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臺灣高等法院101年度上易字第2222號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2222號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許素卿 羅文澤 上列二人共同 選任辯護人　廖宸和律師 張必昇律師 被　　　告　袁茂綱（原名袁仁維） 上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣桃園地方法院101年度 易字第26號，中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23496號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 許素卿、羅文澤、袁茂綱共同犯背信罪，許素卿處有期徒刑肆月；羅文澤處有期徒刑伍月；袁茂綱處有期徒刑叁月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。袁茂綱緩刑貳年。 事 實 一、許素卿係自民國（下同）98年2月13日起至101年2月12日止 ，擔任址設桃園縣桃園市○○○路000號立園生技股份有限 公司（下稱立園生技公司）之董事，負責處理立園生技公司內部行政、人事、出貨核對、客服與立園生技公司採購及出貨相關之行政事務；羅文澤自98年5月11日起至99年12月13 日止係擔任立園生技公司之業務經理（99年1月14日離職） ；袁茂綱（原名袁仁維）自99年3月29日起至100年1月10日 止，則係擔任立園生技公司之業務人員，該二人均係負責立園生技公司客戶開發及銷售立園生技公司產品事務，而與許素卿均係為立園生技公司處理事務之人。 二、詎許素卿、羅文澤及袁茂綱於任職立園生技公司期間，竟共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，羅文澤自99年2月1日起，即私下尋找合作廠商，購買與立園生技公司所販售之類似產品，再由許素卿負責訂購商品之聯絡事宜，向合作廠商訂購「代謝1膠囊」（即萃取精華代謝膠囊加強版） 、「萃取精華-茶多酚解脂膠囊」、「賀寶精」與「調整酸 性體質代謝膠囊」等產品及聯絡印刷廠商印刷產品之外包裝、設計販賣產品之出貨單；羅文澤及袁茂綱則負責以低價向立園生技公司所屬客戶推銷，並向客戶佯稱：立園生技公司兄弟股東拆夥，跟其他股東進貨價格較便宜；研發處所做出來的價格較低，所以沒有印製立園生技公司名稱云云，致立園生技公司所屬客戶紛轉向羅文澤購買其私下販售之產品，成交後便由許素卿負責出貨予客戶，羅文澤及袁茂綱再向客戶收取現款；又羅文澤於99年11月間委由許素卿幫忙聯絡不知情之會計師而於99年12月21日私下設立與立園生技公司具競爭關係之駿賀生技有限公司(下稱駿賀生技公司)，而由許素卿擔任駿賀生技公司股東（駿賀生技公司名義上代表人為羅文澤之母羅陳秀桃），並由羅文澤再私下購入之商品上標示代理商為駿賀生技公司，再販售予立園生技公司之客戶；而由許素卿、羅文澤及袁茂綱以上開方式，分別於渠等任職期間，或二人或三人共同接續銷售如附表一編號1至12所示 之產品予如附表一所示之立園生技公司客戶，致立園生技公司營業上受有如附表一所示之所受損害與如附表二所示之所失利益。 三、案經立園生技公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、證人陳鑑於警詢之供述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為被告羅文澤等三人及其辯護人所爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷二第38頁），而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，無證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷一第48頁、第52頁、第55頁反面、本院卷二第192頁至193頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。 又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷二第193頁反面至201頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條 之4之規定，應認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、 ㈠.