臺灣高等法院101年度上易字第545號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 14 日
• 法官: 陳筱珮、孫惠琳、楊貴雄
• 被告: 張哲嘉

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第545號上　訴　人
即　被　告　張哲嘉
選任辯護人　辛　武律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第1583號，中華民國101 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17680 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張哲嘉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
事 實
一、張哲嘉為精彥科技股份有限公司（設新北市○○區○○路700 號12樓，下稱精彥公司）之負責人，於民國96年10月間，明知精彥公司資金調度發生問題，財務狀況陷入惡化，已失償付能力，無法舉辦員工出國旅遊，竟意圖為自己不法之所有，欲利用假刷卡真退費之方式籌措資金（即持信用卡向特約商店刷卡佯裝消費後，再藉由取消交易之手法，由該特約商店扣除必要之手續費後，將餘款退還予張哲嘉，以此方式籌措資金挹注精彥公司），先於同年10月25日，以因公出國及支付員工旅遊團費為詞，向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）申請其持有該銀行發行之卡號00 00000000000000 號商務信用卡（下稱兆豐銀行商務卡）之國內外地區臨時信用額度調整，兆豐銀行未察陷於錯誤，核定自是日起至同年12月31日止，國內外地區之刷卡月限額由新台幣（下同）30萬元調高至100 萬2,000 元，旋以舉辦精彥公司員工「成都九寨溝」旅遊團為由，接續於96年10月31日12時18、19分許，在海邦旅行社內，透過不知情之海邦旅行社人員江筱平辦理，以其持有之兆豐銀行所發行之卡號0000000000000000號信用卡（下稱兆豐銀行個人卡）及兆豐銀行商務卡，分別刷卡20萬元、60萬元之金額，繼於同日14時29分許，在旭日國際旅行社有限公司（設臺北市○○區○○路172 號10樓之7 ，下稱旭日旅行社）內，透過不知情之旭日旅行社人員黃重閔辦理，以其持有之兆豐銀行商務卡，刷卡36萬元之金額。嗣經海邦旅行社、旭日旅行社分別於翌日（11月1 日）向其收單銀行即臺灣土地銀行（下稱土地銀行）、合作金庫銀行（下稱合庫銀行）請款，致各該銀行分別於同日撥付80萬元（扣除收單手續費1 萬4,800 元）、35萬1 千元（扣除手續費9 千元）至海邦旅行社、旭日旅行社指定之帳戶，再由土地銀行、合庫銀行於同日向發卡銀行即兆豐銀行請款，兆豐銀行承辦人誤信前揭刷卡之交易為真，乃於同年11月2 日撥付80萬元予土地銀行，同年11月5 日撥付36萬元予合庫銀行。嗣江筱平即依張哲嘉之指示，於96年11月6 日匯款53萬3,770 元至張哲嘉指定之郵局帳戶（受款人：曾楚堯，局號：0000000 號，帳號：0000000 號）內，且於翌（7） 日在某不詳所，交付現金21萬8,920 元予張哲嘉，黃重閔則依張哲嘉之指示，於某不詳之時、地，交付現金32萬元予張哲嘉。嗣因張哲嘉屆期未依約繳付信用卡帳款，經兆豐銀行關係企業暨信用卡特約經銷商銀凱股份有限公司（下稱銀凱公司）人員林鴻文先後向海邦旅行社、旭日旅行社查證，海邦旅行社、旭日旅行社人員均向林鴻文表示已完成出團，經林鴻文發覺有異並分別調閱海邦旅行社、旭日旅行社之出團資料，發現海邦旅行社提供之資料記載出團日期為96年10月23日至26日，係在張哲嘉刷卡日之前，顯不合常理，始報警循線查悉上情。
二、案經被害人兆豐銀行訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查告訴代理人林鴻文、共同被告江筱平於檢察官訊問時，以證人身分所為之陳述，既經依法具結，且依其外部狀況，又查無顯不可信之情況，揆諸上開規定，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。查偵查中共同被告江筱平、林金英於警詢中之陳述及證人林陳勇於檢察事務官詢問時之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，該等證據經被告及其選任辯護人表明不爭執其證據能力，且檢察官、被告及選任辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。又告訴代理人李維倫於100 年12月16日具狀陳報有關
