臺灣高等法院年度上更（一）字第20號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　101 年度上更（一）字第20號上　訴　人
即　被　告　李信衛
選任辯護人　黃憲男律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度重訴字第56號，中華民國100 年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28269
號、第29239 號及移送併辦案號：100 年度毒偵字第2044號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主 文
原判決關於李信衛違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨定執行刑均撤銷。
李信衛未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、非制式金屬彈殼與彈頭壹包及如附表一所示之物均沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案霰彈槍子彈拾陸顆（口徑為12GAUGE 制式霰彈）、制式子彈壹顆（口徑為9mm ）均沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、非制式金屬彈殼及彈頭壹包、霰彈槍子彈拾陸顆（口徑為12GAUGE 制式霰彈）、制式子彈壹顆（口徑為9mm ）及如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、李信衛前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年4 月11日戒治期滿，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第34號不起訴處分確定；復於強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1065號提起公訴，並經臺灣士林地方法院以92年度訴字第680 號判決判處有期徒刑1 年確定，另因竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院各判處有期徒刑10月、2 年、2 年、1 年10月確定，與上開毒品案件經減刑後定應執行有期徒刑為5 年2 月，甫於98年1 月11日假釋付保護管束出監（嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑1 年2 月22日，本件不構成累犯）。詎其猶不知悛悔，竟分別為下列行為：
㈠其於99年7 、8 月間某日，基於同時製造槍枝及子彈之犯意，在其位於臺北縣土城市（已改制為新北市土城區，以下仍以舊制稱之）南天母路137 號7 樓之3 住處內，持其所有電動鑽床、電動砂輪機、平面砂布輪、鋼絲輪、手持電磨機、固定器、挫刀、扳手、六角扳手、尖嘴鉗、鑽頭等工具，製造土造金屬槍管，並以換裝土造之金屬槍管之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），並同時以事先購買非彈藥之主要組成零件之非制式金屬彈頭及彈殼，利用上開電動鑽床等工具，製造完成為具有殺傷力之子彈1 顆（金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭）及未製造完成之子
彈11顆（金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 及8.0mm 金屬彈頭
，起訴書誤載均為8.8 ±0.5mm ）。
㈡其再於99年7 、8 月間某日，另行起基於持有子彈之犯意，在宜蘭縣某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子接續購買霰彈槍子彈24顆（口徑為12GAUGE 制式霰彈）、制式子彈2 顆（口徑為9mm ）而非法持有之。
㈢嗣警方因接獲線報，獲悉李信衛涉嫌持有槍、彈，旋於99年10月31日上午6 時許，埋伏在李信衛位於臺北縣土城市○○○路137 號1 樓之住處外，發現其欲出門，乃在其家門口前趨前，經其同意搜索，當場於其所使用背包內，扣得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈2 顆、改造子彈12顆、第一級毒品海洛因13包、第二級毒品甲基安非他命6 包（按違反毒品危害防制條例部分之犯行，業經本院上訴審判決有罪，上訴後經最高法院判決駁回確定），並在警方或任何偵查機關懷疑其尚有涉犯製造槍彈之罪嫌前，李信衛主動向警方告知住處內尚有製造槍彈之工具，就此製造槍彈之犯行向警方自首，警方遂經李信衛之同意，進入上開住處搜索，而於上開住處內，扣得第二級毒品四氫大麻酚1 袋、霰彈槍子彈24顆、非制式金屬彈殼及彈頭1 包及附表一、二所示之物，始悉上情。二、案經臺北縣（已改制為新北市）政府警察局金山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
被告李信衛所涉犯違反毒品危害防制條例部分之犯行，業經本院上訴審判決有罪，上訴後經最高法院以100 年度台上字第7276號刑事判決駁回確定。故本院更一審審理範圍自以被告所違反槍砲彈藥刀械管制條例等部分之犯行為限，先予敘明。
貳、證據能力：
本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院卷第66頁背面），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
叁、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告李信衛對於上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行之犯罪事實均坦承不諱，另有下列證據可資證明：
㈠本案尚有扣案90改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1
支、霰彈槍子彈（口徑12GAUGE 制式霰彈）24顆、改造子彈12顆（直徑8.8 ±0.5mm 及8.0mm ）、制式子彈（口徑9mm
）2 顆、非制式金屬彈殼及彈頭1 包，及如附表一所示之物扣案可證。又上開扣案之改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑90改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案之霰彈槍子彈24顆，經送鑑定認均係口徑12GAUGE
制式霰彈，採樣8 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。送鑑改造子彈12顆，均係非制式子彈，其中11顆係由金屬彈殼組合直徑8. 8±0.5mm 金屬彈頭而成，1 顆可擊發，認具殺傷力