被告三人辯解部分：訊據被告羅文澤固坦承私下販售「代謝1膠囊」（即萃取精華代謝膠囊加強版）、「萃取精華-茶多酚解脂膠囊」、「賀寶精」及「調整酸性體質代謝膠囊」等產品，惟辯稱：因神農中醫診所之陳鑑醫師、錦泰中醫診所之劉朝振醫師、漢馨方中醫診所之彭琳真醫師及祥瑞中醫診所之黃家瑞醫師都曾反應過立園生技公司的產品品質、價位問題，醫師才會請其去找類似的替代品，不然就不再訂購立園生技公司產品；因客戶反應立園公司產品之價格比較貴，故其就利用下班時間找合作廠商販售一些低單價的產品去搭配立園公司的產品銷售，以提升立園產品的銷售業績；其都有告知診所醫師其是以其自己名義出貨；駿賀公司是於99年11月提出申請，迨至99年12月其離職後才成立云云。被告許素卿坦承幫被告羅文澤訂購貨物、包裝及出貨之聯絡事宜，辯稱：其不知道其是立園生技公司之董事，其在立園生技公司只是義務性的行政協助。被告袁茂綱則辯稱：被告羅文澤於99年6月間有說為了提升公司業績，才引進便宜或符合醫 師要求之商品做人際關係，可以順水推舟提升公司業績；99年12月中其才知道上開商品係被告羅文澤自行販售，一開始其只是代送商品，99年12月下旬才開始幫被告羅文澤販售上開商品云云。 ㈡.被告羅文澤、許素卿二人之辯護人辯稱：1.被告羅文澤於立園公司任職期間，有以他自己名義向富昱等公司訂購如起訴書所載四樣產品，及向客戶銷售之行為，但並未構成刑法之背信罪。2.本案被告所為均以自己名義為之，成本費用均由自己負擔，顯然是為自己處理事務。告訴人與被告間契約內容並無競業禁止條款，違反競業禁止效果依最高法院見解亦不構成刑法上背信，告訴人並無因為被告所為行為造成任何財產上損害。3.依告訴人代表人陳秋鈴及證人劉政易於原審之證詞可證明，告訴人非但未禁止員工從事兼職，且陳秋鈴本人也有在美安臺灣公司販售與告訴人公司性質相同之保健產品。 二、本院查： ㈠. 1.被告許素卿於檢察事務官詢問時供稱：「是立園公司股東，、、，我在立園公司指示義務性的行政協助，例如教導出貨人員如何出貨的行政事務、資料整理、庫存歸類等，還負責追蹤廠商出貨進度，、、。我在立園只負責部分包裝採購，、、。」、「告證4向富昱生化科技股份有限公司（以下簡 稱富昱公司）訂購之訂購單（代謝1代膠囊，規格：500MG，30000粒；PTT包裝，規格：10片裝，3000片），是被告羅文澤叫我幫他訂的，、、，我就說是羅先生自己要買的，、、，我後來有跟富昱更正是這不是立園訂購的，而且付款也是被告羅個人付款，、。」、「告證5的包裝我是幫他（羅文 澤）聯絡發包給印刷廠商印刷，包裝上面的資料是富昱提供給我，我提供給印刷廠，、、。」、「告證6給漢馨芳中醫 診所的出貨單（出貨產品品名：萃取精華─抑制吸收膠囊（500顆）；萃取精華代謝膠囊1加強版（500顆）這是我在下 班時間私下幫被告羅的，這個出貨單不是（立園）公司的出貨單，是用EXCEL打的，、、。」、「該出貨單那是我私下 幫他（羅文澤），所以我就（在該出貨單）簽名。」、「幫被告羅文澤設計的出貨單上面地址是立園公司，是為了聯絡方便，一時疏忽打上去，而羅文澤都是用那個門號，所以手機就打那個門號（在該出貨單上）。」、「我是用下班時間幫他（羅文澤）聯絡會計師，協助性、義務性聯絡，設立駿賀公司；公司名稱是被告羅自己想的，、、。」、「駿賀公司是羅文澤要設立的，、、，我掛名股東。」、「他（羅文澤）說下班時間我可以幫他，如果公司有賺錢，可以付我薪水。」、「告證16的電子郵件是我打的，我幫他（羅文澤）跟會計師聯絡。」、「告證19的董事願任同意書是我簽的沒錯。」、「告證25的宅急便托運單都是我寫的。」、「該等托運單是我幫羅文澤所寫的，、、。」、「托運單寄件人仍然是寫羅文澤個人名義。」等語明確在卷（100年度他字第 997號卷「下稱他卷」第77頁至78頁、第200頁至201頁）； 此外並有被告許素卿之立園生技公司董事願任同意書（董事任期自98年2月13日起至101年2月12日止）、立園生技公司 之公司登記資料查詢、告證4訂購單、告證5包裝、告證6出 貨單、駿賀公司公司登記資料查詢、公司設立登記表、告證16的電子郵件、告證25宅急便托運單等各在卷可資佐證（他卷第12頁正反面、第130頁、第13頁、16頁、17頁、55頁、 57頁、第144頁至149頁、第190頁至191頁）。由上說明可知，被告許素卿於立園生技公司擔任董事，其任期自98年2月 13日起至101年2月12日止，其業務範圍為內部行政、人事、教育訓練、商品包材及部份商品訂購、出貨核對及電話客服等情至明。故被告許素卿辯稱，其不知道其是立園生技公司之董事云云，所辯無非事後卸責之詞，難以採信。 2.被告羅文澤於檢察事務官詢問時供稱：「我在立園公司期間至98年10月後，業務只剩我一人，、、。」、「駿賀公司應該是99年12月成立。」、「我請許素卿幫我找會計事務所設立駿賀公司，、、許有利用下班時間跟會計師聯絡設立一事。」