101年度上易字第1627號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 08 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1627號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　何注駿選任辯護人　黃達元律師上列上訴人因被告被訴詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第1669號，中華民國101 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續字第11號）及移送併辦（101 年度偵字第11230 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告何注駿係址設臺北市信義區○○○路○段213 號臺灣富百億科技股份有限公司（下稱富百億公司）之負責人，其意圖為自己不法之所有，於民國97年12月間，在富百億公司向告訴人吳連昇佯稱：富百億公司是唯一獲得英國之上市公司EZYBONDS公司（下稱EZYBONDS公司）授權可發行Debit Card（即SIGMA Card，又稱全流卡）的公司，該卡每張售價新臺幣（下同）1800元，藉由其所成立之希格碼國際網絡平台，可通行全球192 個國家，14種貨幣，128 萬台ATM ，24小時電子交易系統，非常方便，將來每個人都需要此卡，很有商機，如果行銷推廣出去，有千百億元的獲利，一切相關事宜都準備好了，只是缺錢，其願意把中國大陸地區的獨家代理經營權給吳連昇，使其成為希格碼國際團隊成員，擁有該集團10號席位之權利，如收到告訴人所支付之300 萬元，即將富百億公司30％之股份過戶給告訴人，且該筆款項將用於製卡、開店準備金，及製造手機、SIGMA Card全球發卡準備金云云，致告訴人陷於錯誤，而於同年12月15日與被告簽立共同經營合約書1 紙，並於當日前往臺北市○○區○○街1 之1 號新光銀行慶城分行，當場提領270 萬元現金交付被告（97年12月8 日已先支付定金30萬元），嗣經告訴人發現被告將上開款項挪做裝潢咖啡店及卡拉OK之用，且約定之事項均未依約履行，經吳連昇催促還款亦置之不理，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。職是，被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）；且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。四、公訴意旨認被告何注駿涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人吳連昇之指訴、證人即富百億公司投資者何之霖之證述、共同經營合約書、被告於98年4 月9 日寄發予告訴人之存證信函、希格碼國際網絡平台廣告及電子交易支付系統影本等件，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：當時我的公司需要資金，證人何之霖就介紹告訴人入股，告訴人係因為參酌富百億公司之獲利、經營情形等內容，經評估後，認為公司有很好願景，主動要求投資富百億公司300 萬元，我將告訴人投資之300 萬元用作裝潢辦公室之接待中心及雲端設備會議中心，並有用作購買手機、MASTER CARD 等，一切均符合我與告訴人所約定之契約，我有按合約履行，公司有正常營運，雖之前曾因錢的問題發生一點狀況，但未因此歇業，系統也一直存在，現在公司發行的全流卡已能合法使用等語。