被告間之借貸關係為真實，亦與待證事實無重要關係，是本院認上開證人均無傳喚之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