（他卷第74頁至第76頁）；另於本院準備程序供稱：「98年5月進入立園公司，、、，擔任職務是業務經理，業務 範圍是開發客戶、跑醫療診所、介紹開發產品、銷售公司產品給客戶，、、、，我是在99年12月14日離開立園公司，、、。」（本院卷一第69頁背面、243頁）各等語在卷；此外 並有被告羅文澤本人親筆簽名之立園生技公司員工離職申請書一紙在卷可證（他卷第46頁，其上記載有被告羅文澤之職稱：經理；到職日：98年5月11日，離職日：99年12月14日 ）。由此可見被告羅文澤於立園生技公司擔任業務經理，其任職期間自98年5月11日至99年12月13日止（14日離職）， 工作內容為領導與訓業務人員、客戶開發、產品推銷、送貨和收款等項目。 3.被告袁茂綱於檢察事務官詢問時供稱：「99年3月29日到100年1月10日，我在立園公司上班，負責推銷保健食品的業務 工作。」（他卷第109頁）；復於本院準備程序供稱：「99 年3月29日進入立園公司擔任業務行銷工作，做到100年1月 10日，工作任務銷售公司商品和開發新客戶，銷售商品都是保健食品，像美速佳這種減重的系列商品，銷售產品到國內的中西醫診所和中醫蔘藥行。」（本院卷一第56頁、第69頁背面）各等語明確；此外復有被告袁茂綱之薪資匯款證明影本、離職聲明書、同意書、具結書等各在卷足憑（他卷第11頁、第34頁至第35頁、第37頁正反面）。由此可知，被告袁茂綱於立園生技公司擔任業務，其任職期間為99年3月2日至100年1月10日止，工作內容為客戶開發、產品推銷、送貨和收款各等情亦明。 4.是由上述被告許素卿、羅文澤及袁茂綱等三人於立園生技公司所擔任之職務可知，被告三人均係為立園公司處理事務之人之事實，堪予認定。 ㈡. 1.依被告羅文澤於檢察事務官詢問時供稱：「有些診所醫師跟我說立園公司的食品萃取精華代謝膠囊潮解硬化，立園公司又沒有賣類似產品，醫師叫我去找類似的東西，不然醫師就不再訂購立園的產品，我為了立園公司的業績好，所以我才去找不同廠商的產品，醫師包括神農的陳鑑醫師、錦泰中醫診所的劉朝振醫師都有叫我去找類似產品」、「（為何不開發下游廠商進貨，再以立園公司名義出貨？）我沒有以立園公司的名義賣東西給客戶，我是以個人名義賣。」、「（你身為立園公司的業務經理，為何可以以個人名義出售商品？）因為醫師要求我，我就以我休假時間去找廠商及賣商品給客戶。」、「（許素卿有無參與駿賀公司的設立？）我請許素卿幫我找會計事務所設立駿賀公司，由我跟會計事務所聯絡，許素卿有利用下班時間跟會計師聯絡設立一事。」、「（你以自己的名義出售產品，為何出貨單上是留立園公司的地址？）這是剛開始我沒有注意到，後來我發現後就改掉了，我也都有告知診所醫師我是以自己名義出貨的，診所醫師也都知道該產品部是立園公司的，我是為了立園的業績才幫醫師找這些東西。」、「（既然是為了立園的業績，為何不以立園公司的名義出貨？）因為我向立園公司反映食品潮解狀況後，立園公司並沒有解決，我才會跟醫師說我利用下班時間幫他們找廠商或是雷同成分的食品，再以個人名義出貨給醫師。」、「（你有找袁仁維一起私下販售食品嗎？）袁仁維於99年3月到立園公司，6、7月間因覺得薪資很少，主 動問我可否兼職，我說不行，除非利用下班或休假時間去推銷私人的東西。」（他卷第74頁至76頁）；嗣於原審準備程序時供稱：「我所賣的產品跟立園公司產品不同。」、「我們膠囊背面的膜沒有打立園公司的名稱，、、。」（原審 100年度審易字第2358號刑事卷「以下簡稱原審審易卷」第 40頁背面、41頁）；繼於本院準備程序時供稱：對於起訴書所載其自民國99年2月1日起，即私下尋找合作廠商，購買與立園生技公司所販售之類似產品，再由許素卿負責訂購商品之聯絡事宜，向合作廠商訂購「代謝1膠囊」、「萃取精華-茶多酚解脂膠囊」、「賀寶精」及「調整酸性體質代謝膠囊」等產品，再由其負責以低價向立園生技公司所屬客戶推銷之事實不爭執（本院卷一第70頁）、「立生堂的客戶是我開發的，我先介紹立園的產品，買了立園產品後我才介紹我自己的產品，所以立園的出貨單我收款是用立園單子交給立園公司，自己的產品是自己收的，、、。」（本院卷一第243 頁）；另於本院審理時供稱：「、、，我是委託許素卿幫我用excel key單，我自己購買東西自己付錢。成立駿賀也是 我離開才實際成立、營運，當初有一些中醫診所要調配配方開出處方我幫忙做代工，運費、原料都是我自己付的，、、，我私下賣的東西沒有他們寫的這麼多。」（本院卷二第 203頁正反面）各等語在卷。由此可知，被告羅文澤於任職 上開立園生技公司業務經理期間確有私下找其立園生技公司業務員販售與立園生技公司相同之類似產品；且另行請同案被告許素卿聯絡會計師幫忙設立與立園生技公司相同業務性質之駿賀公司等情甚明，此外並有駿賀公司公司登記資料查詢、公司設立登記表各在卷可證，已如前述。 