101年度上易字第2710號｜刑事：就業服務法等｜裁判日期：101 年 12 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2710號上　訴　人即　被　告　曲駿騰選任辯護人　林大華律師張仁興律師上列上訴人因違反就業服務法等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度易字第56號，中華民國101年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第9390號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、曲駿騰曾於民國96年間因違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第136號判決判處拘役55日及應執行有期徒刑5月（3罪）確定；又於96年間因違反就業服務法案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1324號判決判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定；又於96年間因違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1482號判決判處應執行有期徒刑6月（5罪）確定；又於97年間因違反就業服務法案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1266號判決判處有期徒刑6月確定；又於97年間因違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1326號判決判處有期徒刑3月、3月（2罪）確定，嗣前開所犯臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第136、1482號、臺灣臺中地方法院97年度中簡字第1324、1266號違反就業服務法案件所犯各罪及臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1326號違反就業服務法案件所犯其中1罪（即共11罪），再經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第4546號裁定定應執行刑1年9月確定，並與前開臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1326號違反就業服務法案件所犯其中1罪（有期徒刑3月）併執行，甫於99年2月10日因縮短刑期假釋出監，並於99年10月8日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（起訴書誤載為99年10月9日視同執行完畢）。二、曲駿騰仍不知悛悔，復在桃園縣楊梅市○○街0段000號經營「長宏實業社」，明知外國人未經雇主申請主管機關許可，不得在中華民國境內工作，且任何人不得媒介外國人非法為他人工作。又明知印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人均係外國人，前經雇主申請許可在我國境內工作，嗣均因逃逸，均經主管機關廢止聘僱許可，已不得在我國境內工作，乃竟意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並分別與某不詳年籍姓名成年女子、某不詳年籍姓名成年男子及分別與印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURIANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人（該印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人業經檢察官依職權為不起訴處分）各共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡（起訴書原載為共同基於行使變造特種文書之犯意聯絡，嗣據檢察官更正為基於行使偽造特種文書之犯意聯絡）先後為下列行為：㈠外國人即印尼籍女子CASMINIH於100年2月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰之經營「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與該印尼籍女子CASMINIH共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，由該印尼籍女子CASMINIH提供照片後，再由曲駿騰以不詳方式將該印尼籍女子CASMINIH照片加工印在登載不實以虛構之「AYUYOLANDA（中文名張阿悠）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「AYUYOLANDA （中文名張阿悠）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「AYUYOLANDA（中文名張阿悠）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年2月間起媒介該印尼籍女子CASMINIH至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造「AYUYOLANDA（中文名張阿悠）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍女子CASMINIH係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍女子CASMINIH每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。㈡外國人即印尼籍男子SAMSUDIN於100年2月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰之經營「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與某不詳年籍姓名成年女子及該印尼籍男子SAMSUDIN共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由該某不詳年籍姓名成年女子在桃園縣楊梅市某不詳處所所為該印尼籍男子SAMSUDIN拍照後，再以不詳方式將該印尼籍男子SAMSUDIN照片加工印在登載不實以虛構之「ANTRYCOL（中文名邱安帝）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「ANTRYCOL（中文名邱安帝）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「ANTRYCOL L（中文名邱安帝）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年2月間起媒介該印尼籍男子SAMSUDIN至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造「ANTRYCOL （中文名邱安帝）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍男子 SAMSUDIN係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍男子SAMSUDIN每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。