五、經查：㈠被告係址設臺北市信義區○○○路○ 段213 號富百億公司之負責人，於97年12月間，透過同為富百億公司投資人何之霖介紹認識告訴人，後因告訴人亦有意投資富百億公司，遂先於同年月8 日某時在不詳地點，交付30萬元予被告，嗣於同年月15日某時，在位於臺北市○○區○○街1-1 號之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）慶成分行，與告訴人簽立共同經營合約書1 份，依該共同經營合約書所約定之內容：「第二條、席位/ 權利金與股份分配方式：…。乙方（即告訴人）訂金第一次付款於2008年12月8 日前繳交給甲方新台幣參拾萬元整，第二次付款於2008年12月15日繳交給甲方新台幣貳佰萬柒拾萬元整。總共付清全款新台幣參佰萬元整。乙方付清新台幣參佰萬元整給甲方後，甲方將【台灣富百億科技股份有限公司】1500萬之股份按公司法程序過戶給乙方。甲方同意乙方享有中國大陸開設第一家【希格碼國際網絡股份有限公司】，成為總部代表在中國大陸之獨家代表經營權，但乙方必須取得公司代表有（中國）之合法地位（乙方股份佔70％，甲方股份佔30％），乙方負起中國大陸全區之開發及營銷管理人事成本，甲方負起供應產品售後服務責任」、「第七條、合約期間目標設定：本合約合作簽約後，雙方應誠信務實、相互為貴、共生共榮進行之，初期第一筆款新台幣壹佰萬元整作為製卡及開店準備金，第二全球筆款付清全款新台幣貳佰萬元整作為製造手機及發展EzySIGMACard全球發卡準備金。…」，告訴人並於同日在該銀行內交付270 萬元予被告等情，此業據證人吳連昇迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中證述明確（見98年度偵字第12228 號卷〈下稱偵查卷〉第5 頁至第7 頁，99年度偵緝字第960 號卷〈下稱偵緝卷〉第32頁至第34頁，100 年度偵續字第11號卷〈下稱偵續卷〉第48頁至第50頁，原審卷㈡第39頁至第45頁，本院卷第41頁背面、第56頁背面至第58頁背面），此亦為被告所不否認（偵緝卷第59頁至第62頁，原審卷㈡第24頁正、背面，本院卷第42頁、第59頁正、背面），並有富百億公司變更登記表1 份、富百億公司營利事業登記基本資料查詢1 紙、公司及分公司基本資料查詢1 紙、告訴人在新光銀行永和分行申設帳號0000-00-000000-0號帳號存摺暨交易明細1 份、上開共同經營合約書、合作協議書（見偵查卷第11頁至第14頁、第28頁，偵續卷第22頁、第43頁至第46頁，偵緝卷第38頁、第43頁至第48頁），此部分之事實足堪認定。㈡按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照）。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨而履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。又行為人於該當客觀構成要件之餘，於主觀上亦應就上開「不法意圖要件」及「以詐術使人交付之故意」有所該當，始成立刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。