2.再依被告許素卿於檢察事務官詢問時供稱：「（提示告證4 訂購單，這是否為你所訂購？）這不是立園的產品，是被告羅文澤叫我幫他訂的，我後來有跟富昱更正這不是立園訂購的，而且付款也是被告羅文澤個人付款，這家公司也不是立園的廠商，是被告羅文澤自己找的廠商。」、「（提示告證5，包裝是你幫他弄得嗎？）我是幫他聯絡發包給印刷廠印 刷。」、「（提示告證6出貨單，上面的出貨單是你出貨的 嗎？）這是我在下班時間私下幫被告羅文澤的，這個出貨單不是公司的出貨單。」、「（上面的出貨單為何有你的簽名？）因為那是我私下幫他，所以我就簽名，、、。」、「（為何你幫被告羅文澤設計的出貨單上面地址是立園公司、手機門號是公司業務門號？）地址是為了聯絡方便，而羅文澤都是用那個門號，所以手機就打那個門號。」、「（你有幫羅文澤設立駿賀公司嗎？）我是用下班時間幫他聯絡會計師。」、「（為何你要掛名？）他說下班時間我可以幫他，如果公司有賺錢，可以付我薪水。」（他卷第77頁至78頁）；繼於原審準備程序供稱：「、、我是立園公司的掛名董事，、、，我只是從旁協助一般行政事務的事情，羅文澤的業務都是他自己負責，我也是從旁協助，、、。我只協助羅文澤與客戶確定後傳真訂購單或發EMAIL。」、「都是羅文澤自 己以個人名義訂購的，由他跟客戶聯絡好。」「他卷第121 頁（向威達國際股份有限公司）的訂單上的手寫字這是我寫的」、「是羅文澤跟客戶談好，叫我照他的意思去做，我就會傳真給廠商作確認。」、「據我所知，跟威達的合約都是用羅文澤個人名義打的。」、「剛開始羅文澤會叫我幫他打單，、、，我們做行政的人會習慣性在經手的單據或文件上簽名，、、。」（原審審易卷第40頁正反面、41頁背面至第42頁）；另於本院準備程序供稱：「羅文澤於立園任職期間，私下與原物料廠商訂購「代謝1膠囊」、「萃取精華-茶多酚解脂膠囊」、「賀寶精」及「調整酸性體質代謝膠囊」等草本中藥材萃取的保健減重產品，都是由羅文澤聯絡好，細節也都是羅文澤訂購敲定，因為羅文澤人都在外面，所以會請我幫他代簽回傳，我只是代為幫他確認訂購單而已。」、「告證25即偵查卷第144-149頁的宅配單出貨單上寄件人「 羅文澤」筆跡都是我寫的，黑貓宅配是我的筆跡但不是以立園公司名義，而是羅文澤私底下拜託我幫他寄的，這些客戶也都是羅文澤開發的客戶，告證7的出貨單（他卷第18頁、 日期：99年11月9日、99年3月13日，客戶名稱：神農中醫診所，負責人陳鑑醫師）是我用EXCEL打的，出貨單上面雖然 留了公司地址，但沒有用公司名義出貨，留桃園市○○○路000號地址是為了羅文澤與客戶間聯絡方便。」（本院卷一 第70頁背面、239頁）；末於本院審理時供稱：「我是立園 董事，、、，羅文澤私下販售產品也是他和廠商訂購，訂購後因為他都在外面跑所以由我幫他代收先回傳。」（本院卷二第203頁）各等語綦詳在卷。由此可證被告許素卿於其任 職立園生技公司董事期間確有私下幫忙同案被告羅文澤找尋富昱公司等廠商訂購與立園生技公司相同之類似產品；與幫忙聯絡給印刷廠商印刷產品之外包裝、設計販賣產品之出貨單及幫忙設立駿賀公司等情至明。 3.另依被告袁茂綱於檢察事務官詢問時供稱：「（是否於99年12月16日販售羅文澤自行購入之賀寶精軟膠囊與立園公司之廠商祥瑞中醫？）有。」、「（銷售上開商品時，是否知道該商品是羅文澤自行進貨銷售？）99年12月中午才知道該商品是羅文澤自行銷售，一開始我只是負責代送商品，後來才知道該商品是羅文澤自行販售，我就從12月中旬開始幫羅文澤銷售上開商品。」、「（你販售非立園公司產品與立園公司下游廠商，該產品由何而來？）羅文澤提供的。」、「（你替羅文澤販賣上開產品的銷貨單均由誰製作？）我不知道，是羅文澤拿給我的。」、「（許素卿由無幫忙出貨事宜？）羅文澤有交代，若聯繫不上他，可以與許素卿聯絡。我有請許素卿幫忙記載廠商所需之產品，再轉交給羅文澤。」（他卷第109頁至112頁）；繼於原審準備程序供稱：「我承認有起訴書犯罪事實所指稱的銷售行為，、、。」、「（問：為何於立園公司於任職時還私下賣這些東西？）公司業績壓力也很大，經理羅文澤指示有一些商品如果可以從別的價位比較低的商品去替代或滿足客人需求，可以讓立園公司這邊的產品賣得好。」（原審審易卷第40頁反面）；復於本院準備程序供稱：「我在立園公司擔任業務，到職日是99年3月9日、100年1月10日離職。我從立園公司經理羅文澤得到的產品，和立園的產品從外觀和包裝都不一樣，為何會銷售這個產品，是當初我們業績壓力很大，我們都想把工作做好，為了提升業績，經理羅文澤給我們一些商品來配合銷售，、、。」、「99年3月29日進入立園公司擔任業務行銷工作，做 到100年1月10日，工作任務銷售公司商品和開發新客戶，銷售商品都是保健食品，像美速佳這種減重的系列商品，銷售產品到國內的中西醫診所和中醫蔘藥行。」