㈢外國人即印尼籍男子DEDI KURNIAWAN於100年2月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰之經營「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與該印尼籍男子DEDI KURNIAWAN共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，由該印尼籍男子DEDI KURNIAWAN提供照片後，再由曲駿騰以不詳方式將該印尼籍男子DEDI KUR NIAWAN照片加工印在登載不實以虛構之「ANGROTO（中文名林安如）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「 ANGROTO（中文名林安如）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「ANGROTO（中文名林安如）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年2月間起媒介該印尼籍男子DEDI KURNIAWAN至新竹縣竹北市○○街000 號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造「ANGROTO（中文名林安如）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍男子DEDI KURNIAW AN係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍男子DEDI KURNIAWAN每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。㈣外國人即印尼籍男子NURI ANURI於100年2月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰之經營「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與某不詳年籍姓名成年女子及該印尼籍男子NURI ANURI共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由該某不詳年籍姓名成年女子在桃園縣楊梅市某不詳處所為該印尼籍男子NURI ANURI拍照後，再以不詳方式將該印尼籍男子NURI ANURI照片加工印在登載不實以虛構之「KAKA（中文名邱吉爾）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「KAKA（中文名邱吉爾）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「KAKAL（中文名邱吉爾）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年2 月間起媒介該印尼籍男子 NURI ANURI至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造「KAKA（中文名邱吉爾）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍男子NURI ANURI係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍男子NURI ANURI每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。㈤外國人即印尼籍女子WASTIAH SARI及印尼籍男子BURHANI（按2人為夫妻）於100年3月間至桃園縣楊梅市○○街0段000 號曲駿騰之經營「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與某不詳年籍姓名成年女子及該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI各共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由該某不詳年籍姓名成年女子在桃園縣楊梅市某不詳處所分別為該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI拍照後，再以不詳方式分別將該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI 照片加工印在登載不實以虛構之「ANA NG（中文名鄭阿能）」、「ALEX（中文名林阿里）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「ANAN G（中文名鄭阿能）」、「ALEX（中文名林阿里）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「ANANG （中文名鄭阿能）」、「ALEX（中文名林阿里）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年3月27日媒介該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作（起訴書就媒介印尼籍男子BURHANI部分載為100年4月間某日），並將該偽造「ANANG（中文名鄭阿能）」、「ALEX（中文名林阿里）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證同時提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURH ANI係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。㈥外國人即印尼籍女子ITA SARI於100年4月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰經營之「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與某不詳年籍姓名成年女子及該印尼籍女子ITA SARI共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由該某不詳年籍姓名成年女子在桃園縣楊梅市某不詳處所為該印尼籍女子ITA SARI拍照後，再以不詳方式將該印尼籍女子ITA SARI加工印在登載不實以虛構之「AYU（中文名柯阿書）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「AYU（中文名柯阿書）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「AYU（中文名柯阿書）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年4月起媒介該印尼籍女子ITA SARI至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造「AYU（中文名柯阿書）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍女子ITA SARI係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍女子ITA SARI每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。