臺灣高等法院101年度上易字第706號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第706號

上訴人

即被告

陳詩林原名陳文.

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第139號，中華民國101年1月4日第一審判決（起訴案號：服臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第591號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認：

（一）被告陳詩林前因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以97年度毒聲字第19號裁定另入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）98年1月15日釋放出所執行完畢，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第6號案件為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自持有及施用，竟仍於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月12日晚間9時20分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，經警於99年7月12日晚間8 時許通知其採集尿液送驗後，呈現安非他命類之甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

（二）訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用安非他命毒品，伊有腦神經衰弱，每個月有在員山榮民醫院（含宜蘭市區門診）、仁愛醫院、羅東博愛醫院共4家醫院拿藥，且伊於為警採尿前因感冒關係有至宜蘭市博登藥局購買「友露安」糖漿，有可能是因服用「友露安」糖漿才造成驗尿呈甲基安非他命陽性反應云云。

１、惟查，被告前因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以97年度毒聲字第19號裁定另入戒治處所施以強制戒治，於98年1月15日釋放出所執行完畢，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第6號案件為不起訴處分確定，故被告係屬毒品危害防制條例第25條所規範之毒品調驗人口。嗣於99年7月12日晚間8時許，經警以被告同意採驗尿液送檢，被告乃於同日晚間9時20分許在警局採尿室親自排放尿液，並盛裝於員警所提供之潔淨採尿瓶內，親自完成尿液封緘等事實，業據被告警詢、偵查及原審審理時供承明確（警卷第2頁、偵卷第37頁、原審卷第24頁），並有上開全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科記錄簡列表、本院被告前案紀錄表各1件及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可佐，自堪以認定。

２、又查，員警將當日晚間9時20分許採集之前揭被告尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，該中心先以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，其結果呈現安非他命類陽性反應，該中心再以GC／MS氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果亦呈現安非他命類之甲基安非他命陽性反應，確認檢驗濃度達甲基安非他命930ng/mL之事實，亦有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件在卷可參（警卷第3頁至第4頁）。被告雖另以送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗之尿液檢體可能不是伊所排放之該瓶尿液檢體云云置辯，惟經原審依其所請將被告當日在警局所排放之另一瓶尿液檢體送往複驗，並再將該瓶尿液檢體與被告事後在原審親自排放之尿液檢體併送鑑定確認兩者DNA是否相符，經法務部調查局以免疫分析法進行初步檢驗後，再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，鑑定結果均顯示被告當日在警局所採集之另瓶尿液檢體亦呈甲基安非他命之陽性反應；且該瓶尿液檢體經法務部調查局DNA鑑定實驗室鑑定結果，認與被告事後在原審所親自排放之尿液檢體兩者粒線體DNA序列均相同，研判該2瓶尿液很有可能（機率達99.70％以上）來自同一人或其同母系血緣關係之人一節，亦有法務部調查局100年5月6日調科壹字第10000170330號鑑定書、法務部調查局DNA鑑定實驗室100年8月17日調科肆字第10000451970號鑑定書各1紙在卷可稽（原審卷第24頁、第64頁），足徵被告當日在警局採集之尿液檢體2瓶均係出自被告親自排放，且均檢驗出甲基安非他命之陽性反應無訛。

３、被告雖以伊每月有在員山榮民醫院（含宜蘭市區門診）、仁愛醫院、羅東博愛醫院共4家醫院領取治療腦神經衰弱之藥物，並因感冒關係有服用「友露安」糖漿云云置辯，惟經檢察官向員山榮民醫院（含宜蘭市區門診）、仁愛醫院、羅東博愛醫院函詢之結果，被告該月份至羅東博愛醫院就診之時間為99年7月30日，係在被告本件採尿時點（99年7月12日）之後，且羅東博愛醫院開立之藥物不會檢出甲基安非他命之陽性反應一情，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院99年10月8日（99）羅博醫字第2010100 017號函暨所附之醫師說明表及病歷影本各1紙在卷可參（見偵卷第48-51頁）；另被告雖有於本件採尿時點前之7月間因精神疾病至蘭陽仁愛醫院、員山榮民醫院就診，然上開2家醫院開立之藥物亦不會驗出甲基安非他命之反應，亦有財團法人蘭陽仁愛醫院99年10月8日宜仁醫字第99049 3號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院99年12月2日原醫醫字第0990006448號函暨所附之病歷補強回覆單在卷可佐（偵卷第47頁、第103頁至第104頁），足見被告所辯因伊有腦神經衰弱，並定期至上揭醫院求診用藥，可能係因此才會造成驗尿呈甲基安非他命陽性反應云云，要屬無稽。此外，經原審函詢行政院衛生署食品藥物管理局有關服用「友露安」糖漿後尿液會否檢出安非他命類之陽性反應一節，經查行政院衛生署藥品許可證資料，「友露安」內含Methylephedrine（甲基麻黃）成分，服用該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步檢驗，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應，惟行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現安非他命類及甲基安非他命陽性反應等情，有行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月16日FDA管字第0990054675號函1紙在卷足憑（偵卷第42-1頁），是被告所辯可能係因感冒服用友露安感冒糖漿，才會造成驗尿呈甲基安非他命之陽性反應云云，亦屬無據，綜上，被告上開所辯，均不足採信。

４、此外，以EIA酵素免疫分析法初步篩檢尿液中之安非他命類毒品濃度時，檢驗結果固有相當程度偽陽性之可能，故尿液經初步檢驗呈陽性反應之檢體，均須作確認檢驗，以排除偽陽性之現象。而氣相層析質譜儀乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，在正常的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，其檢驗結果具有公信力。從而，以氣相層析質譜儀作交叉確認檢驗時，若仍檢出尿液中呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，即可確認該尿液中確實含有安非他命、甲基安非他命之成份，而排除偽陽性之可能（參行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函，見司法院編印

以「毒品施用後，於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's IsolationandIden tification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為安非他命12小時、甲基安非他命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天，」之事實，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609函可參（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第147頁至第150頁）。則被告當日親自排放之尿液檢體既經以氣相層析質譜法確認檢出甲基安非他命之陽性反應，濃度並達930ng/mL之事實，則被告於強制戒治執行完畢後5年內，確有於99年7月12日晚間9時20分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用甲基安非他命1次之犯行明確，堪以認定。

５、綜上所述，本件事證已臻明確，被告空言否認犯行，均屬飾卸之詞，諉無足取，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

（三）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用，故核被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用行為前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前已因施用毒品案件，迭經原審命以觀察、勒戒及強制戒治之戒毒程序，期能戒除毒癮，竟仍未知悔改，繼續沾染毒品惡習，考量施用毒品戕害自身身體、健康及對社會所造成之危害程度非輕，及其國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況小康，惟未能完全坦認犯行之犯後態度等一切情狀，認公訴人以被告前次施用毒品犯行業經原審判處有期徒刑5月，本件犯罪則具體求刑8月，經考量被告前次犯行時間為88年間，且係因累犯規定加重其刑，距本件施用毒品犯行已達10年之久，堪認被告非屬長期施用毒品，惡性尚非重大，因認求刑8月尤嫌過重，爰判處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日之標準，以示警懲。

刑事第十八庭審判長法 官 黃瑞華