、「、、，我負責銷售的工作，、、，羅文澤曾經有教過我一些銷售的方法技巧，技巧就是用羅文澤給我其他的產品帶入立園產品一起銷售，、、。」、「祥瑞中醫診所的出貨是我個人出貨，不是從立園出貨，因為我曾經代表立園與祥瑞簽約，有支票，已經立園由收回，立園附的表出貨是我另外有跟醫師詳細報告不是立園產品，而是我個人產品，、、。」、「偵他卷43頁告證13出貨單（客戶名稱：祥瑞中醫診所，負責人黃家瑞，出貨單日期：99年9月30日，品名：萃取精華─抑制吸收 膠囊，數量：1000顆，單價：5元/顆，小計：5000元）是我私下賣給祥瑞診所的；偵他卷45頁付款簽收表第一格所載：2萬4千元支票（到期日2011年4月30日）是我於99年12月24 日到樹林的祥瑞中醫診所簽收，這是我私下以駿賀公司名義賣的減重膠囊，不是立園的東西，、、。」（本院卷一第56頁、第69頁背面至第71頁、245頁背面、第246頁）各等語在卷，並有上開告證13出貨單、及被告袁茂綱於99年12月24日以駿賀生技公司名義向祥瑞中醫診所收取販售產品抑制吸收膠囊（即減重膠囊）支票款項24000元（發票日期：2011年4月30日）之付款簽收表等各在卷可資佐證（他卷第43頁、45頁）。由此可見被告袁茂綱於其任職立園生技公司業務員期間，有幫忙代送與販售同案被告羅文澤自行購入之賀寶精軟膠囊等產品與立園生技公司之客戶祥瑞中醫診所及請同案被告素卿幫忙記載客戶所需訂購之產品，再轉交給被告羅文澤；以及私下以駿賀公司名義販賣與立園生技公司相類似性質之產品減重膠囊等情亦明。 4.由上所述可知，被告三人渠等事前均明知所販賣之產品均非立園公司所販售，係先由被告羅文澤私下尋找合作廠商，購買與立園公司販售商品相類似之產品，再由被告許素卿負責訂購之聯絡事宜，而向合作廠商訂購「代謝1膠囊」（即萃 取精華代謝膠囊加強版）、「萃取精華-茶多酚解脂膠囊」 、「賀寶精」及「調整酸性體質代謝膠囊」等產品，被告羅文澤及袁茂綱則負責以低價向原屬立園公司客戶推銷等情至明。 ㈢. 1.再依證人陳鑑（神農中醫診所負責醫師）於本院審理時證稱：「（你和羅文澤如何認識？）羅文澤有一天到我們診所介紹他們公司產品。」、「（介紹他們公司是指立園公司？）是。」、「（認識羅文澤前有無購買立園公司產品過？）沒有。」、「（所以因為羅文澤推銷成為立園公司客戶？）是。」、「（實際購買立園產品前已經預先支付大筆金額給立園？）預先簽一個整數、額度。我都是開支票交給他們業務，沒有給付現金。」、「（是否曾經向羅文澤購買萃取精華代謝膠囊加強版、調整酸性體質代謝膠囊、茶多酚解脂膠囊、賀寶精這四種產品？）有。」、「（這四樣產品如何付款？）我跟羅文澤月結現金。」、「（是另外付現不會從預付支票扣除？）對。」、「（羅文澤有無跟你說這四樣不是立園產品而是另外找廠商？）他當時沒有這樣說過。」、「（推銷過程中羅文澤有無跟你說不要買立園公司產品，改買他自己的產品？）沒有。」、「（羅文澤推銷上述四樣產品外，有無跟你推銷立園公司其他產品？）有。」、「（你跟立園公司買的是萃取精華代謝膠囊？）是。」、「（是羅文澤跟你推銷？）是。」、「（羅文澤推銷時有無提到加強版的產品？）有。」、「（跟你原先買的產品加強版或非加強版外型或功能有無不同？）產品功能應該接近，外包裝我記得都是整袋沒有差異，但膠囊顏色應有不同。」「（當時加強版部分怎麼支付價金？用現金或是支票？）有時候現金，有時候即期支票。」、「（支付支票抬頭有無寫立園公司？）沒有。」、「（羅文澤推銷立園產品時有無給你名片或是介紹自己是立園公司的人？）有給名片，說他是立園公司的。」、「（羅文澤推銷上開加強版產品時有無說他自己研發與立園無關？）他不是說自己研發，他是說他們研發處的。」、「（你有無問羅文澤這是不是立園的東西？）我沒問他，但我認知就是立園研發處的。」、「（有無懷疑立園應該是用支票扣款，為何這四樣要用現金？）因為他說這是別的診所要求大量做，他將價格壓低，我覺得給現金划算，所以沒有從我預付支票款扣。」、「（加強版部分出貨單有無標明立園？）後來我發現沒有。」、「（立園本來產品出貨單有無標示立園公司字樣？）有。」、「（羅文澤從頭到尾有無跟你說賣的東西不是立園，而是他自己成立的公司的？）沒有。」、「（除這四樣外有無其他產品用同樣方式付款？）沒有。」等語（本院卷二第186頁至191頁）。由證人陳鑑之證述可知，被告羅文澤向立園生技公司客戶神農中醫診所負責人陳鑑醫師所推銷販售之產品為萃取精華代謝膠囊加強版、調整酸性體質代謝膠囊、茶多酚解脂膠囊、賀寶精等四種產品，而出貨單上並無標示立園公司字樣，且大都以現金給付或以支票抬頭並無書寫立園生技公司之無記名即期支票支付等情亦明。 2.另依證人黃家瑞（祥瑞中醫診所醫師）於原審審理時證稱：「（提示100他997卷第172頁並告以要旨。