㈦外國人即印尼籍男子WARDIYANTO於100年5月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰之經營「長宏實業社」，曲駿騰意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與某不詳年籍姓名成年男子及該印尼籍男子WARDIYANTO共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由該某不詳年籍姓名成年男子在桃園縣楊梅市某不詳處所為該印尼籍男子WARDIYANTO拍照後，再以不詳方式將該印尼籍男子WARDIY ANTO照片加工印在登載不實以虛構之「NICOLAS（中文名林志朗）」名義依親取得居留權之中華民國居留證上，及以虛構之「NICOLAS（中文名林志朗）」名義登載在外國人工作許可證上，而同時偽造虛構之「NICOLAS（中文名林志朗）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年5月間起媒介該印尼籍男子WARDIYANTO至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造「NICOLAS（中文名林志朗）」名義之中華民國居留證、外國人工作許可證提示行使予賴立富查驗，使賴立富誤信該印尼籍男子WARDIYANTO係合法勞工，而予以聘僱，曲駿騰再由該印尼籍男子WARDIYANTO每日工作所得中抽取部分款項以為媒介之代價，足以生損害於我國內政部入出國及移民署、行政院勞工委員會對於外籍人士居留、外國人工作許可管理之正確性及賴立富對於聘僱合法外國人工作之權益。三、嗣於100年6月9日上午6時50分許，經警在長盈人力工程行查獲該印尼籍女子ITAS ARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人，始循線查悉上情。四、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新竹縣專勤隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，除被告及其選任辯護人否認證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之偵查中陳述有證據能力外（此部分詳如後述），檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人及辯護人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。二、被告及其選任辯護人雖否認證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之偵查中陳述有證據能力。惟查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1條第2項定明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上字第7832號、99年度台上字第488號、100年度台上字第652 號、100年度台上字第4254號判決參照）。查證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於檢察官訊問時所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其等既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結文具結，被告及其選任辯護人於審理時亦未能指出該證言有何外部顯不可信之情形，自難排除刑事訴訟法第159條之1第2項規定之適用，應認證人即印尼籍女子 ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUD IN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI 等8人於偵查中之證言，得作為本案之證據，即應認有證據能力。㈡次按，刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第2項前段雖規定：「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問時，應命被告在場」，又同條第1項前段亦規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已賦予被告對該證人詰問之機會，而保障被告之詰問權，然被告未行使詰問權，亦應認該證人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決要旨參照）。又按，無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第603號、101年度台上字第1580號判決要旨參照）。再刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。揆諸上開說明，刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，至刑事訴訟法第248條第2項前段規定，偵查中倘預料證人、鑑定人於審判時有不能訊問之情形時，檢察官固應命被告在場，然觀諸同條項後段及第1項前段之規定，此乃僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」在場詰問證人之機會，尚不發生在偵查中有應行交互詰問之問題，故縱使在偵查中已預料證人、鑑定人於審判時有不能訊問之情形，而檢察官並未命被告在場，而未賦予被告於檢察官訊問證人時「得」在場詰問證人之機會，然於審判中倘已賦予被告、辯護人對該證人詰問之機會，即審判中倘已保障被告、辯護人之詰問權，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，倘被告、辯護人未行使詰問權，而該證人於偵查中之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即應認該證人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。據此，證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人固均已於偵查中遣返，檢察官於偵查中應能預料證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於審判時有不能訊問之情形，惟未命被告在場，而未賦予被告於訊問證人時「得」在場詰問證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之機會，然被告、辯護人詰問權之行使與否，既係有權處分，而被告、辯護人於審判中既未要求行使詰問權，即未聲請詰問證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人（按能否傳喚到庭接受交互詰問係另一問題，被告、辯護人既未聲請傳喚詰問，即無能否傳喚到庭之問題），則證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI 等8人於偵查中之陳述，被告、辯護人並未舉證有何顯有不可信之情況，本院於審判中亦經合法調查，自應認該證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。被告及辯護人辯稱檢察官於偵查中應能預料證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於審判時有不能訊問之情形，惟未命被告在場，而未賦予被告於訊問證人時「得」在場詰問證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BU RHANI等8人，而認證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAHSARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WAR DIYAN TO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之偵查中陳述無證據能力云云，尚不足採認。