101年度上易字第1467號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：101 年 07 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第1467號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳治閎原名陳志明. 選任辯護人　劉育志律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院一００年度易字第九五六號，中華民國一０一年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二六九二二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳治閎（原名陳志明，於民國九十八年十二月四日更名為陳治閎）係設址於桃園縣桃園市○○○路二十八號鉅潮食品企業有限公司（下稱鉅潮公司）之登記負責人，平時負責運送鉅潮公司之壽司、涼麵至客戶處後，並填載鉅潮公司送貨單交付予客戶簽收等工作，為從事業務之人，至曾方盈則在桃園縣龜山鄉○○路○段三００號龍華科技大學內經營龍華便利商店（登記商號名稱為巨鼎商行），鉅潮公司於龍華科技大學開學期間，固定於周一至周五，由陳治閎配送壽司、涼麵等食品至龍華便利商店內，而於隔月之月初以上月之送貨單向曾方盈請款，再由曾方盈於月中開立支票予鉅潮公司給付貨款。詎陳治閎竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，利用已經與龍華便利商店合作多年而該便利商店之員工基於信賴均未清點陳治閎實際送來之壽司、涼麵數量，且均委由陳治閎直接於送來便利商店時將壽司、涼麵上架之機會，於九十八年十一月十七日上午八時許，明知當天自己所載送至龍華便利商店之涼麵數量並未達到一百八十六盒，先於業務上所製作之送貨單上虛偽記載數量為一百八十六盒，並直接將配送至龍華便利商店之涼麵上架至陳列架後，再將前揭登載不實內容之送貨單交予龍華便利商店員工簽收，足以生損害於巨鼎商店依據向鉅潮公司涼麵進貨數量計付貨款之正確性。由於曾方盈於九十八年十一月十六日開立貨款支票予鉅潮公司時，發現金額異常，乃於九十八年十一月十七日陳治閎送貨後當場清點，發現陳列架上之涼麵總數係當天陳治閎送貨之涼麵數量加上前日未售完之涼麵數量加總後僅有一百零一盒，顯然數量未達陳治閎所製作九十八年十一月十七日送貨單上記載數量一百八十六盒後，始發現陳治閎虛偽記載送貨單數量以詐取貨款之上情，因而未支付該筆貨款致陳治閎尚未詐得款項。嗣因當日通知陳治閎前來處理後，陳治閎、鉅潮公司並於九十八年十一月二十七日與曾方盈簽立備忘錄同意賠償巨鼎商店，然陳治閎迄未依上開備忘錄之約定賠償，曾方盈始提出告訴。二、案經被害人巨鼎商店即曾方盈訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告陳治閎於九十八年十一月二十七日當天於巨鼎商店內所簽寫之備忘錄與當時所為之自白及不利於己之陳述，有證據能力：按九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（詳最高法院九十七年度台上字第一八三六號、第三五００號、第三八八０號、九十六年度台上字第四０二號、第一０四一號判決意旨參照；臺灣高等法院九十七年度法律座談會刑事類第二九號提案結論參照）。查被告陳治閎坦承於九十八年十一月二十七日前往巨鼎商店簽立備忘錄（詳他字第二七二號卷第十三頁），證人易由閎復證稱被告陳治閎於簽立備忘錄當天自白有浮報送貨單上之送貨數量，雖係證人易由閎聞自被告陳治閎於審判外之自白及不利於己之陳述，然依前述說明，本即無傳聞法則之適用。又關於被告陳治閎簽寫上開備忘錄之情形，當天亦在場之證人莊朝建於原審審理中復證稱當天並無人脅迫逼寫備忘錄等語（詳易字第九五六號卷第五四頁），且被告陳治閎及其選任辯護人於本院審理中就前述九十八年十一月二十七日備忘錄之證據能力復表示沒有意見等情（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第十三頁），參酌當天簽寫備忘錄者，復有專業之律師在場，堪認被告陳治閎簽寫前述九十八年十一月二十七日備忘錄及當日所為之不利於己之陳述及自白自具有任意性，是證人易由閎以聞自被告陳治閎在審判外即於簽寫備忘錄當天所為不利其本人之上開陳述、自白作為內容而為之轉述，自有證據能力。