㈢證人即告訴人吳連昇雖於偵查中證稱：我和被告簽立共同經營合約書時，有大概聽被告口述，大概意思我知道，但沒有仔細看，當初被告跟我說我投資的300 萬元，其中100 萬元要拿來製作卡片，200 萬元要製作或購買手機，被告說要將希格碼國際網絡平台設在富百億公司的地址，我約3 、5 天會去該址1 次，辦公室有1 樓跟地下室，1 樓好像還有個夾層，後來被告就不讓我進去了，我有見過英國公司人員，但因為我語言不通，所以沒跟對方講話等語（見偵續卷第48頁至第50頁），復於原審審理中證稱：我在97年12月8 日付款30萬元、97年12月15日付款270 萬元予被告，係作為投資富百億公司之用，因為被告有給我看一些文宣資料，表示會設一個希格碼國際網路平台，所發行的卡所有功能都有，可以通行192 個國家、14種貨幣、128 萬台提款機、24小時電子交易系統等，手機也可以打國際電話到43個國家，還有6 個國家手機是全年無休，不限時間、次數打到爆，別人介紹我去時，係在富百億公司2 樓，被告說什麼都準備好了，系統建構也完成了，只差資金，我的錢下去就可以運作，公司開幕當天我有在，也有見到外國人，但我根本不會英文而無法交談，被告也不讓我一起照相或一同去吃晚餐等語（見原審卷㈡第39頁至第45頁），另於本院審理中證稱：當時被告是跟我說他已經把全流卡的系統通通都建構好了，將來台商就可以在世界各地領錢，不需要透過地下管道匯來匯去，手機也可以打全球43個國家，其中有6 個國家是免費，目前只差把錢匯到英國去開通而已，因為他連DM都做出來了，所以我才會相信他、投資他等語（見本院卷第56頁背面），則告訴人所證關於其係因他人介紹而投資被告之富百億公司，與被告簽立共同經營合約書，及投資內容為全流卡之發展、投資金係用在製卡、製造手機等情，核與證人何之霖於原審審理中證稱：被告叫我找人投資富百億公司，之後隔了1 、2 個禮拜的時間，我便介紹告訴人投資該公司，第一次我介紹被告與告訴人見面時，被告就是講關於投資EZYCARD ，還有富百億公司還有電信方面之業務，例如打電話不用錢，成為會員後打國際電話不用錢，以及後來的發展等，因為我認為此投資案很不錯，告訴人也感興趣，所以告訴人很快就和被告商談投資事宜，期間EZYBONDS公司的老闆ROBER 來過臺灣好幾次，也住臺灣一段期間，ROBER 會至富百億公司，有次告訴人亦在場，那時有向告訴人介紹希格碼國際網絡交易平台或DEBIT CARD的事情，大約3 年前有在和平東路承租1 樓及地下室作為富百億公司之辦公室，1 樓有樓梯上去還有半層，地下室則係1 個統間等語大致相符（見原審卷㈡第85頁至第91頁）。衡依社會經驗，一般人於參與公司投資前，多會設法瞭解公司營業項目、營運狀況、盈收及產品內容等，或詢問相關人士而多方打聽，以評估報酬及經營風險，斷無可能僅因被告提供之希格瑪國際網路平台等文宣廣告及口頭說明即受騙而投資300 萬元。況告訴人吳連昇於本院中證稱：（在你打算投資被告300 萬元之前，有沒有評估過風險？）因為被告他們很多人都在講這是最新的科技，多好又多好，將來會賺大錢，所以我就投資了。（你的意思是被告跟你說這是最新的科技產品，你也認為可以賺大錢，所以就投資了，是嗎？）是，他們一直在說這個多好又多好。（當被告跟你說所有的事情都已經完備了，只差匯錢去開通而已，你聽了就相信嗎？還是你有去查證？）我沒有去查證，因為我認為他既然敢把DM拿出來招會員，就應該假不了，而且之前他有匯一筆錢去英國，他有拿資料給我看，所以就相信。（在簽共同經營合約書之前，你有沒有詳細看過內容？）看是有看啦，但我沒有做過生意，不曉得裡面蹊蹺等語（見本院卷第57頁至第58頁），另被告亦於本院準備程序中供稱：告訴人是何之霖介紹進來的，告訴人係評估後認為我的公司有很好的願景，才會決定投資，投資金額300 萬元也是告訴人自己決定的，他有到公司來參觀，我的公司有跟英國EZYBONDS公司簽約，該公司授權我幫他們代辦MASTER CARD 業務等語（見本院卷第40頁背面）。則告訴人係因證人何之霖之介紹且聽聞眾人談論此為最新科技產品方主動加入投資，並考量被告曾匯款至英國公司而相信該投資為真，其於投資簽約之前已詳閱共同經營合約書，顯見告訴人係在充分考量被告經營之富百億公司業務內容、發展遠景、公司架構等因素下，始同意對富百億公司投資300 萬元，則於被告向告訴人遊說投資時，是否即有施用詐術之行為，即非無疑。