你在偵查中說， 羅文澤、袁仁維他們從頭到底都說自己是立園公司的業務，是後來立園公司的老闆來找你，你才知道羅文澤、袁仁維有問題，羅文澤、袁仁維賣食品給你的時候，都說賣給你的食品是立園公司的貨，只是你開支票給羅文澤後，隔天羅文澤就消失一、兩個月找不到人，你以為立園公司倒了，你實際去看立園公司也還在，你當初所述是否實在？）實在。」、「（被告羅文澤、袁仁維當初在販售商品給你時，有沒有說是以他們自己的名義出貨？）沒有，他說是以立園研發部門的名義會比較便宜。」、「（提示同頁並告以要旨。你當時還有說「被告羅文澤並跟我說，雄猛跟賀寶精都一樣是立園公司的貨，只是改包裝」，你當時所述是否實在？）實在。」、「（被告羅文澤在販售賀寶精之商品時，有無跟你說立園公司因為兄弟分家，所以價格較低等類似的話？）不是只有雄猛，是我有考慮要進的產品，價錢比較低的都是研發部門的產品。」、「（被告羅文澤這樣跟你說之後，他有無跟你說這些立園公司研發部門的產品，你的付款方式會不會跟之前有什麼改變？）五萬元支票給了之後，我還有繼續叫貨，我問他五萬元還剩多少，他跟我說我之後叫的貨都不能算在五萬元支票裡面，我問他為什麼，他說那些都是研發部門的東西，如果我要算在五萬元裡面的話，價錢會比較貴，但因為我們站在成本上的考量，只好另外再付錢。」、「（另外怎麼付法？）給現金。」、「（之前五萬元支票的抬頭是給何人？）立園公司。只是之後叫的貨都要付現金。」、「（你是否知道向被告羅文澤購買的賀寶精等商品並非立園公司所販售的？）不知道。」、「（賀寶精是否係你請被告羅文澤替你購買的？）不是。」、「（你是否曾經向被告羅文澤反應過立園公司的萃取精華代謝膠囊有潮解的問題？）不是，是我同學從他的診所進藥給我，我同學請我幫他拿藥去檢驗，但衛生局說我不是當事人，所以不能免費檢驗，後來我問羅文澤那個藥有沒有問題，羅文澤說是潮解的問題，跟貨源沒有關係，但該貨並不是立園公司的貨，是我同學寄給我別家診所的貨。」、「（你是否曾經要求被告羅文澤要就立園公司販售之商品，另外找廠商或找成份雷同之食品？）沒有。」、「（提示同卷第174頁並告以要旨。當時偵查中 問你同樣的問題「是否有向被告羅文澤反應立園公司的萃取精華代謝膠囊潮解硬化」，你當時說「我沒有向被告羅文澤這樣反應過」，是否實在？）實在。」、「（被告羅文澤有無跟擬提過立園公司兄弟分家？）有。」、「（你在與羅文澤與袁仁維認識之前，你有沒有購買立園公司的產品？）沒有。」、「（所以你是否是因為羅文澤、袁仁維的推銷而成為立園公司的客戶？）是的。」等語（原審101年度易字第 26號刑事卷「以下簡稱原審易字卷」第124頁至128頁）。由證人黃家瑞證述可知，被告羅文澤、袁茂綱二人向祥瑞中醫診所醫師推銷產品時係藉口稱以立園生技公司兄弟分家，並以研發部門之名義產品銷售價格較低比較便宜；且雄猛之產品跟賀寶精產品都一樣是立園公司的貨，只是改包裝而已各等情甚明。 3.是由證人陳鑑、黃瑞華上開證述可知，證人陳鑑等人對於被告羅文澤所販賣之產品，主觀上均認被告羅文澤所販售之產品均係立園生技公司之產品；再自出貨單內容觀之，所販售之產品並非自始均有立園公司字樣，據此可認被告羅文澤係刻意隱匿該產品並非立園公司所有，進而藉此機會販售其自己所有之產品至明。從而，被告羅文澤前揭所辯係因立園生技公司產品會潮解、診所醫師委託其去找類似產品、其都有告知診所醫師其是以自己名義出貨云云，顯係卸責之詞，均不足採。 ㈣.此外，復有萃取精華代謝膠囊加強版之產品包裝照片、萃取精華代謝膠囊I加強版之出貨單、被告羅文澤、許素卿出貨 予神農中醫診所之出貨單、被告羅文澤混合立園生技公司及自行進貨商品之檢驗報告、被告羅文澤、許素卿出貨予立園生技公司之客戶漢馨芳中醫診所、立生堂中醫診所、神農中醫診所等之出貨單、賀寶精軟膠囊之出貨單、與賀寶精軟膠囊類似之雄猛之產品包裝、被告袁茂綱出貨予立園生技公司之客戶祥瑞中醫診所、聖昇中醫診所等之出貨單、立園生技公司回收非其銷售產品之單據影本、被告等人與告訴人客戶間之交易紀錄、被告羅文澤等三人出貨單影本、銷貨退回單影本、宅急便之托運單影本、立園生技公司客戶交易明細表、出貨明細、客戶退貨明細表、銷貨退回單等各在卷可稽（他卷第13頁至33頁、39頁至45頁、47頁至54頁、117頁至120頁、136頁至149頁，原審審易卷第85頁至96頁、106頁至113頁，本院卷二第126頁、132頁、136頁、138頁、140頁、143頁、145頁、147頁、149頁、153頁、155頁、156頁、160頁 、162頁） ㈤.查立園生技公司並不允許員工在上班時間從事販售與公司相同性質的商品；且於下班時間亦不允許員工從事與公司相類似性質之業務；證人劉政易至立園生技公司上班時，告訴人代表人陳秋鈴有對劉政易表示，劉政易下班後有去做直銷，但有告知劉政易不可以將其在另一家做直銷之商品販賣至立園生技公司之客戶；其當時為了保養身體，故其自己向美安臺灣公司購買商品來保養等情，業據證人即告訴人代表人陳秋鈴於原審審理時證稱明確（原審易字卷第121頁背面、123頁正反面）。