二、告訴人曾方盈及證人易由閎於偵查中由檢察事務官詢問時所為之陳述，無證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查本件告訴人曾方盈、證人易由閎於偵查中由檢察事務官詢問時所為之陳述，因被告陳治閎及其選任辯護人於本院審理中（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第十頁至第十一頁）皆否認其證據能力，且因告訴人曾方盈、證人易由閎已經由原審傳喚到庭作證，並踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，且二人於原審審理中之證詞適合為待證事實之證明，二人先前於檢察事務官詢問時之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，依前開規定，應認無證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告陳治閎其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第十一頁至第十二頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。至本院其餘憑以認定被告陳治閎犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳治閎於訴訟上之程序權已受保障。貳、實體部分：一、訊據被告陳治閎固坦承係鉅潮公司之登記負責人，平時負責運送壽司、涼麵至客戶處並填載鉅潮公司送貨單予客戶簽收，九十八年十一月十七日上午八時許，其有運送壽司、涼麵至龍華便利商店內，當時龍華便利商店之員工並未清點，其有交付九十八年十一月十七日送貨單予龍華便利商店員工簽收，而當日送貨單內有關涼麵之數量自己是填載一百八十六盒，當天告訴人曾方盈有通知被告陳治閎返回龍華便利商店告知送貨單上涼麵數量與實際清點之數量不符等情（詳本院一０一年七月二日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年七月十一日審判筆錄第十九頁），惟矢口否認有何詐欺未遂及行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：我當天實際上送涼麵至龍華便利商店內的數量就是一百八十六盒，且我們都會跟員工說如果發現數量有誤，可以告知我們更正云云。然查：（一）被告陳治閎於九十八年十一月十七日因所送之涼麵數量與實際送至龍華便利商店內之數量不符，被告陳治閎因此於九十八年十一月二十七日在龍華便利商店內與告訴人曾方盈之配偶易由閎洽談和解事宜時，當場承認於送貨單上灌水，九十八年十一月十七日遭告訴人曾方盈發現後，自十八日起送貨單之數字才為真實之事實，業據證人易由閎於原審審理時結證明確（詳易字第九五六號卷第二二頁稱：「（問：事後還有在做什麼處理嗎？）我就開始整理手上所有的送貨存單以及支票付款的簽收簿。我發現除了涼麵異常之外，其他品項也被灌水非常多。像壽司、手捲也被灌水非常多。我就聯絡被告所說的一位陳潮健，我跟陳先生通過電話，請他們公司自行作整理，以瞭解真相，並約定於九十八年十一月二十七日要談賠償事宜。（問：九十八年十一月二十七日也就是簽訂備忘錄當天，談賠償的情況如何？）我們事先有告知，並會同律師，被告和陳潮健到店裡面談，我將我整理出來的資料提示給陳潮健跟被告看。被告剛開始不承認，認為沒有那麼多，被告一開始從九十四、五年間就開始少數灌水，經過我們提出事證之後，被告就說他越灌愈多。從九十八年十一月十七日被我們發現後，從十八日送貨單的數字才是真實。在談備忘錄過程，被告也有提到他也不想在繼續灌水，但是看我們生意那麼好，所以還繼續虛灌，而且數字大到讓我們很吃驚的程度。」