本件被告持卡刷卡、海邦旅行社及旭日旅行社分別向收單銀行即土地銀行、合庫銀行請款、收單銀行向發卡銀行即告訴人兆豐銀行請款之時程等情，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且檢察官、被告及其選任辯護人並未於言詞辯論終結前對於其證據能力聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，認為適當，依上開規定，亦得為證據。
㈢刑事訴訟法第158 之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查偵查中共同被告林金英於檢察官訊問時以被告之身分所為之陳述，雖未經檢察官轉換其以證人身分於供前或供後具結，固屬傳聞證據，然並無顯不可信之情形，且其於本院審理時經以證人身分具結後而為陳述，揆諸上開最高法院判決意旨，自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告張哲嘉固不否認擔任精彥公司之負責人，並於前揭時、地持其持有兆豐銀行商務卡、個人卡，先後前往海邦旅行社、旭日旅行社刷卡80萬元、36萬元，事後經海邦旅行社、旭日旅行社扣除部分費用後，分別自海邦旅行社、旭日旅行社取回75萬2,690 元、32萬元，嗣被告屆期未依約繳付信用卡帳款之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：精彥公司資本額約2 億，營運一向良好，從未積欠卡費，但96年10月底、11月初處於金融風暴前夕，因貸款銀行緊縮銀根造成資金短缺，伊一時不察向地下錢莊借款，遭不法逼債導致財務困難，員工人心惶惶，伊為挽救員工士氣、安定人心，故計劃舉辦員工旅遊，有一個是高階打球團，一個是員工旅遊團，是同一梯次舉辦，時間也是一樣，海邦旅行社沒有辦打球團，所以推薦旭日旅行社，後因故不能執行而取消旅遊行程，退款均用於公司運作，伊不知取消交易得以刷退作業方式為之，並無詐欺意圖等語。
二、經查：
㈠被告擔任精彥公司之負責人，該公司於96年10月間，發生資金調度困難，財務狀況陷入惡化之情形，且被告於96年10月25日，以因公出國及支付員工旅遊團費為由，向兆豐銀行申請其持有兆豐銀行商務卡之國內外地區臨時信用額度調整，經兆豐銀行核定自是日起至同年12月31日止，國內外地區之刷卡月限額由30萬元調高至100萬2,000元後，再於96年10月31日12時18、19分許，在海邦旅行社內，透過江筱平之辦理，持其持有兆豐銀行個人卡及商務卡，分別刷卡20萬元、60萬元之金額，經海邦旅行社於11月1 日向其收單銀行即土地銀行請款，土地銀行於同日撥付80萬元至海邦旅行社指定之帳戶且逕自該帳戶扣除刷卡金額百分之1.85之收單手續費1
萬4,800 元後，由土地銀行於同日向發卡銀行即兆豐銀行請款，兆豐銀行乃於同年11月2 日撥付80萬元與土地銀行，嗣江筱平依張哲嘉之指示，透過海邦旅行社之特約商店指定帳戶內領款後，由江筱平於96年11月6 日匯款53萬3,770 元至張哲嘉所指定曾楚堯之郵局帳戶內，且於翌日交付現金21萬8,920 元予張哲嘉；又張哲嘉另於96年10月31日14時29分許，在旭日旅行社內，透過黃重閔之辦理，持其持有兆豐銀行商務卡，刷卡新台幣36萬元之金額，經旭日旅行社於同年11月1 日向其收單銀行即合庫銀行請款，合庫銀行於同日扣除刷卡金額百分之2.5 之收單手續費9,000 元，而撥付35萬1,000 元至海邦旅行社指定之帳戶後，由合庫銀行於同日向發卡銀行即兆豐銀行請款，兆豐銀行乃於同年11月5 日撥付36萬元與合庫銀行，嗣黃重閔依張哲嘉之指示，交付現金32萬元予張哲嘉，嗣張哲嘉屆期未依約繳付信用卡帳款等情，為被告所不否認，並有被告持有兆豐銀行商務卡及個人卡之上開3 筆刷卡交易明細表、簽帳單、信用卡申請書、96年11月6 日郵政國內匯款執據、被告於96年11月7 日書立之收據、土地銀行100 年7 月14日總個卡業字第1000027858號函、合庫銀行100 年7 月17日合金總卡字第1000018819號函、100