㈢末按，證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度台上字第909號、101年度台上字第1580號判決要旨參照）。揆諸上開說明，證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASM INIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO 、DE DI KURNIAWAN、BURHANI等8人固均係涉犯行使偽造特種文書之共同正犯（均業經檢察官依職權為不起訴處分），而檢察官於偵查中以證人身分訊問時均未告以依刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言，惟此證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，檢察官縱違反告知義務所生之法律效果，亦僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對被告仍具證據能力。被告及辯護人主張檢察官訊問與被告具共同正犯關係之證人即印尼籍女子 ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANU RI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8 人時，違反刑事訴訟法第181條告知義務，因認證人即印尼籍女子ITA SAR I、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之偵查中陳述無證據能力云云，亦不足採。貳、實體部分：一、訊據被告曲駿騰固不否認確有前揭媒介外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為「長盈人力工程行」負責人賴立富工作等情，惟矢口否認有圖利媒介外國人非法為他人工作及行使偽造特種文書犯行，辯稱：我媒介外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為「長盈人力工程行」負責人賴立富工作，賴立富給付該8名外國人每人每天 1100元，我賺其中每人每天100元，我並未偽造該8名外國人之居留證及工作證，亦未向該8名外國人收取偽造居留證及工作證之費用，該8名外國人之居留證及工作證均係該8名外國人提供，我有請員工戴文池查證，我不知該8名外國人之居留證及工作證係偽造的云云。二、經查：㈠被告於警詢、原審偵審中及本院審理時均不否認確有媒介外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為「長盈人力工程行」負責人賴立富工作，且於警詢時供稱：「賴立富給我1天工是新台幣1200元，我再發給該8名外勞實際1天工新台幣1100元」等語（見100年度偵字第9390號卷第21頁）；於偵查時供稱：「若有派工，1個人1天50元……我每個月利潤有2、3萬……我與外勞談1天1千，我與賴立富約定1050元，賺差價50元……我拿下差價50元後再給外勞」等語（見100年度偵字第9390號卷第270至271頁）；於原審審理時供稱：「（你仲介外勞給別人做派遣工，可以獲得什麼利潤？）賴立富給我一千一百元，我賺其中的一百元」等語（見原審卷第32頁背面），核與證人即「長盈人力工程行」負責人賴立富於警詢、偵查及原審審理時所證述被告確有媒介外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為其經營之「長盈人力工程行」工作等情大致相符，且經證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人分別於偵查中證述確係因被告之媒介而為證人賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，被告並依媒介工作之每日所得中抽取部分款項作為媒介代價等情無訛，復有桃園縣政府99年11月1日府商登字第0000000000號函暨檢送之長宏實業社商業登記抄本、證人賴立富所書立之承攬派遣人力契約書在卷可稽（見100年度偵字第9390號卷第246至250頁），足認被告上開所為不利於己之供述，確與事實相符，自可堪認不論被告媒介外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為證人賴立富經營之「長盈人力工程行」工作每人每日可獲取50元或100元利潤，然均足證被告確係基於營利之意圖，而媒介外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為證人賴立富經營之「長盈人力工程行」工作無疑。㈡被告所媒介為證人賴立富所經營之「長盈人力工程行」工作之外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人確均係原雇主申請許可在我國境內工作後逃逸，而均經主管機關廢止聘僱許可，均屬已不得在我國境內工作之外國人之事實，亦有該外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之外人居留資料查詢（外勞）─明細內容顯示畫面8紙在卷可稽（見100年度偵字第9390號卷第48至49、61至62、74 至75、89至90、100至101、113至114、125至126、136至137頁），亦足堪認定。㈢被告確明知外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人均係外國人，前經雇主申請許可在我國境內工作，嗣均因逃逸，均經主管機關廢止聘僱許可，已不得在我國境內工作，乃先後如事實二所示共同偽造中華民國居留證、外國人工作許可證後，進而媒介該外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為證人賴立富所經營之「長盈人力工程行」工作，並與該外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人共同行使偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證供證人賴立富查驗，使證人賴立富均誤信該外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人均係合法勞工，而予以聘僱之事實，亦據證人即該印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於偵查中結證屬實（見100年度偵字第9390號偵卷第211至243頁），核與證人即「長盈人力工程行」負責人賴立富於警詢、偵查中及原審審理時所為之證述大致相符（見100年度偵字第9390號卷第23-1至29、260至261頁，原審卷第27至30頁背面），並有印有該外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人照片之偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證影本在卷可證（見100年度偵字第9390號卷第58、71、86、97、111、122、133、143頁）。