臺灣高等法院101年度上更（一）字第85號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 06 日
• 法官: 許宗和、沈君玲、趙功恆
• 當事人: 于學宏

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度上更（一）字第85號上　訴　人
即　被　告　于學宏
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）
選任辯護人　張文寬律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第539號，中華民國100年4月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1176號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於于學宏販賣第一級毒品予邵家玉、林淑春及執行刑部分撤銷。
于學宏共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣毒品所得新台幣柒仟元，與黃基松連帶沒收。如全部或一部分不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
于學宏被訴販賣第一級毒品予邵家玉部分，無罪。
事 實
壹、于學宏前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院各判處有期徒刑7年、10月；違反肅清煙毒條例案件，經法院判處
有期徒刑3年10月；因頂替案件，經法院判處拘役30日。
前揭、二案經法院裁定應執行有期徒刑11年確定，於民國91年8月2日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束（殘刑：5年3月5日）。嗣於93年間，因再犯施用毒品案件，
前揭假釋經撤銷，於94年1月26日接續執行、二案所餘
殘刑及案刑期，又因中華民國96年罪犯減刑條例裁定減刑並合併定應執行有期徒刑為9年、拘役15日，並於97年3月7
日縮刑期滿執行完畢。
貳、于學宏知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣。與黃基松（另經本院判處有期徒刑16年，最高法院駁回上訴確定）基於共同營利之犯意，於98年1月10日晚間，林淑春欲找黃基松
購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，黃基松遂告知于學宏。于學宏、黃基松乃與林淑春於98年1月11 日凌晨2時許，一同至基隆市○○區○○路某處于學宏之租屋
處，由于學宏當場秤重分裝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包（毛重各約1公克）由黃基松交予林淑春。林淑春將海洛因價金新台幣（下同）4000元及甲基安非他命價金3000元交予黃基松，黃基松再交予于學宏。嗣因于學宏、黃基松，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予高清文（另經本院前審判處有期徒刑5年6月，最高法院駁回上訴確定），黃基松於98年2月3日下午3時15分許，在基隆市源泰車
行附近，交付甲基安非他命予高清文之際，為埋伏警員當場查獲，並查扣第二級毒品甲基安非他命1包，循線查獲于學
宏。
參、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。
(二)本件下列所引供述證據，經當庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另
以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159
條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證
據能力。
二、實體認定部分：
(一)訊據被告于學宏矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給林淑春，也都不認識林淑春，且未住過基隆市○○路云云。
(二)經查：
1.上開犯罪事實，業據證人即共犯黃基松於偵訊中證稱：林淑春在98年1月10日透過我向于學宏購買海洛因及安非他命。
我本來是與于學宏在基隆市三姐妹小吃店吃東西，林淑春到三姐妹小吃店找我，後來于學宏就載我跟林淑春回到基隆市○○路三樓于學宏之居住處，回到居住處後林淑春就說要買海洛因及安非他命，我就跟于學宏拿毒品即海洛因、安非他命，然後拿給林淑春，林淑春就拿7000元給我，我就拿給于學宏，這7000元中4000元是海洛因，3000元是安非他命的錢，當場于學宏還秤了安非他命、海洛因各1公克給林淑春等
語（見99年偵字第1176號卷第第271頁背面至272頁正面及黃基松所涉毒品案件之98年度偵字第649號影印卷，下稱偵字
649號影印卷，第10頁背面至11頁正面、第12頁正面）。核
與證人林淑春於偵查中證稱：當時我去小吃店找黃基松，後來是回到崇德路，我本來只是要買海洛因，我把身上的錢都拿出來，我當時有拿到海洛因及安非他命一包，至於二種毒品的價錢如何計算我不知道，當時拿毒品是黃基松的朋友拿出來，交給黃基松，然後拿給我，錢我是交給黃基松，現場好像黃基松就把錢交給朋友，過程中我沒有與黃基松朋友聊過天，也不知道他叫什麼名字等語（見偵字649號影印卷第
11頁背面、12頁正面）。復於原審審理時具結證稱：我確曾經向黃基松朋友購買毒品，經過情形即如偵訊筆錄所載。我在偵查中沒有說謊，因為時間太久，所以現在忘記一些事情。當天約在三姊妹小吃店，我把錢，不知道9000還是7000元交給黃基松，黃基松在何處交毒品給我，我忘記了，我去過崇德路一次，但不記得是不是那一天。偵訊時我的記憶清楚，跟檢察官說的都是事實等語（見原審卷第174頁至第175頁），與被告共同販賣毒品之黃基松與購買毒品林淑春二人之證述內容均大致相符合。
2.雖證人黃基松於原審審理時改稱：當天林淑春抵達三姊妹小吃店，她說她要安非他命跟海洛因，我說我身上沒有，但我朋友家裡有，我們吃完後，我、于學宏、林淑春三人返回基隆崇德路的某一戶住處，我只知道是3樓，門牌號碼我不清
楚，我也不知道該址是何人住處，是于學宏說要到崇德路住處的，從頭到尾都是我開車，但都是于學宏教示我應如何如何駕駛，又應將車輛駕駛至何處，到崇德路住處後，我看到屋內桌上放有海洛因、安非他命毒品，所以我直接將桌上放的毒品交給林淑春，並將林淑春拿給我買賣價金（海洛因
