101年度上易字第554號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第554號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭天全上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第341號，中華民國101年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告鄭天全意圖為自己不法之所有，於民國98年4月間，將座落基隆市○○街570巷96弄3號之建築物所有權售予告訴人林丁財，被告向告訴人表示渠與基隆市政府及暖暖區公所很熟，得免申請拆除該建物老舊屋頂重蓋，告訴人遂依被告所述搭建違章建築。98年6月間被告以電話通知告訴人，表示收到上開建物基隆市政府98年6月25日基府違建（拆）字第387號違章建築拆除通知單，並告知可代為處理，只要送禮花錢就不用拆，告訴人陷於錯誤交付新臺幣（下同）5千元給被告。被告又於98年中秋節前一日（10月2日），在基隆九鳳宮前，以要送禮（買酒1瓶5百元）給基隆市政府人員為由，告訴人陷於錯誤交付被告5百元及月餅1盒。嗣於99年4月間基隆市政府再度通知違章建築拆除，並於 99年5月25日執行拆除，告訴人始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人之指證、證人張英隆之證述、基隆市政府違章建築拆除時間通知單影本及執行拆除之照片，及被告送法務部調查局進行測謊，在「林丁財未給渠5千元疏通市政府官員」、「去年中秋節未收受林丁財1千元買酒送市政府官員」該兩問題有說謊反應之測謊報告書為其論據。惟訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人給我的5千元，是用來買1千支筆，於98 年10月2日在基隆九鳳宮，告訴人給我現金3百元，是要還我的計程車錢，告訴人所述均不實在，他亂告我等語。五、經查：㈠告訴人雖指稱在98年6月間，為免其所購買位於基隆巿暖暖街570巷96弄3號之違章建築遭拆除，而在被告住所將現金5 千元交予被告以代為處理疏通事宜，惟被告辯稱所收受告訴人交付之5千元，係為購買告訴人經營之小吃店贈筆所用，並提出筆桿印有「三姐妹卡拉OK」之原子筆1支以為證明（原審卷證物袋）。且據證人即「三姐妹小吃店」會計周秀霞於原審審理時證述：我在三姐妹小吃店擔任會計，98年6月間有要做筆，筆一邊是手電筒，一邊是筆，筆桿處上面印有三姐妹小吃店店名、地址和聯絡電話，當時做1千支，工錢加運費總計9千元，林丁財請鄭天全找廠商，後來老闆林丁財先出5千元給鄭天全，我有親眼看到林丁財拿5千元給鄭天全，地點是在鄭天全家裏，而且林丁財順便交代我從店裏拿4千元給鄭天全等語（原審卷第64至66頁）。從而告訴人所稱交付予被告之5千元，其目的究竟為「送禮以避免違章建築遭拆除」抑或「買筆之部分貨款」，即有疑義。另被告究竟有無拿5千元至基隆市政府疏通違章建築拆除一事，亦無事證足以證明，是公訴人就部分並無法提出任何證據以證明被告確有施用詐術使人將物交付。㈡另告訴人所購買之上開違章建築，雖確實經基隆巿政府都巿發展處於98年6月25日以基府違建（拆）字第387號、99 年4月22日基府違建（拆）字第387號兩次核定通知拆除，且在 99年5月27日經該處使用管理課拆除組依法拆除，有上開基隆巿政府違章建築核定拆除通知單影本及現場拆除照片等資料在卷可參（偵卷第66至77頁），然究不能以上開違章建築於98年6月25日經核定通知拆除、99年5月27日經拆除等事為事實，即推論「被告以送禮為名義向告訴人收取5千元」，或「被告向告訴人謊稱送禮以避免違章建築遭拆除，而詐騙告訴人5千元」等節為真。況告訴人於法務部基隆巿調查站調查時，僅稱：「98年6月間鄭天全以電話通知我表示收到該違章建築拆除通知單，並告訴我渠可代為處理，只要送禮花錢就不用拆」等語，惟竟無法明確詳述所謂「送禮」之對象、內容，有違一般人多會追問金錢致贈之對象、用途以明瞭「送禮」細節等常情，顯見告訴人對於其所指訴之被告詐騙行為，尚且未能全然了解並予詳述，則公訴人遽以告訴人未盡詳確之指述為被告犯罪之證據，實未可採。㈢至告訴人指稱被告於98年10月2日向告訴人拿取500元及月餅一盒等節，依證人張英隆於偵訊中證述：在九鳳宮前，鄭天全跟林丁財要5百元買酒，林丁財就拿1千元給鄭天全，鄭天全就一去不回了，買酒要送給何人我不知道，但是要給違建拆除大隊疏通，不要林丁財所買房子被違建拆除等語（他字卷第74頁）；嗣於原審審理時證述：當天上午10、11時許，林丁財開車載我到九鳳宮去聊天，聊了幾分鐘之後，鄭天全就帶著2盒月餅到九鳳宮來，1盒要送給林丁財，林丁財就當場很生氣說張英隆是顧問而沒有拿到月餅，就把該盒月餅打開給大家吃，中間鄭天全有說要拿5百元買酒，林丁財拿5百元給鄭天全，之後鄭天全拿錢騎機車走了之後就沒有再回來，鄭天全告訴林丁財說買酒送給巿政府的有關人士，但特定的人名是何人我不知道，是否拿給建管處我不知道，但是是為了不要讓違建被拆除，林丁財後來沒有再拿1盒給鄭天全拿去送人，當天林丁財只有拿5百元給鄭天全，鄭天全拿了就走，月餅就在當場被吃掉了，（檢察官提示偵訊時筆錄，問為何與今日所述不符）鄭天全跟林丁財要5百元去買酒，林丁財是給他1千元，現場鄭天全沒有找錢給林丁財，後來有無找錢我不知道等語（原審卷第93至95頁）。