是以，告訴人對其投資被告或被告所經營之富百億公司，對相關資訊並非毫無所悉，其當自行綜合相關情事後，加以評估風險，據以決定是否參與投資，告訴人交付300 萬元予被告投資參與富百億公司，可認係自行評估風險後所為投資行為，應非被告施用詐術所致，亦無從認定被告就此對告訴人有何施用詐術之行為，自不得以被告嗣後未將富百億公司之股份過戶給告訴人，即認被告自始有不法所有之意圖。㈣告訴人於警詢、偵訊及原審中指稱：被告明知本件300 萬元係告訴人向新光銀行貸得，欲供家中急用，猶透過證人何之霖遊說告訴人繼續投資，佯稱投資被告製卡生意，獲利甚豐，除承諾過戶股權及提供中國大陸經營權之條件外，另允以代告訴人繳納其向新光銀行貸款之利息，於被告過戶富百億公司之股份前，告訴人得要求退還300 萬元，且1 至3 個月即可歸還300 萬元，誘騙告訴人投資，使告訴人陷於錯誤，向告訴人詐得300 萬元云云（見偵查卷第6 頁至第7 頁、偵緝卷第33頁、原審卷㈡第40頁至第44頁）。惟依被告與告訴人所簽立共同經營合約書之內容：「第三條、甲方同意事項：甲方同意負擔乙方所購買席位及股份共新台幣參佰萬元整，所產生之負債風險權利義務之分擔，甲方一旦開立本合約之授權憑證，凡國內外所產生之客戶，業績來源無論是甲方或乙方，皆先每月底結算發卡量，每卡提撥100 元及手機提撥200 元利潤給乙方，直至回本金滿額領回300 萬元為止，如未領到超過每月借款利息之繳款金時，甲方公司願補足代為繳款（本合約300 萬之負債以新光銀行繳款單為憑，為甲方之履約責任）。」、「第四條、乙方同意事項：凡乙方繳交新台幣參佰萬元整後之任何款項，甲方履約開出保障先行開發權授權憑證及股權過戶中，概不退費。唯甲方未將台灣富百億科技股份有限公司1500萬之股份按公司法程序過戶給乙方時，甲方同意退還新台幣參佰萬元整，雙方同時解約。」（見偵查卷第12頁），則依雙方合約內容，僅約定被告若未將富百億公司1500萬之股份過戶給告訴人時，即同意退還告訴人所投資之300 萬元，並無告訴人所稱被告應允代告訴人繳納告訴人向新光銀行貸款之利息，於被告過戶富百億公司之股份前，告訴人得要求退還300 萬元，且1 至3 個月即可歸還300 萬元等約定；另證人何之霖於偵查中亦證稱：（被告是否有請你勸告訴人說被告1 個月就會還款，最慢3 個月還，由投資變為借款？）過程如何我不清楚，都是他們自己談的，簽約是他們自己簽的，我只介紹等語（見偵緝卷第142 頁），亦未表示有向告訴人提及被告應允1 至3 個月即可歸還300 萬元等情，是告訴人此部份所指，顯與合約書內容不符，不足採憑。又告訴人嗣因改變心意不願投資，另提出共同經營補充合約書（見偵續卷第26頁），其內容載明「告訴人以最快1 個月最慢3 個月為期，務必歸還300 萬元」，惟此僅為告訴人單方所擬寫，並未經被告簽名同意等情，亦據告訴人於本院審理中證述明確( 見本院卷第58頁），自不得以此內容拘束被告，附此敘明。另告訴人雖曾指稱其所投資之該筆300 萬元，嗣經被告同意轉成借款云云（見偵緝卷第33頁），惟告訴人嗣於偵訊中已改稱：因為改成借款後我更加沒有保障，所以我這樣講是違反常理的，就算要改成借款也要給我一個保障等語（見偵續卷第50頁），並於本院審理中否認有將投資金轉成借款一事（見本院卷第57頁背面），所言前有已有不符，且介紹人即證人何之霖於偵訊中證稱：我不記得有提過投資款轉成借款等語（見偵續卷第55頁），且依被告與告訴人簽立之共同經營合約書內容，均未論及投資款轉借貸等事宜，告訴人所指，不足採信。