年11月14日刑事補充理由狀暨所附持卡人資料查詢列印表、兆豐銀行信用卡交易暨繳款歷史明細表、兆豐銀商務卡臨時額度調整申請書等資料在卷可按，堪信屬實。
㈡本院認定精彥公司無足夠之資金，亦無舉辦員工出國旅遊計劃之事實，分述如下：
⒈證人林陳勇於檢察事務官詢問及原審審理時結證稱：伊擔任精彥公司行銷經理，於96年10月間，伊沒有聽說精彥公司要辦員工赴大陸地區旅遊之活動，公司同仁亦無談及要收取員工身分證件辦理簽證事宜，當時公司財務狀況傳出資金周轉問題，被告一直在找資金，該公司於96年10月31日拉下鐵門無法進入，於11月1 日跳票就倒閉了等語。
⒉證人李佳盈於原審審理時結證稱：伊在精彥公司擔任出納職務，任職期間精彥公司未曾舉辦員工旅遊，96年10月間，亦無即將舉辦員工旅遊之訊息，同事間並無提及此事，公司沒有向大家收取證件準備辦理護照或台胞證，伊不知精彥公司有將伊列入大陸旅遊名單，當時公司向很多銀行借款，陸陸續續資金就有問題，貨款也付不出來，精彥公司在96年10月28日、29日左右，資金已經周轉不夠，後來跳票，11 月1日同事之間聯繫不要進辦公室，公司跳票後，被告及其配偶曾靖雯均未進入公司等語。
⒊證人陳沛婕於原審審理時結證稱：伊擔任精彥公司會計職務，公司一直是資金短缺、一直被催款，公司於96年10月30日、31日或11月1 日、2 日那幾天跳票就倒了，被告及老闆娘曾靖雯都沒來，伊任職該公司期間，印象中未曾舉辦員工旅遊，於96年10月間，公司亦無宣布要辦理員工赴大陸旅遊及向員工收取護照、證件辦理台胞證之情事等語。
⒋證人李錦祥於原審審理時結證稱：伊擔任精彥公司網管職務，負責管理該公司網路伺服器與電腦維修工作，任職期間該公司未曾舉辦員工旅遊，於96年10月間，公司裡面無人出來收集員工護照或證件要辦理出國手續，公司倒閉前10幾天，伊請假帶老婆回大陸，96年10月底、11月初，伊在大陸接到同事電話，才知道公司倒掉等語。
⒌證人黎正光於原審審理時結證稱：伊擔任精彥公司管理部協理，負責該公司人事、總務及績效管理，於96年10月間，公司大陸廠與臺北辦公室人心很亂，狀況很糟糕，被告向伊表示會想辦法調度資金，要伊安撫員工，伊不知道公司要舉辦員工旅遊之事，亦無印象公司要收集員工的護照或證件辦理台胞證等語。
⒍綜觀上述證人之陳述內容，均明確指出精彥公司自成立以來，未曾舉辦過員工旅遊，且該公司於96年10月間，資金調度出現問題，業已陷入嚴重財務危機，被告終日忙於向外界借款周轉，顯無足夠之資金充作舉辦員工出國旅遊之經費，被告亦無舉辦員工出國旅遊之計劃甚明，是被告辯稱當時為安定人心之目的而舉辦員工旅遊等語，顯不足採。
㈢被告於原審審理時自承當時精彥公司經營狀況業已陷入不穩定之狀態，資金缺口大約200 萬元美金，伊一直在找資金，同時間有跟許多創投在運作，本來投資者願意給伊2 億1,000 萬元，但伊不小心向地下錢莊借錢，碰到了詐騙方法的禿鷹集團，讓伊簽下假債務，說要讓伊過票，結果卻變成真的，讓精彥公司跳票，放話讓伊無法進入公司，投資者原本答應先給5,000萬元就停住了，要求伊先把事情解決等語，於
本院中亦為如是供述（見本院卷第40頁），核與證人李錦祥、黎正光於原審審理時證稱當時精彥公司內傳出有黑衣人進駐準備交接公司等情相符，另證人林陳勇亦於原審審理時證稱楊芷宜（被告對其提出背信告訴案件，另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年2月10日以97年度偵字第26290
號為不起訴之處分）於96年10月中進入公司，整個公司同事感覺氣氛不對，楊芷宜開始介入很多事情，感覺是要接手公司等語。再觀諸卷附檢察官提出之精彥公司票據信用資訊連結作業列印表可知，精彥公司自96年10月31日起，截至97年間止，退票金額共計1億5,941萬6,474元。另核閱經調取之
精彥公司登記案卷，可知精彥公司於96年12月7日向主管機
關經濟部中部辦公室申請辦理公司印鑑遺失更正、所營事業、補選董事、董事解任、董事長變更及修正章程等登記事項，嗣被告於同年12月11日以書狀陳情精彥公司印鑑並未遺失，上開登記事項之文件均屬偽造，並請求撤銷該次變更登記等情，此有精彥公司登記案卷在卷可參。是被告於96年10
月間，因精彥公司陷入財務困難，而與楊芷宜接洽對外借調資金之結果未如預期，斯時楊芷宜亦有意入主精彥公司而開始介入精彥公司之經營，且著手進行精彥公司登記事項之變更，而與被告間就精彥公司之經營主導權展開爭奪、角力，被告斷無可能於96年10月間有足夠之經費繳交卡費，舉辦員工出國旅遊，再參酌被告於刷卡前，已先向兆豐銀行申請其持有兆豐銀行商務卡之刷卡月限額大幅調高，自可據此推知，被告當時主觀上顯有為自己利用假刷卡真退費之方式籌措大筆資金挹注精彥公司之不法意圖，至為明灼。