等語），並有被告陳治閎親自簽寫之九十八年十一月二十七日備忘錄（詳他字第二七二號卷第十三頁）在卷可稽，而依前述備忘錄之記載內容為「緣立備忘錄人巨鼎商店與陳志明（即被告陳治閎）及鉅潮公司，因陳志明自九十五年起至九十八年十一月十七日為止就載送至巨鼎商店之壽司、涼麵類食材有浮報超領貨款情事，三方同意由陳志明、鉅潮公司連帶賠償，巨鼎商店則同意暫不追究陳志明之刑事詐欺責任，三方在和解協議書前，本諸自由意願及契約誠信，同意先行書立本備忘錄，作為日後和解共識之預約」，足見證人易由閎於原審結證稱被告陳治閎於簽寫前述備忘錄之際，有自白有在送貨單灌水以向巨鼎商店詐領貨款乙節，應為真實，可以採信，否則倘如被告陳治閎所辯並未虛偽記載送貨單涼麵數量，又為何會自願簽寫前述備忘錄？（二）九十八年十一月十七日，被告陳治閎於上午八時許送壽司、涼麵至龍華便利商店後，係直接上架於陳列架上，工讀生並未清點，被告陳治閎即將送貨單交由工讀生簽收，當日被告陳治閎所填載之送貨單上涼麵數量為一百八十六盒等情，此據被告陳治閎供承在卷（詳審易字第一三九六號卷第二六頁、本院一０一年七月二日準備程序筆錄第二頁），核與龍華便利商店員工即證人彭閈華（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：在場的這位被告，你是否認得？）認得，他是送涼麵、壽司的先生。（問：他送貨的時候，你有沒有配合做什麼事情？）沒有，他送來的過程是直接推進來，然後上架，他上架後會把一聯的送貨單給我簽。（問：你有沒有依據送貨單裡面的內容去點收？）沒有，因我第一天上班時，前店長交代這個先生跟我們商行配合很久了，所以不用點收，所以也從未點收過。」等語）及證人蘇建昕（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第七頁稱：「（問：有沒有見過在場被告？）有，他是送壽司、涼麵的送貨員。（問：他送貨到你們店裡，有沒有人去點收？）沒有。（問：你知道他送貨的內容，每次送貨的量是否知道？）因沒有點收貨，所以我就對送貨數量不清楚。」等語）於本院審理時結證之內容一致，並有九十八年十一月十七日當天之龍華便利商店監視錄影翻拍照片多幀（詳偵字第二六九二二號卷第九一頁）等附卷可稽；又告訴人曾方盈因九十八年十一月十六日準備開立支票予鉅潮公司時，發現有異常現象，故於九十八年十一月十七日被告陳治閎送貨來以後，親自清點數量，發現於陳列架上涼麵數量是當天被告陳治閎送來之數量，連同前一日未賣完之涼麵數量，只有一百零一盒，當天請被告陳治閎返回龍華便利商店對質等情，亦分別據告訴人曾方盈於原審審理時（詳易字第九五六號卷第十七頁背面稱：「九十八年十一月十七日當天被告送貨來以後，是我本人清點，清點完後發現有誤差一百多盒，一百零一盒當中還有包含前天沒有賣完的涼麵，因為涼麵有保存期限二、三天。我就直接請店員彭祥元（音同）、蘇建西（音同）打電話給被告，被告當時有回到店裡來，他回來以後，另外又開了壹張粉紅色單子，上面是寫店長跟他講店內清點以後涼麵加壽司的正確數字，但是我發現被告另外開的這張粉紅色送貨單的序號和原本拿來的粉紅色序號是不同的單子，代表被告並沒有送那麼多。（問：你發現被告給你兩張序號不同的單子後，你做何處理？）我跟被告說，我要跟他老闆談，不要跟他談，結果下午被告後來找了一位備忘錄上面有簽名的陳潮健到店裡來找我談，該陳潮健自稱為鉅潮的老闆，當天我先生有跟陳潮健講說數量不對，但因為我在另外一家店要忙，所以我不知道有談什麼結果出來，但是有約另外壹個時間，也就是備忘錄所載的時間，要談賠償的金額。」等語）及證人彭閈華於本院審理中（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第四頁稱：「（問：老闆娘點貨的情形如何？）點貨時老闆娘有發現數字兜不攏，就是被告給我們簽收的送貨單與清點的數目不一樣，數目相差大概數十個至百個之間，送貨單記載的數目大於清點的實際數目。（問：老闆娘是否馬上作處理？）馬上打電話給被告，請他過來說明。（問：被告怎麼說？）被告說這應該是複印的錯誤。（問：送貨單複印是指什麼？）他用手寫，複寫的結果第一張跟第二張不同，我印象中被告是這樣說。」