㈤告訴人固指被告講的前揭內容均未兌現，然後什麼事情都不讓我參與，照理說我係股東，應該什麼事情都要讓我知道，但被告都不讓我知道，公司全係由被告一人主導，我去查股權時，卻沒有我的名字，被告還欠了好幾個月的房租，被告有在富百億公司裝潢並裝設咖啡BAR ，搞了蛋糕、水果那些，我判斷係用我的錢作的，因為被告連房租都欠繳等語（見原審卷㈡第40頁至第44頁），認為被告並無兌現遊說其投資之內容，而有施用詐術之情。證人李紹華於原審審理時固證稱：因尚未開通，固未繳證件，未參加富百億公司會員等語（見原審卷㈡第95頁背面），惟證人何之霖於原審審理中已證稱：成為會員就是富百億公司要經營的MASTER CARD ，一種現金卡（金流卡）DEBIT CARD，因為金流卡DEBIT CARD有很多方便，消費者可以拿此卡隨時消費買東西，....我有拿到富百億公司之會員卡，當時的會員卡還沒有用，現在的會員卡就可以用，可以用來刷卡買東西，....另外也有拿到一張EZYCASH 卡可以打國際電話，我們要把自己的錢存在裡頭，有錢才可以刷，就是像悠遊卡，另外早期是另1 張卡，上面沒有MASTER CARD 的標誌，但早期這張卡就可以打國際電話，我手上還有1 張可以進辦公室的卡片，這張MASTER CARD 是1 個月前拿到的，早期的那張卡大概3 、4 年前拿到的，....若將自己的錢存在MASTER CARD 的發卡銀行，例如合作金庫或其他銀行，若有在該等銀行開戶就可以跟MASTER CARD 連結起來，這張卡就可以使用，到店裡買東西裡面有錢就可以刷卡，我也有有使用全流卡、門禁卡進去過富百億公司很多次等語明確（見原審卷㈡第87頁背面、第91頁至第92頁），並於原審審理中當庭提出EZYCASH 卡1 張、SIGMA 卡2 張供法院參酌，有該3 張卡片之正反面影本存卷可參（見原審卷㈡第108 頁），足認證人李紹華於98年5 、6 月間前往富百億公司時，該會員卡尚未完全開通，然於原審審理時證人何之霖已拿到富百億公司最近發行之會員卡，得使用該卡片刷卡消費購物，並有拿到1 張EZYCASH 卡可免費撥打國際電話，以及有使用全流卡進出富百億公司多次。被告於本院準備程序及審理中亦供稱：我的公司有發行全流卡，它有10項功能，主要是儲值、扣款、紅利積點、回饋金、進銷存、會計401 和403 、門禁系統、員工階級識別證、軟體介面。我有按照合約履行，公司也有正常營運，雖然之前曾因錢的問題發生一點狀況，但未因此歇業，系統也一直都存在，現在公司所發行的全流卡已經可以合法使用等語（見本院卷第40頁背面、第59頁背面），其辯護人並當庭提出全流卡、金流卡（MASTER CARD ）可以使用之授權文件（見本院卷第65頁第93頁），參以被告提出之EZYBONDS公司書信1 份（含中英文對照本）、EzySIGMA總部旗艦店98年2 月13日正式剪綵開幕照片1 幀、被告與EZYBONDS公司負責人CEO 羅伯亞歷山大威頓之合照1 幀、簽約完成慶功宴照片1 幀、全球電子交易系統夥伴合約書1 份、香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司97年7 月25日匯款單據1 紙、陽信商業銀行98年1 月22日外匯收支或交易申報書1 紙等件（見偵緝卷第93頁至第101 頁），可徵被告確實有著手進行與EZYBONDS公司合作投資之相關事宜，且富百億公司所發行之全流卡已能合法使用，被告辯稱尚屬有據，應非全然虛妄，是以被告並無向告訴人誆稱虛構投資之內容，而有施用詐術之情。