㈣雖證人即海邦旅行社業務員江筱平陳稱被告於96年10月間，向其刷卡訂旅遊團之行程，海邦旅行社已經開始作業，之後被告表示公司出現狀況要取消旅遊團，伊扣除刷卡手續費及機票、飯店之預定費用後，分2 次將費用退予被告等語。然被告屆期未依約繳付信用卡帳款，經銀凱公司人員林鴻文先後向海邦旅行社、旭日旅行社查證，海邦旅行社、旭日旅行社人員均向林鴻文表示已完成出團，經林鴻文分別調閱海邦旅行社、旭日旅行社之出團資料，發現海邦旅行社提供之資料記載出團日期為96年10月23日至26日，係在被告刷卡日之前，顯不合常理，復以電話向亦持有兆豐銀行所發行該公司商務信用卡之林陳勇照會，於電話中林陳勇向林鴻文稱精彥公司於同年11月1 日倒閉，不可能舉辦員工旅遊等語，林鴻文再發現林陳勇已列入旭日旅行社出團名單內，又分別向海邦旅行社、旭日旅行社再次查證，海邦旅行社、旭日旅行社人員均改稱被告業於同年11月5 日取消出團並已將刷卡費用以現金退還予被告等情，業經證人即告訴代理人林鴻文於偵審中陳述甚詳，核與其提出之海邦旅行社、旭日旅行社所提供查證之出團名單及行程表所載內容相符，可見證人江筱平前揭所述內容，應不可採。再觀諸卷附土地銀行、合庫銀行分別與海邦旅行社、旭日旅行社間之信用卡特約商店約定書內容，均載有特約商店不得接受非其營業項目內容之消費或非消費性之簽帳融資，以及不得以現金方式返還刷卡金額之約款，再參酌證人即海邦旅行社負責人林金英、江筱平於警詢中均一致陳稱被告刷卡手續費為百分之1.95，而我們則向被告拿百分之3 等語，核與目前社會常見利用假刷卡真退費達到非消費性融資目的之情形無悖，顯示江筱平明知被告實際上並未舉辦精彥公司員工「成都九寨溝」旅遊團，而接受被告刷卡後，再以取消出團為由，扣除必要之之手續費用後，將餘款退還予被告。另證人黃重閔於偵審中雖經傳未曾到案，惟其既擔任旭日旅行社之負責人，自可同理推認其亦明知被告實際上並未舉辦精彥公司員工「春成湖畔度假村」旅遊團，而接受被告刷卡後，再以取消出團為由，扣除必要之之手續費用後，將餘款退還予被告。然江筱平、黃重閔固知假刷卡真退費，但銀行消費性貸款，以卡片持有人資力為擔保，並不著重於消費目的，苟持卡人刷卡假消費取得現金應急，而其屆時能償付卡債，亦不能遽指為詐欺。本件江筱平、黃重閔上開行為，業經檢察官多方偵查，終以查無犯罪嫌疑而為不起訴處分確定，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第17680 號不起訴處分書在卷可佐，本院復查無新事證，足以證明江筱平、黃重閔二人知曉被告經濟困頓已失償付能力，仍故意提高刷卡額度，再假刷卡真退費，取得大筆資金，是尚不能遽指江筱平、黃重閔與被告有詐欺之犯意聯絡與行為分擔，併此敘明。
㈤綜上，被告財務狀況惡化，經濟困頓，已失償付能力，竟仍以出國及旅遊為詞，提高信用額度，再利用假刷卡真退費之方式達到大筆非消費性融資之目的，致發卡銀行即兆豐銀行誤信為真而撥款，其手段確係施用詐術無疑，是被告前開所辯，顯係卸責之詞，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其先後持前揭兆豐銀行商務卡、個人卡在海邦旅行社、旭日旅行社以假刷卡真退費方式而取得大筆資金之行為，基於同一目的，時間緊密接續為之，獨立性薄弱，應屬接續犯為實質一罪。被告利用不知情之旅行社人員江筱平、黃重閔刷卡施詐取得大筆融資，為間接正犯。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告係單獨為本件犯行，原審誤為與旅行社人員有共犯情事，尚有未洽；又被告二次刷卡接續為之，為接續犯之實質一罪，原審誤為數罪，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為公司負責人，於公司出現財務困難亟需調度資金之際，不思以正常、合法方式借款，反以假刷卡真退費之方式，達到其非消費性融資之目的，事後復未依約繳付刷卡金額，破壞信用卡消費性之支付功能機制，並損及發卡機構對於持卡人核卡、對收單銀行墊款之信任，危害正當金融及消費之交易秩序，迄今仍未與告訴人兆豐銀行達成和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。