參以該外國人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人被查獲時證人賴立富所提出之上開中華民國居留證、外國人工作許可證影本各8紙確均係偽造，亦有內政部入出國及移民署服務事務大隊桃園縣分隊101 年7月5日移署服桃縣溫字第0000000000號函、行政院勞工委員會101年7月9日勞職許字第0000 000000號函在卷可稽（見原審卷第65、67頁）；且觀諸該偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證偽造之手段、外觀、不實登載之資料等殆均屬相同，顯均係出於相同之偽造手法；又觀諸被告於警詢中乃供稱：「我等下就可以提供NURI ANURI等6名……外勞的居留證及工作證之正本，另外兩名DEDI KURNIAWAN、和CASMINIH的都在他們自己身上」等情（見100年度偵字第9390號卷第20頁），亦核與證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、BURHANI等6人分別證述未持有偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證正本，而證人即印尼籍女子CASMINIH及印尼籍男子DEDI KURNIAWAN均證述已給付偽造中華民國居留證、外國人工作許可證費用，被告已將該偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證交付，該偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證已被渠等燒掉等情相符（見100年度偵字第9390號卷第225、233頁），均足證證人即該印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於偵查之證述屬實。㈣又外國人即印尼籍女子WASTIAH SARI及印尼籍男子BURHANI 係夫妻，係於100年3月間一同至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰經營之「長宏實業社」，嗣由被告與某不詳年籍姓名成年女子分別與該印尼籍女子WASTIAH SARI及印尼籍男子BURHANI共同偽造中華民國居留證、外國人工作許可證，旋於100年3月27日由被告媒介該印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI至位於新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，並將該偽造之中華民國居留證、外國人工作許可證同時提示行使予賴立富查驗等情，業據證人即印尼籍女子WASTIAH SARI及印尼籍男子BURHANI於偵查中證述屬實，公訴意旨認該外國人即印尼籍男子BURHANI係於100年4月間至桃園縣楊梅市○○街0段000號曲駿騰經營之「長宏實業社」，旋於100年4月間由被告媒介該印尼籍男子BURHANI至新竹縣竹北市○○街000號不知情之賴立富經營之「長盈人力工程行」工作，所認定之時間顯然有誤，併予敘明。㈤再者，被告於96、97年間共有12次違反就業服務法，先後12次因違反雇主不得聘僱未經許可之外國人罪經法院判處徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告亦明確供述知悉要仲介外籍人士在臺灣工作一定要有居留證及工作許可證等情（見原審卷第94頁），故被告倘係合法媒介證人即該印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人為證人賴立富所經營之「長盈人力工程行」工作，衡情即應加以查證，如被告加以查證，自不難證實該外國人即該印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH及印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人均係原雇主申請許可在我國境內工作後逃逸，而均經主管機關廢止聘僱許可，均屬已不得在我國境內工作之外國人，然被告竟辯稱有請員工戴文池至內政部入出國及移民署網站查詢云云，惟此業據證人戴文池迭於警詢及檢察官偵訊時均否認在卷，甚至證稱「我連電腦怎麼用都不知道，英文都不懂」等情明確（見100年度偵字第9390 號卷第31至32、268頁），足見被告辯稱該8名外國人之居留證及工作證均係該8名外國人提供，其有請員工戴文池查證，其不知該8名外國人之居留證及工作證係偽造的云云，顯係飾詞卸責之詞，不足採信。㈥綜上所述，被告確有圖利媒介外國人非法為他人工作及行使偽造特種文書之犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠核被告如事實欄二、㈠至㈦所為均係犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。被告偽造特種文書後進而行使，偽造特種文書之低度行為均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告就事實欄二、㈠行使偽造特種文書犯行，與印尼籍女子CASMINIH間有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二、㈡行使偽造特種文書犯行，與某不詳年籍姓名成年女子及印尼籍男子SAMSUDIN間有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二、㈢行使偽造特種文書犯行，與印尼籍男子DEDI KURNIAWAN間有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二、㈣行使偽造特種文書犯行，與某不詳年籍姓名成年女子及印尼籍男子NURI ANURI間有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二、㈤行使偽造特種文書犯行，與某不詳年籍姓名成年女子，及分別與印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI間各有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二、㈥行使偽造特種文書犯行，與某不詳年籍姓名成年女子及印尼籍女子ITA SARI間有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄二、㈦行使偽造特種文書犯行，與某不詳年籍姓名成年男子及印尼籍男子WARDIYANTO間有犯意聯絡及行為分擔，應均依刑法第28條之規定論以共同正犯。㈢被告如事實欄二、㈠至㈦所為均係以一行為同時觸犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定均從一重依就業服務法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪處斷。㈣按就業服務法第64條第2項所規定之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪，依其犯罪行為「媒介」之性質而言，立法者所制定之犯罪構成要件中，並未將之預定為有數個同種類行為反覆實行之犯罪，自非集合犯。且被告所為如事實欄二、㈠至㈦之非法媒介行為，顯係隨機為之，在時間差距上，顯然可以分開，每次所為亦有所區隔，依一般社會觀念在刑法評價上，每次犯行應各具獨立性，即每次行為皆可獨立成罪，殊無接續關係可言。是被告所犯如事實欄二、㈠至㈦7次犯行，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告前後多次意圖營利媒介外國人非法工作，係在時間相近下之概括一個非法謀利之行為，為接續犯，自容有未洽。