㈥告訴人另指其與被告約定投資款中之100 萬元係供製卡之用，其餘200 萬元則為製造手機之用，惟被告卻將300 萬元挪作公司開設咖啡店及在地下室開設卡拉OK店之裝潢，與當初約定用途不符云云（見偵查卷第6 頁、偵續卷第48頁、偵緝卷第32頁、原審卷㈡第40頁至第44頁），又被告亦不否認將告訴人投資之300 萬元部分用作裝設富百億公司1 樓之咖啡BAR 、卡拉OK設備乙情（見原審卷㈡第23頁背面、第25頁背面），惟其於原審審理中已辯稱：是我們開店的準備金，我們租三個樓層，一樓是接待中心，一樓設咖啡BAR ，地下樓是雲端設備的會議中心，所以有裝卡拉OK，是屬於合約的一部分，二樓是我們所有辦公地點，我們一共租三個樓層。300 萬元也不只裝潢卡拉OK及咖啡BAR ，還有用以購買手機、購買MASTER CARD 3000張的匯款合約行為等語（見原審卷㈡第25頁背面），其辯護人並於本院審理中當庭提出被告購買卡片及手機之支出憑證（見本院卷第55頁背面、第65頁至第93頁）。另觀之被告與告訴人簽立之共同經營合約書內容：「第七條、合約期間目標設定：....，初期第一筆款新台幣壹佰萬元整作為製卡及開店準備金，第二全球筆款付清全款新台幣貳佰萬元整作為製造手機及發展EzySIGMA Card 全球發卡準備金。....」，其中「開店準備金」解釋上自得包含各式關涉公司營業之籌備事宜，而為公司裝潢招待所應認得包含於開設公司籌備事宜內，則被告裝設咖啡BAR 及卡拉OK設備自屬裝潢公司招待所，與前開共同經營合約書無違，且其辯護人亦已當庭提出被告購買卡片及手機之支出憑證，被告自無對告訴人有施用詐術之行為，是告訴人前揭所指並無理由。㈦又富百億公司自90年3 月27日核准設立，所營事業項目為：國際貿易業、紙尿褲、紙尿布及其他批發業（衛生棉）、塑膠原料、耐火材料、石油化工原料等批發業、廢棄物處理業、廢棄物清除業、機械批發業、其他農、畜、水產品批發業、圖書批發業、茶批發業，有富百億公司變更登記表1 份、富百億公司營利事業登記基本資料查詢1 紙、公司及分公司基本資料查詢1 紙在卷可稽（見偵查卷第28頁，偵續卷第22頁、第43頁至第46頁），公司登記資料係屬主管機關之公開訊息，任何人隨時均可至「經濟部商業司」網頁查詢，被告以「富百億公司」名義與告訴人接洽，本即無任何隱瞞公司設立、營業項目等訊息，被告與告訴人所簽立共同經營合約書其內容所稱之「新公司」，係指告訴人所投資入股後之「富百億公司」無訛，告訴人對此應知之甚明，當無陷於錯誤之情形，雖富百億公司之營業項目未登記製卡、製造手機等項目，惟公司登記之營業項目倘與實際經營行為不同，僅屬補正登記之問題，尚難據此即認被告有詐欺犯行；況被告已將告訴人投資之300 萬元用作公司裝潢等營業之籌備事宜，以及購買卡片、製造卡片、訂製特殊型號手機及軟體，已如前述，足見被告於取得告訴人所投資之資金後，確實有依約履行，並著手進行與EZYBONDS公司合作投資之相關事宜，自無施用詐術之行為。另被告於本院準備程序中雖表示告訴人投資後富百億公司曾有積欠房租之情形，但已經解決，跟房東協議待公司搬走後，將原來的裝潢留作抵償房租之用等語（見本院卷第41頁），惟被告於本院審理中已供稱：我有按照合約履行，公司也有正常營運，雖然之前曾因錢的問題發生一點狀況，但未因此歇業，系統也一直都存在，現在公司所發行的全流卡已經可以合法使用等語（見本院卷第59頁背面），衡情公司經營期間，因財務問題出現資金缺口，而積極尋求新的投資者，本為商業社會常態，況富百億公司仍有正常營運，告訴人所投資之300 萬元亦有依約用以製卡、製造手機及作為營業之籌備事宜，且富百億公司所發行之全流卡已能合法使用，尚難據此即認被告自始有不法所有之意圖。另就被告承諾給予證人何之霖介紹投資者之佣金乙節，證人何之霖於原審審理中證稱：沒有談可以抽多少佣金，到現在也沒有拿到佣金，總之數字從來沒有討論過，....但這件事情若解決我是應該會有佣金的等語（見原審卷㈡第87頁正、背面），此僅係單純被告就介紹人所提供之佣金酬勞，尚難據此即認被告有何詐欺之犯行。