證人劉政易於原審審理時亦證稱：其於99年3 月至10月有在立園生技公司擔任業務，之前其有在別家公司（即永久公司）做直銷，陳秋鈴於對其面試時就已知道其已在上開永久公司做直銷，美安臺灣公司與其原任職之永久公司均是同性質之直銷公司，是銷售保健產品，但美安臺灣公司並非立園生技公司之關係企業；其至立園生技公司任職後，均是利用下班後之時間及星期六、日推銷其永久公司的業務等語（原審易字卷第130頁至第133頁背面）。由此可知，告訴人公司代表人陳秋鈴係向美安臺灣公司購買產品，僅是購買其產品消費，並非有在美安臺灣公司販售與告訴人公司性質相同之保健產品；何況美安臺灣公司並非立園生技公司之關係企業；亦不能因告訴人公司代表人陳秋鈴曾經向劉政易表示下班後可去做傳銷，即表示同意立園生技公司之員工可以做違反公司利益之情事。故被告之辯護人辯稱：告訴人非但未禁止員工從事兼職，且陳秋鈴本人也有在美安臺灣公司販售與告訴人公司性質相同之保健產品云云，自非可採。㈥.至被告羅文澤、許素卿前揭所辨渠等係以自己名義為之，成本費用均由自己負擔，顯然係為自己處理事務。且告訴人與被告間契約內容並無競業禁止條款，縱違反競業禁止亦不構成背信云云。惟依公司法第32條、第209條第1項及民法第52條之規定可知，公司之員工依法不能與公司同時有競業行為存在，且依公司法之規定，競業前須先取得原公司同意始可，此並無待僱傭契約中明定。查被告羅文澤、袁茂綱均陳稱渠等係私下販售自己之產品；被告許素卿直承伊對於被告羅文澤販售個人的東西給客戶等節均知情，且伊確有在出貨單上都有簽名等情。而證人陳鑑、黃家瑞均證稱係經被告等人表示伊所販售之前揭「代謝1膠囊」、「萃取精華-茶多酚解脂膠囊」、「賀寶精」及「調整酸性體質代謝膠囊」等產品，均產品係立園公司研發處之產品，渠等始會購買等語。本件被告等人分別擔任立園公司擔任董事、業務經理及業務人員等職務，且均向公司領有薪資，均如前述，性質上自均屬為立園公司處理事務之人，而立園公司就渠等之任職，亦有人事、經營等成本，渠等於上班期間內原應本於忠誠義務販售立園公司之產品，縱公司產品有所瑕疵，亦應向公司報告處理，而不得私下以個人向外購得與公司所販售產品相類似之產品權充瓜代，並利用公司之通路資源經營個人之事業。渠等於上班期間私下販售自己個人產品之行為，確已違反競業禁止之規範，且業已造成立園公司如附表一、二所示金額之損害無訛。是被告羅文澤、許素卿前揭所辯並未違反競業禁止，亦不構成背信罪等語，均非可採。 ㈦.綜上所述，本件事證明確，被告三人犯行均堪認定。被告三人否認有背信罪犯行，被告之辯護人辯稱，被告羅文澤以他自己名義向富昱等公司訂購如起訴書所載四樣產品，及向客戶銷售之行為，但並未構成刑法之背信罪；被告許素卿辯稱：其在立園生技公司只是義務性的行政協助；被告羅文澤辯稱：因客戶反應立園公司產品之價格比較貴，故其就利用下班時間找合作廠商販售一些低單價的產品去搭配立園公司的產品銷售，以提升立園公司產品的銷售業績；另被告袁茂綱辯稱：羅文澤於99年6月間有說為了提升立園公司業績，才 引進便宜或符合醫師要求之商品做人際關係，可以順水推舟提升立園公司業績各等情，均屬事後推卸之詞，委不足採。三、論罪科刑部分： ㈠.按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。又背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第 2205號判決、87年度台上字第3704號判決意旨參照)。 ㈡.查被告三人於渠等任職告訴人立園生技公司期間，私擅違背職務販售渠等私下訂製、與告訴人立園生技公司商品具有競爭性之產品給與如附表一所示立園生技公司之客戶，造成告訴人公司在營業上受有如附表一所示之損害（計算方式說明如下：告訴人遭客戶退貨、換貨之貨品，因告訴人自始並未收取貨款，惟又須將告訴人產品更換予客戶，此部分等同告訴人有銷貨事實卻無收取貨款，因此造成其損失，此部分應以告訴人出貨單價計算。嗣後再依告訴人提出之銷貨退回單上所列之銷貨退回日期、銷貨客戶名稱、品名、數量、告訴人出貨單價計算出告訴人所受損害）；與如附表二所示之所失利益（計算方式說明如下：1.被告出售之貨品，依告訴人提出之出貨單，即可知其銷售數量。惟有部分銷貨，客戶又因故退回予告訴人，銷貨退回部分已在「告訴人所受損害」中計算，故不重複計算。因此該部分數量應自告訴人提出之出貨單中銷售數量，扣除銷貨退回部分即係被告已賣出之數量。2.另被告已賣出部分，如由告訴人銷售，告訴人亦須花費必要之成本。又告訴人自始並未提出其各產品之成本。而被告因其不必支出開辦費用、研發費用、維持公司經營必要支出等費用，其成本確低於告訴人。被告之單價除其成本外，已包括其利潤。又告訴人之成本高於被告之成本，故將被告之利潤視為告訴人之成本係為合理。故本案「告訴人所失利益」之計算，應採被告出售貨品之單價為告訴人之成本）。 ㈢.至於告訴人於103年1月17日所提刑事陳述意見狀㈦所載預期利益287,900元金額部分係告訴人自行估算所得，與本院前 述㈡.就告訴人所失利益計算方式不同，故告訴人就其所提 預期利益287,900元金額部分自非可採；另外關於期待利益 135萬元金額部分係告訴人自行估算（本院卷二第123頁至第124頁），上開期待利益部分僅係告訴人自行估算而已，未 能客觀精確計算得出而不予採納；故本院計算告訴人所受之實際營業損害金額與所失利益金額自應以上開㈡.之說明計 算較為客觀可採，併予敘明。 ㈣.查本件被告許素卿明知擔任告訴人立園生技公司之董事、被告羅文澤擔任該公司業務經理，另被告袁茂綱則擔任該公司業務等職務，渠等三人於任職告訴人公司期間，本應誠實執行職務，並追求立園生技公司之最大利益，竟意圖為被告個人自己不法之利益，利用立園生技公司提供之行政資源及職務上機會，被告三人等在從事立園生技公司業務時，違背立園生技公司利益對立園生技公司之客戶銷售被告自己在外委託其他工廠生產的產品，影響到告訴人公司請被告三人來處理告訴人公司事務幫忙銷售產品之職務，於渠等任職期間販售渠等私下訂製、與立園生技公司商品具有競爭性之商品，造成立園生技公司營業上之損害與所失利益，顯然已對告訴人立園生技公司造成損害至明。核被告羅文澤、許素卿、袁茂綱三人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告羅文澤、許素卿、袁茂綱三人就如附表一編號2、8所示，如附表二編號2、5所示；被告羅文澤、許素卿二人就如附表一編號1、3至7、9至12所示，如附表二編號1、3、4所示；私 擅違背職務販售渠等私下訂製與立園生技公司商品具有競爭性之產品給與立園生技公司之客戶，造成告訴人公司所受損害與所失利益等之背信犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均各應論以共同正犯。再數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例參照）。本件被告等人於渠等任職期間販售渠等私下訂製與立園生技公司商品具有競爭性之商品予如附表一所示之立園生技公司客戶等背信犯行，均係為被告羅文澤個人自己之利益，而利用同一機會，基於對告訴人立園生技公司造成損害之同一目的，本於單一犯意接續進行，僅侵害單一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應屬接續犯，而論以一背信罪。 叁、原審未就全部卷內事證詳予勾稽研求，遽對被告三人予以判決無罪，核其認事採證尚有違誤，自屬無可維持。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷另為適法之判決，以期妥適。 肆、爰審酌被告三人受告訴人立園生技公司信賴而受託處理販售立園生技公司產品事宜，竟貪圖個人不法之利益而違背告訴人之信賴，先後接續為背信等犯行，所為實屬非是；本案被告羅文澤係立於主導地位，被告許素卿受被告羅文澤請託私下幫忙同案被告羅文澤找尋廠商訂購與立園生技公司相同之類似產品與幫忙聯絡給印刷廠商印刷產品之外包裝、設計販賣產品之出貨單及幫忙設立駿賀公司等情；被告袁茂綱於本案中參與犯行較輕微，考量被告三人均無犯罪科刑執行前科之素行（本院卷一第12頁至第15頁；其中被告羅文澤於95年間犯偽造文書罪，於95年6月30日經臺灣臺中地方法院判處 有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，緩刑2年確定，因緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告），渠等三人犯罪之動機、目的、手段、對告訴人立園生技公司所受如附表一所示之損害與如附表二所示之損失利益：且尚未與告訴人公司達成民事和解及被告三人犯後均否認犯行之犯後態度等一切情狀，各判處如主文第2項所示之刑暨均諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。又本院考量被告袁茂綱於本案中並非立於主導地位，且犯罪情節較輕微，其之前並無犯罪科刑執行前科，已如上述，因認被告袁茂綱經此偵審暨科刑教訓後，應知所警惕，日後信無再犯之虞，本院因認其所受之上開宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日刑事第十庭審判長法 官 陳明富 法 官 賴邦元 法 官 陳坤地 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 徐仁豐 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。