㈤被告曾於96年間因違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第136號判決判處拘役55日及應執行有期徒刑5月（3罪）確定；又於96年間因違反就業服務法案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1324號判決判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定；又於96年間因違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1482號判決判處應執行有期徒刑6月（5罪）確定；又於97年間因違反就業服務法案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1266號判決判處有期徒刑6月確定；又於97年間因違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1326號判決判處有期徒刑3月、3月（2罪）確定，嗣前開所犯臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第136、1482號、臺灣臺中地方法院97年度中簡字第1324、1266號違反就業服務法案件所犯各罪及臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1326號違反就業服務法案件所犯其中1罪（即共11罪），再經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第4546號裁定定應執行刑1年9月確定，並與前開臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1326號違反就業服務法案件所犯其中1罪（有期徒刑3月）併執行，甫於99年2月10日因縮短刑期假釋出監，並於99年10月8日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，茲於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開7罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並均依法加重其刑。四、原審以被告罪證明確，而適用就業服務法第64條第2項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第212條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告犯罪之動機及目的，無非係為牟取非法之利益，其為媒介外國人非法為他人工作，而偽造行使特種文書，犯罪手段非輕微，造成我國對外國人居留及工作許可管理正確性之損害，並影響國人就業機會，及其生活、經濟狀況、智識程度、品行，且自始至終否認犯行，飾詞狡辯，犯罪後態度不佳等一切情狀，分別就所犯事實欄二、㈠至㈦7次犯行量處累犯，處有期徒刑8月；累犯，處有期徒刑8月；累犯，處有期徒刑8月；累犯，處有期徒刑8月；累犯，處有期徒刑9月；累犯，處有期徒刑8月；累犯，處有期徒刑8月；應執行有期徒刑2年6月。復說明被告就事實欄二、㈡與某不詳年籍姓名成年女子及印尼籍男子SAMSUDIN共同偽造之「ANTRYCOLL（中文名邱安帝）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證；就事實欄二、㈣與某不詳年籍姓名成年女子及印尼籍男子NURI ANURI共同偽造之「KAKA（中文名邱吉爾）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證；就事實欄二、㈤與某不詳年籍姓名成年女子，及分別與印尼籍女子WASTIAH SARI、印尼籍男子BURHANI各共同偽造之「ANANG（中文名鄭阿能）」、「ALEX（中文名林阿里）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證；就事實欄二、㈥與某不詳年籍姓名成年女子及印尼籍女子ITA SARI共同偽造之「AYU（中文名柯阿書）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證；就事實欄二、㈦與某不詳年籍姓名成年男子及印尼籍男子WARDIYANTO共同偽造之「NICOLAS（中文名林志朗）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，均係被告因共同偽造特種文書犯罪所得之物，且均仍為被告所有並持有中，業據被告於警詢供述在卷，均應依刑法第38條第1項第3款規定於所犯各罪項下沒收。至被告就事實欄二、㈠與印尼籍女子CASMINIH共同偽造之「AYUYOLANDA（中文名張阿悠）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證及就事實欄二、㈢與印尼籍男子DEDI KURNIAWAN共同偽造之「ANGROTO（中文名林安如）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證，雖亦均係被告因共同偽造特種文書犯罪所得之物，原分別為共同正犯即印尼籍女子CASMINIH及印尼籍男子DEDIKURNIAWAN各別所有並持有中，惟該印尼籍女子CASMINIH及印尼籍男子DEDI KURNIAWAN均已遣返印尼，且各該偽造之「AYUYOLANDA（中文名張阿悠）」、「ANGROTO（中文名林安如）」名義中華民國居留證、外國人工作許可證分別業經該印尼籍女子CASMINIH及印尼籍男子DEDI KURNIAWAN燒燬滅失等情，亦據證人即印尼籍女子CASMINIH及印尼籍男子DEDI KURNIAWAN於偵查中證述在卷，就此部分爰不另為沒收之諭知。五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以檢察官於偵查中應已預料證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人於審判時將無法到庭接受詰問，惟仍未命被告在場，未賦予被告於訊問證人時得在場詰問證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人之機會，並未落實正當法律程序，違反法律義務之規定，此部分認定被告犯罪之證據並無證據能力，是應排除此違反正當法律程序所取得之證據，則排除此部分證據並無法證明被告有如起訴書所載之犯行，自應為被告無罪之判決云云。惟查：刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第3236號、101年度台上字第348號、101年度台上字第351號、101年度台上字第5090號、101年度台上字第 5656號判決可資參照）。本件被告、辯護人於原審及本院審理中均未要求行使詰問權，即未聲請詰問證人即印尼籍女子ITA SARI、WASTIAH SARI、CASMINIH與印尼籍男子SAMSUDIN、NURI ANURI、WARDIYANTO、DEDI KURNIAWAN、BURHANI等8人，且被告、辯護人亦未舉證證明證人ITA SARI等8人於偵查中之證述有何顯有不可信之情況，依上所述，證人ITA SARI等8人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，自得為證據，是被告及其選任辯護人上訴意旨認應排除此部分證據而為被告無罪之判決云云，顯屬無據。被告提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，尚難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 26 日刑事第十六庭審判長法官洪光燦法官郭雅美法官吳啟民以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴以真中華民國 101 年 12 月 26 日

臺灣高等法院101年度上易字第2710號

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