等語）、證人蘇建昕於本院審理中（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第七頁至第八頁稱：「（問：九十八年十一月十七日，也就是發生你們老闆娘點貨發現跟送貨單上數目不符那天，你是否在場？）我在。（問：老闆娘點貨的情形如何？）有短缺，印象中是涼麵有短少，短少數十到百份之間，實際數量要老闆娘才知道。（問：老闆娘如何處理？）通知被告來對質。（問：被告怎麼說？）被告剛開始就說可能是筆誤，複寫出來的數字有誤，導致數目錯誤。」等語）分別證述之情節相符，參酌被告陳治閎於原審審理時亦自承：九十八年十一月十七日有配送涼麵至巨鼎商店，送貨單上記載一百八十六盒，過了十幾分鐘有再度返回，店員有告知涼麵只有一百零一盒，但貨單開了一百八十六盒，我有跟曾方盈說可能是加總錯誤，單子開錯了等語（詳審易字第一三九六號卷第二六頁），則倘如被告陳治閎所辯當日所送之涼麵數量確實為一百八十六盒，又為何告訴人曾方盈及證人彭閈華、蘇建昕均證稱被告陳治閎送貨數量確有短少，且被告陳治閎於原審審理時亦自承有再度返回龍華便利商店，並對告訴人曾方盈表示係自己開單錯誤？益見被告陳治閎所辯當日確實有送一百八十六盒涼麵乙節，應為虛偽，不足採信。（三）至被告陳治閎雖辯稱：我當天實際上送涼麵至龍華便利商店內的數量就是一百八十六盒，且我們都會跟員工說如果發現數量有誤，可以告知我們更正云云。惟查：１、被告陳治閎所辯當日配送至龍華便利商店之涼麵總計有一百八十六盒乙節，已然不實，業如前述，況倘被告陳治閎當日確實有如其所登載送貨單上涼麵數量一百八十六盒送至龍華便利商店內，則又為何被告陳治閎遭告訴人曾方盈當日清點之結果發現數量不符時，於返回龍華便利商店時，依當時在場之員工彭閈華、蘇建昕皆證稱當時被告陳治閎係辯稱：係筆誤，複寫出來的數字有誤，導致數目錯誤云云，被告嗣於原審審理時又改稱：送貨單上一百八十六盒之數量是把壽司跟涼麵加總之後填在同一個欄位云云（詳審易字第一三九六號卷第二六頁）、當日送貨單上數量與實際上清點之數量誤差到八十五盒，那是因為我們把不同品項加在一起，才會造成數量差很大云云（詳易字第九五六號卷第十七頁），益見被告陳治閎所辯：當天實際上送涼麵至龍華便利商店內的數量就是一百八十六盒乙節為不實在；況被告陳治閎於原審及本院審理中均供稱：當天涼麵送了兩籃，裝了一個深的跟一個淺的，而深的籃子可以裝八十盒，比較淺的盒子可以裝四十到五十盒等語（詳易字第九五六號卷第七二頁及本院一０一年七月十一日審判筆錄第十九頁），則依被告陳治閎之供述，當天既僅送二籃涼麵至龍華便利商店，一個較深可裝八十盒、一個較淺可裝四十至五十盒，加總起來亦僅一百二十盒至一百三十盒，然被告陳治閎卻在九十八年十一月十七日送貨單上填載共送涼麵一百八十六盒，足證被告陳治閎確實有以登載不實送貨單數量以向巨鼎商店詐取貨款之犯行無訛。２、至被告陳治閎所辯：我們都會跟員工說如果發現數量有誤，可以告知我們更正乙節，然質之證人彭閈華於本院審理時證稱：「（問：你前店長有沒有告知你說被告送貨時要清點？）沒有，具體來說我應該要清點，但前店長說不用清點。（問：被告是否告訴你上架的貨物如果與送貨單不符，可以通知他來做修改？）我沒有印象。」等語（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第五頁）、證人蘇建昕於本院審理時亦證稱：「（問：為何單就被告送貨部分，不加以清點？）因前店長沒有交代。（問：被告有沒有告知過你說送貨單與實際商品不符時，可以告知他作修改動作？）我沒有什麼印象。」等語（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第八頁至第九頁），已難認被告陳治閎所辯有跟員工說如果發現數量有誤可以通知更正乙節為真實，況本案被告陳治閎於送貨單上係記載當日配送涼麵數量為一百八十六盒，與告訴人曾方盈實際清點陳列架上連同被告陳治閎當天所配送及前一日販賣剩下之涼麵數量總計加總為一百零一盒，二者相差達八十五盒，此等數量顯然並非因為誤寫、誤算三、五盒之錯誤所造成，自難認被告陳治閎所辯有跟員工表示如發現數量有誤，可以告知我們更正云云，即執為有利於被告陳治閎之認定。