告訴人雖至今未見富百億公司投資獲利成果，且亦未獲得締約時所約定之富百億公司股權，然在本案締約時，被告即告知富百億公司尚須製作、購買手機以及製作卡片，該公司仍屬製作、研發之發展階段，是自不能因迄今投資未有商品完成及獲利結果，以及事後因雙方對於契約履行與資金挹注有所爭議而無法配合完成製作商品及移轉股權等工作，遽以反推被告在本案締約歷程中有詐欺之犯行，是告訴人之證述尚難資為認定被告有罪之唯一證據明灼。準此，亦難認被告向告訴人遊說投資時，有何施用詐術之行為。㈧綜上各節，告訴人與被告洽談投資及締約之際，對於富百億公司之架構、發展及遠景等並非亳無所悉，難謂被告有何陷於錯誤之情，被告復有著手進行裝潢公司、製作卡片等相關事宜，故縱於富百億公司公司籌備過程中，被告投資之結果未達預期功效，亦無從逕以擬制推測被告於遊說告訴人投資之行為中隱有詐欺之故意及行為，本件自與詐欺取財罪之要件未合。此外，綜閱本案事證，並無其他證據足資證明被告有何施用詐術之行為，尚不能僅以告訴人之前開片面指訴，遽為不利被告認定之依據。準此，檢察官所舉之上開證據，既無從認定被告於向告訴人遊說投資時，告訴人有何陷於錯誤且被告有何施用詐術之行為及故意。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸首揭規定及意旨，本件不能證明其犯罪，依法應諭知無罪之判決。又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第11230 號移送併辦部分之事實，因與檢察官原提起公訴部分為同一事實，業已一併審酌如上，附此敘明。六、原審以不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：⑴被告提出之EZYBONDS公司書信、EzySIGMA總部旗艦店98年2 月13日正式剪綵開幕照片、被告與EZYBONDS公司負責人CEO 羅伯亞歷山大威頓之合照、簽約完成慶功宴照片、全球電子交易系統夥伴合約書、陽信商業銀行98年1 月22日外匯收支或交易申報書等文件，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，原審並未敘明該等文件何以具有證據能力，容有違法。⑵被告透過證人何之霖介紹告訴人投資其所經營之富百億公司，告訴人並先行交付30萬元予被告，嗣告訴人認無擔保，且投資款項係告訴人向新光銀行貸款供妻女國外生活之用，而不欲投資，被告明知本件300 萬元係告訴人向新光銀行貸得，欲供家中急用，猶透過證人何之霖遊說告訴人繼續投資，佯稱投資被告製卡生意，獲利甚豐，除承諾過戶股權及提供中國大陸經營權之條件外，另允以代告訴人繳納告訴人向新光銀行貸款之利息，且於被告過戶富百億公司之股份前，告訴人得要求退還300 萬元等條件，並佯以投資款中之100 萬元係供製卡之用，其餘200 萬元則為製造手機之用，1 至3 個月即可歸還300 萬元云云，誘騙告訴人投資，使告訴人陷於錯誤，向告訴人詐得300 萬元。⑶依富百億公司變更登記表、營利事業登記基本資料查詢，該公司自90年3 月27日核准設立，經營事業為國際貿易業、廢棄物處理業、廢棄物清除業及紙連布、衛生棉、塑膠原料等商品之批發業，並無何製卡、製造手機等營業項目，被告與告訴人訂立合作協議合約時，竟稱富百億公司為「新公司」，是被告向告訴人稱投資100 萬元供「新公司」製卡用，其餘200 萬元則為製造手機之用云云，顯係施用詐術。⑷被告所經營富百億公司之財務原本即有問題，自97年12月間起至98年4 月10日止，該公司資金來源除告訴人外，別無其他，被告竟承諾給予證人何之霖介紹投資之佣金，且被告自98年2 月間起即無能力繳付富百億公司之租金，足徵被告自始無資力，有不法所有之意圖。