，餘經試射均不具殺傷力；另1 顆係由金屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力。送鑑子彈2 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑改造彈殼1 包，認分係非制式金屬彈殼及非制式金屬彈頭等情，有內政部警政署刑事警察局99年11月18日刑鑑字第0990155565號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990165760號函各一份及扣案槍彈照片共13張等附於偵查卷足資佐證（見99年度偵字第28269 號卷第120 至125 、134 頁）。
㈡綜上，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠核被告所犯如事實欄一、㈠所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪、同條第5 項之未經許可製造子彈未遂罪；另被告製造槍枝、子彈後持有該槍枝及子彈之行為，分別為製造之行為所吸收，不另論罪。被告供稱其關於要製造槍枝的模型槍、子彈、製造工具都是一起買的，所以其一開始就想要製造槍枝跟子彈，而且其是在製造時槍枝跟子彈都有互相同時製造，並沒有在製造槍枝全部完畢後再另外從頭製造子彈，亦即其在製造槍枝但還沒有製造完成之前，也有製造子彈，也就是兩者交叉製造等語（見本院更一卷第66頁背面至第67頁），此外，復查無其他積極證據足證被告是分別製造槍彈，佐以被告是在相同之空間利用同一批工具，製造槍枝與子彈，足徵被告前開是於同一時地同時交叉製造槍彈等情之供述，信而有徵，堪以採信。從而，被告製造改造槍枝、子彈之行為，係基於一個非法製造各式槍、彈之犯意，而製造不同之槍、彈，顯係以一個製造行為而製造槍枝、子彈，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈡核被告所犯如事實欄一、㈡所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
㈢又被告所犯上開㈠製造槍枝罪與㈡持有子彈罪2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣公訴意旨認被告於97年7 月18日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，甫於99年4 月2 日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，因認被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等語。惟查被告上開假釋付保護管束業經撤銷而應執行殘刑，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是本案自不構成累犯，附此敘明。
㈤另被告辯稱其業已供出扣案之槍彈係購自位於宜蘭縣羅東鎮○○路○ 段159 號「太空成」模型道具店云云，惟查：此部
分業據證人即「太空成」模型道具店（登記名稱為領航員遙控模型）實際負責人吳添勝於本院審理時證稱沒有印象被告曾向我買過仿貝瑞塔手槍，也不會告訴別人回家後可以改裝成具殺傷力之改造手槍，扣案90改造手槍1 枝（槍支管上有FS- 9911、槍枝管制編號0000000000號）是華山牌的，全省都有人在賣，我不確定是我們店內賣出的，扣案之改造手槍槍管跟我店裡賣的模型槍槍管材質不一樣，店裡賣的模型槍槍管有阻鐵等語（見本院上訴卷第100 至101 頁）。另據承辦警員前往該店實際查訪認該店內陳列、販賣之霰彈玩具槍核與本案扣案之霰彈槍結構、零件等顯不相符，有臺北縣政府警察局金山分局99年12月13日北縣警金刑字第0990024767號函暨吳添勝警詢筆錄、該店之營利事業登記證影本、查訪照片等資料附卷可參（見99年度偵字第28269 號第141 至147 頁），是並無積極證據足以證明本件扣案之槍彈係購自上開玩具槍模型店。況槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，除須於偵查或審判中自白，並須供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始有其適用，被告雖於警詢、偵查、審理中供稱槍彈來源，但並非因此而查獲槍枝或防止重大危害治安事件之發生，自無從認定被告已供出槍枝來源並因而查獲，自不得依據上開法條之規定減輕其刑。
㈥又按刑法第62條之自首規定，以對未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認自首。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院26年上字第484 號、72年臺上字第641 號判例參照）。查：證人即搜索被告住處之員警謝志光在本院審理時證稱：員警接獲線報時只知被告前科累累且涉嫌持有槍、彈，嗣埋伏在被告家外，發現其欲出門，乃在其家門口前趨前請被告把身上東西給我們看，當下其雖未說包包內有何東西，但很配合，故一翻開包包即發現有槍、彈，然當時並不知道，亦未曾懷疑其屋內可能有製造槍、彈的工具，復經其主動表示住家上面還有東西、工具，雖不太明瞭其所言真意為何，惟始正視屋內可能有製造槍、彈工具，適獲得其同意員警入屋搜索後，被告乃主動帶員警搜索，並查獲電動鑽、砂輪機等工具，伊經詢問被告上開工具用途後，始明確知悉上開工具係供製造跟改造子彈之用等語（見本院上訴卷第102 頁正反面；本院更一卷第82頁反面至87頁反面）。衡以員警接獲線報是被告涉嫌犯持有槍枝罪名，該罪與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同。且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍、彈者與製造槍、彈者通常並非同一。故除非被告坦承其事，偵查機關顯然無從得知被告製造槍枝之犯行，是尚不能單以被告持有槍、彈之事實，即逕認被告製造槍、彈之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。又被告主動供出其屋內尚有「東西」、「工具」，雖然其用語隱諱，然參以當時員警查扣其背包內之槍彈，其旋以告知上情，並配合搜索，帶領員警去扣押製造工具等情，適時員警對於被告有製造槍彈的犯行並無確切根據所為合理之懷疑，足認其在製造槍、彈之犯罪未發覺前，已向員警告知其犯罪，符合刑法第62條自首之規定。至被告在打開所持背包前，並未向警察告知其持有槍、彈；而員警係於被告打開背包時始發覺背包內之槍、彈，難謂係「主動」交付槍、彈，核無「主動報繳」其持有之全部槍砲、彈藥之情，應認與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之自首要件不相符合，至為灼然。