（四）末被告陳治閎之選任辯護人於本院審理時，另以：當日被告確實有送一百八十六盒的涼麵，因在原審時被告有稱除了一深一淺的涼麵盒以外，另外還有送三籃的壽司，壽司上面也有堆疊部分涼麵，至於為何告訴人點收數量不符，我們認為此部分非現場清點，而是事後通知被告，中間涼麵已經有脫離被告的管理，是否有調包或是其他情事不得而知，不得以此為不利被告之認定，至於證人曾方盈、易由閎二人所稱，我們認為該二人非現場的工作之人，其陳述不足採，至於備忘錄的簽署，很明顯看出他是以一個備忘錄的方式，非以和解方式，當下有專業律師，衡諸常情沒有必要特別用一個備忘錄的名義，我們認為該備忘錄就是以詐欺方式取得，其內容是不實在云云。惟查：１、被告陳治閎所辯當日有送一百八十六盒涼麵乙節，非但與前述證人所述內容不符，亦與被告陳治閎自己於原審審理中所供述內容不一致，被告陳治閎於上訴本院後始改稱確實有配送一百八十六盒涼麵乙節，顯係事後卸責之詞，不足採信；又告訴人曾方盈係於被告陳治閎直接將涼麵上架至陳列架而離開即當場清點，被告陳治閎於約十餘分鐘即返回龍華便利商店等情，此據被告陳治閎於原審審理中供明在卷（詳審易字第一三九六號卷第二六頁稱：「我們都是大概估算數量，因為還有壽司，所以有可能會把壽司跟涼麵加總之後填載同一個欄位，過了十幾分鐘，店員告知涼麵只有一百零一盒，但是送貨單是一百八十六盒，我有跟曾方盈說可能是加總錯誤，所以單子開錯了。」等語），顯然告訴人曾方盈係於當場清點數量，被告陳治閎並於離開後約十餘分鐘即遭通知返回龍華便利商店對質，足見辯護人所辯：涼麵部分非現場清點，而是事後通知被告，中間涼麵已經有脫離被告的管理，是否有調包或是其他情事不得而知云云，核與卷內資料及被告陳治閎供述不符，自無從採為有利於被告陳治閎之認定。２、又告訴人曾方盈係九十八年十一月十七日被告陳治閎配送涼麵後當場清點之人，另證人易由閎則係被告陳治閎參與九十八年十一月二十七日簽署備忘錄當時在場之人，則告訴人曾方盈及證人易由閎以己身親自見聞之事項作證，辯護人以該二人非現場的工作之人，其陳述不足採云云，尚無理由；另簽署之備忘錄，被告陳治閎於本院審理時亦從未表示遭受詐欺，並表示簽署當日有專業之律師在場等語（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第二十頁），參酌上開九十八年十一月二十七日備忘錄之內容，顯然係就被告陳治閎以浮報送貨單向巨鼎商店詐取貨款之內容進行協商，則倘被告陳治閎並未以浮報送貨單之方式向巨鼎商店詐取貨款，又為何要偕同當日簽署備忘錄時，僅被告陳治閎知悉其真實姓名之莊朝建偽冒為鉅潮公司代理人陳潮健而與巨鼎商店簽署備忘錄？益見辯護人所辯不足執為有利於被告陳治閎之認定。（五）綜上所述，互核以參，被告陳治閎及辯護人替被告陳治閎所辯各節，無非事後避重就輕之詞，不足採信，本件事證明確，被告陳治閎犯行堪以認定，應予依法論科。二、查被告陳治閎係鉅潮公司登記負責人，平時負責運送鉅潮公司之壽司、涼麵至客戶處後，並填載鉅潮公司送貨單交付予客戶簽收等工作，此據被告陳治閎於本院審理時供明在卷（詳本院一０一年七月二日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年七月十一日審判筆錄第十九頁），並有鉅潮公司基本資料查詢（詳他字第二七二號卷第九頁）在卷可佐，故被告陳治閎在其業務上所填載之九十八年十一月十七日送貨單上為不實涼麵數量之登載，持送貨單以向客戶巨鼎商店詐騙貨款然尚未得逞，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。又被告陳治閎於業務上登載不實送貨單文書之低度行為，已為其進而行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告陳治閎行使業務上登載不實文書之送貨單，以送貨單向巨鼎商店詐取貨款，足生損害於巨鼎商店依進貨數量計付貨款之正確性，係以一行為觸犯上開兩罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪處斷。再被告陳治閎雖已經著手於詐欺行為之構成要件，然尚未詐得款項而未得逞，係為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項（原審判決誤載為刑法第二十六條，應予更正）之規定，按既遂犯之刑減輕之。