臺灣高等法院101年度上易字第3016號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第3016號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

沈志銘

選任辯護人

吳孟良律師

被告

李佳樺

上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101 年度易字第2138號，中華民國101 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100 年度偵字第26913 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係丙○○之夫，為有配偶之人，甲○○與乙○○為同事關係，明知乙○○為有配偶之人。緣丙○○長居香港，而未與乙○○同住一處，乙○○、甲○○竟利用丙○○住在香港未回臺灣之際，竟各基於通姦及相姦之故意，於民國100年8 月3 日23時23分許至同年月4 日7 時5 分間之某時許，在新北市○○區○○路000 號11樓住處內為通姦、相姦之行為1 次。嗣經丙○○於同年月4 日從香港返國回家，發現甲○○之個人物品仍置於屋內，並發現含有乙○○、甲○○使用過、而遺留有乙○○精液之衛生紙，始悉上情。

二、案經丙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，為傳聞證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人均同意該等證據方法作為證據；被告甲○○知悉該等證據方法為傳聞證據，惟均未表示爭執，且直至本案辯論終結前亦未聲明異議或提出爭執。本院審酌該等證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：

一、前開事實，業據告訴人丙○○指訴甚詳。

二、被告乙○○係告訴人之夫，而為有配偶之人，而被告甲○○與被告乙○○為同事關係，其明知被告乙○○為有配偶之人等情，業據被告乙○○、甲○○於警詢時所是認，此部分之事實，堪以認定。

三、綜合被告乙○○、甲○○、告訴人分別於警詢、檢察官偵查時之供述及卷附之大樓電梯監視錄影畫面翻拍照片，被告乙○○與告訴人間雖貴為夫妻關係，兩人已育有1 個小孩，且亦有共同住所即新北市○○區○○路000 號11樓，惟因告訴人與小孩長期居住香港，夫妻分隔臺灣、香港兩地，聚少離多；被告甲○○乃於100 年2 月間起，即利用告訴人未住在臺灣之際，入住被告乙○○與告訴人之前開共同住所；100年7 月21日14時許，告訴人不預警的從香港返回三峽前開住處，發現被告甲○○入住之情事，遂將被告甲○○趕出前開住所；100 年8 月3 日23時23分許，被告甲○○利用告訴人不在之際，復以拿回自己物品為由，再回前開住處與被告乙○○共宿一晚，直至翌日（4 日）7 時5 分間始離開該住所，顯見被告乙○○與甲○○間，交情匪淺，絕非僅係一般朋友關係，而已逾單純男女朋友之分際。

四、告訴人於100 年8 月4 日曾偕同新北市政府警察局三峽分局三峽派出所警員，至被告乙○○位於新北市○○區○○路000 號11樓住處內，調查被告乙○○、甲○○2 人有無通姦、相姦乙事，即在該住處廚房之垃圾桶內發現可疑衛生紙1 團等情，業據告訴人於偵查中指訴明確，並經證人即該派出所警員王海亭於原審審理時證述屬實，且有上址住處廚房現場照片及前述衛生紙照片各1 張附卷可稽。而該團衛生紙經送新北市政府警察局採樣鑑驗，其中採樣標示T0000000處，以酸性磷酸脢酵素檢測法及前列腺特殊抗原檢測結果，均呈陽性反應，以顯微鏡檢視，發現有精子細胞，研判含有精液，經分層抽取DNA 檢測，表皮細胞層及精子細胞層均檢出同一男性之DNA-STR 型別，與被告乙○○之DNA-STR 型別相同，此有該局101 年3 月2 日北警鑑字第0000000000號鑑驗書1件存卷足憑；衡諸被告甲○○已因入住前開住處，經告訴人查悉而遭驅趕，其與被告乙○○間已有如此不堪之紀錄，竟仍於100 年8 月3 日晚間，利用告訴人不在臺灣之際，毫無畏懼告訴人之再次驅趕與責罵，甚至提出刑事告訴，猶然敢膽進入前開住處，甚至留宿該處，孤男寡女，獨處屋內，乾柴烈火，若非其等2 人已超越一般男女朋友，進而有肉體交媾關係之情意，否則豈敢如此。