⑸證人李紹華於原審審理時證稱因尚未開通，固未繳證件，未參加富百億公司會員等語，足資佐證告訴人陳述之可信性，證人何之霖證稱有拿到會員卡，現在的會員卡可以用云云，與證人李紹華及告訴人所證不符。⑹被告前已有詐欺前科，猶循前案多層次傳銷模式，向告訴人詐得300 萬元，裝演富百億公司店面，再以該公司名義對外招募會員、收取會費，並允以參加人取得佣金、獎金，實際上並無從事製卡、製造手機或販賣手機之業務，又被告始終未能提出製造卡片、手機之原料訂單、發票及購買手機等進貨憑證，被告自始即具有不法所有之意圖等語。經查：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照），被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明。而依被告與告訴人所簽立共同經營合約書之內容第三條、第四條規定，僅約定被告若未將富百億公司1500萬之股份過戶給告訴人時，即同意退還告訴人所投資之300 萬元，並無告訴人所稱被告應允代告訴人繳納其向新光銀行貸款之利息，於被告過戶富百億公司之股份前，告訴人得要求退還300 萬元，且1 至3 個月即可歸還300 萬元等約定，告訴人嗣後因改變心意而不願投資，另提出共同經營補充合約書，載明：「告訴人以最快1 個月最慢3 個月為期，務必歸還300 萬元」，僅為告訴人單方所擬寫，並未經被告簽名同意，自不得以此內容拘束被告。又富百億公司自90年3 月27日核准設立，告訴人本得隨時至「經濟部商業司」網頁查詢公司登記等相關資料，被告以「富百億公司」名義與告訴人接洽，並無任何隱瞞公司設立、營業項目等訊息，至共同經營合約書有關「新公司」之用語，本係指告訴人所投資入股後之「富百億公司」，告訴人對此應知之甚明，應無陷於錯誤之情形，雖富百億公司之營業項目未登記製卡、製造手機等項目，惟此僅屬補正登記之問題，被告於取得告訴人所投資之資金後，確實有依約履行，並著手進行與EZYBONDS公司合作投資之相關事宜，並無施用詐術之行為。另公司經營期間，因財務問題出現資金缺口，而積極尋求新的投資者，本為商業社會常態，況富百億公司仍有正常營運，告訴人所投資之300 萬元亦有依約用以製卡、製造手機及作為營業之籌備事宜，且富百億公司所發行之全流卡已能合法使用，尚難據此即認被告自始即有不法所有之意圖，就被告承諾給予證人何之霖介紹投資者之佣金乙節，僅係單純被告就介紹人所提供之佣金酬勞，難認被告有何詐欺之犯行。證人李紹華於98年5 、6 月間前往富百億公司時，該會員卡尚未完全開通，然於原審審理時證人何之霖已拿到富百億公司最近發行之會員卡，得使用該卡片刷卡消費購物，並有拿到1 張EZYCASH 卡可免費撥打國際電話，以及有使用全流卡進出富百億公司多次，被告之辯護人亦於本院審理中當庭提出全流卡、金流卡（MASTER CARD ）可以使用之授權文件，以及被告購買卡片、手機之支出憑證，可徵被告確實有著手進行與EZYBONDS公司合作投資之相關事宜，被告並無向告訴人誆稱虛構投資之內容，而有施用詐術之情，均已如前述，至被告之前案紀錄，並不足以推定被告於本案即涉有詐欺犯行。檢察官提起本件上訴，惟未積極確切舉證以證明被告確對告訴人施用詐術使其陷於錯誤而詐取財物之犯行，執前詞指摘原判決不當並請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 31 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉貞達中華民國 101 年 9 月 3 日

臺灣高等法院101年度上易字第1627號

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