然依證人即九鳳宮負責人彭勝球於原審審理證稱：鄭天全、林丁財在九鳳宮的時候，我沒有一直在他們身邊，在當天中午的時候，我才過去他們兩個旁邊，聽到他們在談計程車錢的事情，我聽到的是林丁財欠鄭天全計程車費用，計程車錢是3百元，林丁財要給鄭天全5百元，當天我沒有看到他們兩人有錢的交付，月餅是我們身心障礙協會送會員的，鄭天全有到我們協會一人發一盒，因為林丁財是理事，所以有一盒，當天林丁財帶著協會送他的月餅到我們九鳳宮來聊天，一起吃月餅，當天在九鳳宮總共只有2盒，林丁財的那盒是拆開給大家吃，我沒有聽到要送禮給拆除大隊的事情等語（原審卷第90至91頁）。是就在場之張英隆、彭勝球所見，被告向告訴人拿錢之目的，已分有計程車費及送禮之酒錢之異別；再就告訴人指稱於98年10月2日交付被告之金額為1千元，被告自述為3百元，張英隆先稱係5百元，後經檢察官質問所述與偵訊不符後，再改稱為1千元，彭勝球則稱為5百元。從而張英隆、彭勝球兩人所述，均與被告及告訴人所述不同，究以何人為可採？實有不明。況告訴人於偵訊時稱當日被告除拿取1 千元外，尚拿走一盒原本林丁財要送張英隆之月餅，惟據張英隆、彭勝球之證述，當日九鳳宮僅有被告帶來月餅2盒，1盒贈與彭勝球，1盒贈與林丁財，而林丁財當場即將該盒月餅供在場人分食，從而告訴人稱被告當時另向其取走月餅1 盒以為送禮，即與張英隆、彭勝球所見之事實不符。在場張英隆、彭勝球與告訴人三人，既就所見聞之經過細節均互有差異，是告訴人指述及張英隆證詞是否與事實相符，顯有疑義，自難遽此認定被告涉有本件詐欺犯行。㈣又被告於99年10月29日至法務部調查局接受測謊鑑定，結果固認被告所稱「㈠林丁財未給渠5千元疏通巿政府官員；㈡去年中秋節未收受林丁財1千元買酒錢送巿政府官員」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局99年11月1日調科參字第09900502070號測謊報告書暨其所附測謊鑑定過程參考資料1份在卷可佐（他字卷第30至42頁）。惟就本件測謊報告書所設定之系爭問題「林丁財未給渠5千元疏通巿政府官員」、「去年中秋節未收受林丁財1千元買酒錢送巿政府官員」以觀，其內容屬複合性之問題，實可再細分為數個問題，被告認知上，究係對「林丁財未給渠5千元」、「未收受林丁財1千元買酒錢」、「5千元疏通巿政府官員」、「買酒送巿政府官員」何部分有情緒波動之不實反應？容有疑義。再此測謊結果，其性質仍屬被告之陳述，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據。從而本件不宜依上述測謊鑑定之結果，逕行推認被告確有詐欺取財犯行。㈤綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告涉有本件詐欺犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告有罪之確信，本案既乏積極明確之證據，可資證明被告有詐欺犯行及故意，要難以詐欺罪相繩。揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審同此見解而諭知被告無罪，核無違誤。六、檢察官提起上訴略以：㈠告訴人於98年6月間交付5千元予被告時並無其他人在場，周秀霞雖證明有買筆一事，然周秀霞僅是告訴人之會計，並非24小時與告訴人在一起，告訴人支出費用亦不全部要告知周秀霞，況且行賄送禮是違法之事，焉會使其他人知悉？縱買筆之事確有此事，然「買筆」、「送禮」是兩回事，焉可混為一談。被告於法務部調查局進行測謊結果有說謊反應，若被告測謊時持續情緒激動，所為之反應曲線應均在高點，何與問及案情相關問題時，被告之曲線反應就出現至高點，足證被告在測謊時並非如開庭時情緒持續激動，開庭時之激動反應僅是在掩飾犯行，測謊報告應堪採信。㈡被告在基隆九鳳宮前，以要「送禮」給基隆市政府人員為由，再使告訴人陷於錯誤交付鄭天全5百元及月餅1盒，此部分業據張英隆證述目睹屬實；彭勝球雖證述告訴人係交3百元計程車車資給被告，然彭勝球曾證述自己並非全程參與被告與告訴人之交談，有其他事在忙，有聽到3百元計程車車資之事，對被告向告訴人拿錢要去「送禮」之事，並不知情。計程車車資之事或許被告與告訴人有提及，恰為彭勝球聽聞，然全程在場之張英隆已證述確有「送禮」之事，被告始終以其他事情來為掩護，卸責，原審僅採被告所辯實難信服等語。惟如前所述，告訴人、張英隆各自先後之陳述均有不一致、欠缺明確之瑕疵，而告訴人與張英隆間之陳述亦互不相符，且無其他積極證據足以佐證其等之陳述與事實相符，自難採為對被告不利之認定，另測謊鑑定報告所設定之問題既有如前開所述之瑕疵，亦難作為認定被告有罪之唯一證據。又檢察官雖對周秀霞、彭勝球之陳述內容與被告本件詐欺犯行間之關連性有所質疑，然仍屬推論、臆測之詞並非客觀積極證據，又無積極證據足以佐證，亦尚難逕為被告不利之認定。檢察官仍執前詞指摘原判決採原證據重為爭執而未提出新事證，自無法影響本院憑相關證據形成被告無罪心證結論，其上訴難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 30 日刑事第十庭審判長法官李麗玲法官張江澤法官陳明珠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官張郁琳中華民國 101 年 4 月 30 日

臺灣高等法院101年度上易字第554號

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