五、基上，本院綜合前開所述，交叉比對，被告乙○○與甲○○間於100 年8 月3 日23時23分許至同年月4 日7 時5 分間之某時許，在前開住處內，確有為通姦、相姦之行為，至為明確，告訴人前開指訴，尚非子虛，應可採信。

參、對於被告乙○○、甲○○辯解及被告乙○○之辯護人辯護意旨的判斷：

一、訊據被告乙○○、甲○○矢口否認前開犯行，其等辯解意旨略以：我們於前開時間只是口交，沒有性交行為云云。而被告乙○○之辯護人亦為前開相同意旨之辯護。

二、本院查：

（一）參之被告乙○○於原審行準備程序時供稱：衛生紙部分，是我自己自慰，當天我並沒有與被告甲○○間發生任何性行為云云；被告甲○○供稱：我不清楚為什麼衛生紙上面會沾有我們兩個人的DNA 云云；而被告2 人嗣於原審及本院審理時均一致供稱：其2 人於100 年8 月3 日晚上至翌日間有口交行為云云，則其2 人前後之供述，已有不一。是其2 人前開所辯，是否屬實，容有疑義。

（二）參之被告甲○○於原審審理時供稱：因為口交所以被告乙○○有射精，我從嘴巴吐到衛生紙上面；衛生紙上面之DNA 是因為口交留下來的等語；苟被告甲○○前開所述為真，則前開用以擦拭之衛生紙上，因被告甲○○將被告乙○○所射出之精液從口中吐出，勢將會因被告甲○○之吐出而夾雜其口中之口水，使得前開衛生紙上將會因遺留被告乙○○之精液及被告甲○○之口水，而鑑驗出被告乙○○精子細胞DNA 及被告甲○○之DNA ，衡情絕不可能僅遺留被告乙○○之精子細胞DNA ，而未有被告甲○○之DNA ；亦不可能僅混有被告乙○○、甲○○之表皮細胞層，而未檢出被告乙○○之精子細胞。查依據新北市政府警察局前開鑑驗書之鑑驗結論，扣案之衛生紙1 團經鑑驗後，其中採樣標示T0000000處，發現有精子細胞，研判含有精液，經分層抽取DNA 檢測表皮細胞層及精子細胞層，均與被告乙○○之DNA-STR 型別相同，並未驗出被告甲○○之DNA；而採樣標示T0000000處，僅檢出一混合之DNA-STR 型別，而未驗出被告乙○○之精子細胞。參諸前開鑑驗結果，均未同時驗出有被告乙○○之精子細胞DNA 及被告甲○○之DNA ，顯見前開衛生紙1 團絕非被告2 人用以擦拭因口交行為後所遺留之物，而係用以擦拭性交行為後被告乙○○所遺留之精液所致，否則，該衛生紙豈會僅檢驗出被告乙○○之精子細胞DNA ，而未有被告甲○○之DNA 。

（三）基上，被告2 人前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告乙○○之辯護人之前開辯護，亦非事實，不足採憑。

肆、撤銷改判的理由：

一、原審以檢察官所舉提之證據方法，尚無法證明被告乙○○、甲○○曾為姦淫行為，而達到確信其等2 人分別涉有刑法通姦、相姦罪嫌之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○、甲○○有公訴意旨所指通姦、相姦之犯行，自不能證明其等犯罪，而判決被告2 人無罪，其認事用法顯有違誤，俱如前述，檢察官據此上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。

三、爰審酌被告2 人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所為犯行已嚴重影響告訴人家庭生活之和諧，漠視我國固有社會倫常，被告2 人犯後矢口否認，且迄未與告訴人達成和解，或取得諒解之犯後態度，及告訴人與被告乙○○間之婚姻、家庭受侵害之程度等一切情狀，分別量處如主文欄第2 項、第3 項所示之有期徒刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。

伍、適用的法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。