㈦再刑法第62條關於自首之規定於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，自首由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，其理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者；對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」故自首是否減輕其刑，應以行為人自首當時之動機，究係出於真誠悔悟或自知無法推卸，迫於無奈並預邀獲減刑之寬典，而為判斷。雖被告於有偵查犯罪職權之人發覺前主動向警方告知有製造槍、彈犯行，而符合自首規定，固如前述，惟本件員警接獲線報，輔以被告前科累累，已有確切的根據認被告合理可疑涉嫌持有槍、彈，員警已至其屋外準備為無令狀搜索一節，為證人即警員謝志光證述詳明（見本院上訴卷第101 頁反面至102 頁），被告衡以當時情勢，深知屋內製造槍、彈之電動鑽、砂輪機是顯而易見之工具，已無法掩飾其製造槍、彈犯行及應負之刑責，而向員警坦白上情，足徵係基於情勢所迫，與一般出於真誠悔悟而自首之情況迥異，難認其係發自內心之悔悟，衡其罪質及社會觀感，自不宜依刑法第62條自首規定減輕其刑。
三、關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯行撤銷改判之理由：
㈠原審以被告關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯行事證明確，予以論科，固非無見。
㈡惟查：
⒈另扣案測電筆，業經被告於偵訊、本院審理時否認係供製造手槍、子彈所用之物，且無其他事證足證上開扣案物係供犯本件犯罪所用之物，亦非違禁物，自難依法宣告沒收，原審依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，顯有未合。
⒉被告所犯如事實欄一、㈠所示之製造槍枝、子彈之行為，係基於一個非法製造各式槍、彈之犯意，而製造不同之槍、彈，顯係以一個製造行為而製造槍枝、子彈，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，已如前述，惟原判決就被告所為之上開製造槍枝與子彈之犯行，竟分論併罰，亦有未合。
⒊被告所為前開製造槍枝與子彈之犯行，係符合刑法第62條自首之規定，原審未敘明及此，尚有未洽。
㈢綜上，被告提起上訴主張其係同時製造槍彈與就此部分符合自首之要件，為有理由，且原判決另有上揭可議，應由本院將原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷改判；另關於定執行刑部分併撤銷之。
四、科刑審酌事由：
爰審酌被告之素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所查扣槍彈之數量對於社會治安之危害程度，並審量其製造改造槍枝及子彈，並未供作任何犯罪行為之用；且主動配合員警搜索，犯罪後亦知坦認犯行，態度良好，智識程度為國小畢業等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、沒收：
扣案仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、試射剩餘之具殺傷力霰彈槍子彈16顆（口徑為12GAUGE 制式霰彈）、具殺傷力制式子彈1 顆（口徑為9mm ），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣案如附表一所示之物，係被告所有供製造改造槍枝、子彈所用之物；另非制式金屬彈殼及彈頭1 包，則係被告所有供製造改造子彈所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。至業經鑑定機關取樣試射之具殺傷力子彈部分，已因擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，故不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第55條、第62條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日刑事第九庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 蔡守訓
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────────────┬─────┐
│編號│ 扣案物 │ 數量 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 一 │電動鑽床 │ 1 臺 │
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│ 二 │電動砂輪機 │ 1 臺 │
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│ 三 │平面砂布輪 │ 2 個 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 四 │鋼絲輪 │ 2 個 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 五 │手持電磨機 │ 1 臺 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 六 │固定器（大）、（中）、（小）│ 3 臺 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 七 │挫刀 │ 6 支 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 八 │扳手 │ 8 支 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 九 │六角扳手 │ 1 組 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 十 │尖嘴鉗 │ 3 支 │
├──┼──────────────┼─────┤
│十一│鑽頭 │ 1 組 │
├──┼──────────────┼─────┤
│十二│槍管固定器 │ 1 個 │
├──┼──────────────┼─────┤
│十三│槍管（半成品） │ 2 支 │
├──┼──────────────┼─────┤
│十四│槍機半成品 │ 1 座 │
└──┴──────────────┴─────┘
附表二
┌──┬──────────────┬─────┐
│編號│ 扣案物 │ 數量 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 一 │安非他命吸食器 │ 3個 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 二 │安非他命吸食器 │ 1組 │
├──┼──────────────┼─────┤
│ 三 │葡萄糖 │ 1包 │
└──┴──────────────┴─────┘