末查被告陳治閎用以詐欺取財之業務上登載不實送貨單，既已交付於告訴人巨鼎商店員工收受，則該送貨單非屬被告陳治閎所有，自不得再對該送貨單諭知沒收（詳最高法院四十三年台上字第七四七號判例意旨），一併敘明。三、原審審理結果，因認被告陳治閎犯罪事證明確，援引刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段（原審漏引此部分之規定，應予補充），並審酌被告陳治閎以行使業務登載不實文書之方式，詐取巨鼎公司之貨款，而犯後卸詞矯飾，犯後態度顯非良好，並兼衡被告之品行、素行、犯罪之動機、犯罪所得及尚未與告訴人巨鼎商店達成和解或取得原諒之犯後態度等一切情狀，乃量處被告陳治閎有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，並敘明檢察官求處有期徒刑九月，洵屬過重等，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告陳治閎上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，固無理由，檢察官循告訴人之請求提起上訴意旨略以：本案被告陳治閎不僅歷經偵審程序過程，狡辯否認再三，對告訴人亦未曾展現悔意，犯後態度惡劣，又本案告訴人實際所受損害更高達二百餘萬元，被告於犯後雙方協談製作和解備忘錄時，更指示冒名者製作無法律效力之和解備忘錄，致告訴人屢經協談、及提告後為訴訟往返奔波均無從取得實質賠償，損失慘重，原審關於刑度之量定，未及審酌於此，所量處之刑度未能罰當其罪，尚非妥適乙節，惟查本案檢察官僅起訴被告陳治閎於九十八年十一月十七日虛偽填載送貨單以向巨鼎商店詐取貨款之犯行等情，此有臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第九五九號起訴書在卷可稽，而依檢察官起訴書內容所載告訴人曾方盈當日清點涼麵數量為一百零一盒，與被告陳治閎所填載送貨單上記載之數量一百八十六盒，觀諸被告陳治閎及告訴人曾方盈自始均證稱龍華便利商店對外販售涼麵之單價為二十五元等情（詳易字第九五六號卷第十六頁、第二十頁背面），則縱使被告陳治閎所填載之送貨單全然不實，則總計貨款亦僅四千六百五十元（即二十五元乘以一百八十六盒），況實際上被告陳治閎當日確有配送部分涼麵，僅數量不足，且告訴人實際上尚未給付九十八年十一月十七日之貨款予被告陳治閎，原審因此量處被告陳治閎有期徒刑四月，已難認有何失之過輕，至告訴人曾方盈請求檢察官上訴雖以：巨鼎商店實際損失高達二百餘萬元，及被告陳治閎找與本案無關之莊朝建冒名陳潮健與巨鼎商店簽署備忘錄乙節，因除九十八年十一月十七日被告陳治閎此次犯行由檢察官起訴外，其餘各次犯行皆未由檢察官一併起訴，本院自無從就未起訴之巨鼎商店遭詐騙貨款部分作為被告陳治閎此次詐騙行為量刑之依據。另被告陳治閎縱偕同莊朝建偽冒為陳潮健與巨鼎商店簽署備忘錄，然此亦係被告陳治閎是否於九十八年十一月二十七日另涉行使偽造私文書罪嫌，亦與被告陳治閎被訴此次九十八年十一月十七日行使業務登載不實以詐取貨款未遂之犯行無涉，亦無法執為本案被告陳治閎此次犯行量刑之憑據，故檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，復於本院審理時對被告陳治閎具體求刑以：如在鈞院宣告辯論終結之前被告承認他的犯行，請鈞院諭知六個月有期徒刑，如仍不承認，請鈞院判決有期徒刑八個月等語（詳本院一０一年七月十一日審判筆錄第二三頁），尚無理由，故被告陳治閎及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 25 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官黃惠君中華民國 101 年 7 月 25 日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度上易字第1467號

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