4000元、甲基安非他命3000元）放在桌上，于學宏到崇德路地址就進房間睡覺。于學宏回到崇德路的時候，沒有指示我毒品放在桌上，是我自己做主把毒品拿給林淑春的云云（見原審卷第109頁至第110頁）。其所述與之前於偵訊具結證述內容不符，而毒品取得不易、價格不低，若非經于學宏指示或授權黃基松，黃基松應無可能將于學宏所有之毒品交予林淑春，黃基松於原審之陳述，與情理不符，有違經驗法則。且黃基松上揭與被告于學宏共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，業經本院判處有期徒刑16年，最高法院駁回上訴確定，有本院98年上更（一）字第453號及最高法院99年台上字
第849號判決在卷可按（見本院上更（一）卷第33頁至第38
頁）。黃基松翻異之詞，顯係事後迴護共犯，不足為被告有利之認定。
3.于學宏雖舉其同居人陳金玉稱：其未居住過基隆市○○路云云，陳金玉於原審審理時亦證稱我與于學宏於97年9、10月
至98年1、2月曾同居，住過在于學宏成功一路住處或新豐街朋友住處，沒有住過崇德路云云。惟于學宏確曾居住在崇德路某處，除據證人黃基松、林淑春證述明確，另經證人邵家玉證述屬實（見99年度偵字第1176號卷第280頁、原審卷第
171頁、97年度偵字第5315號影印卷第132頁）。陳金玉與于學宏既曾有同居關係，有一定感情，陳金玉之陳述亦係迴護于學宏之詞，尚難採為有利於于學宏之證據。
4.被告聲請調取其行動電話，於98年1月間其通話基地台之位
置，圖證明其未居住於基隆市○○路云云。惟一人不限使用一具行動電話，且該行動電話亦可能未於基隆崇德路居處行使，且被告確居住過基隆市○○路，已如前述，不因其所舉某一支行動電話未於基隆市○○路一帶行使，即足以證明其未居住該處，自無調查之必要。至于學宏於本院再聲請訊黃基松、林淑春，惟黃基松、林淑春均業經原審傳訊並行交互詰問，上開證人均無重覆傳訊之必要，附此敘明。
5.被告另以黃基松、林淑春等人係為依毒品危害防制條例第17條供出毒品來源減刑之利益，而為虛偽指控于學宏販賣毒品云云。然黃基松、林淑春於其等本身涉犯相關之販賣毒品、施用毒品之案件中，均未因供出毒品來源係于學宏因而查獲，並經法院依毒品危害防制條例第17條規定予以減刑（見黃基松、林淑春之本院被告前案紀錄表、本院98年度上更(一)字第453號刑事判決《黃基松共同販賣毒品予林淑春部分》
、臺灣基隆地方法院98年度訴字第1156號、99年度訴字第
221號刑事判決《林淑春施用毒品部分》，本院上訴卷第177頁至第222頁）。于學宏辯解，並非事實。
6.至被告以公訴人起訴林淑春於98年1月10日晚間11時，以0000000000行動電話與黃基松之0000000000行動電話聯絡販賣
事宜，而並無此部分之通話紀錄（僅有98年1月17日通話紀
錄，經調取黃基松全卷查明，影本附本審卷第60頁）。然各人使用之行動電話不限一支，且購買毒品不限於事前一定要以行動電話聯絡。又警方雖曾對黃基松及林淑春跟監，但跟監亦非長期整日跟監，跟監亦可能有疏漏之時。本件依購買毒品之林淑春及販售毒品之共犯黃基松相互證述均相符合之證詞，相互勾稽、補強，已足以認定被告販售毒品，不因未能有監聽譯文或跟監未能以現行犯查獲，而得為被告免責之藉口。
7.按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件並無證據顯示于學宏確係以同一價量委買或轉售而未牟利，況苟其未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認于學宏主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。
三、綜上所述，于學宏所辯，係事後卸責之詞，不足採信，其販賣毒品犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、法律之適用：
(一)新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。
2.于學宏為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2
項於98年5月20日修正公布施行。就販賣第一級、第二級毒
品法定罰金刑部分，分別由修正前得併科1,000萬元以下、
700萬元以下罰金，分別修正為得併科2,000萬元以下、1,000萬元以下罰金。以修正前之法律並有利於被告。經比較行
為時法與裁判時法，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前行為時之法律。
(二)被告之罪責：
1.按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核于學宏所為，係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒
品罪。于學宏因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。于學宏與黃基松間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。于學宏與黃基松同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林淑春之行為，係以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
2.于學宏有如事實欄所載之有期徒徒刑科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於5年內故意再犯有期
徒刑以上之本罪，為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘應依法加重其刑。被告于學宏販賣毒品之數量不多，所得利益有限，亦無大量囤積供預備販賣海洛因、甲基安非他命之情，所為販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，認于學宏犯罪情節與毒品危害防制條例第4
條第1項所定法定本刑相較，縱科以最低度法定刑尚嫌過重
，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後減輕之。
(三)撤銷改判之理由
1.原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查本件並無證據足以認定被告于學宏及共犯黃基松曾使用0000000000號行動電話為販賣毒品之工具，原審認屬供販賣毒品所用，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採。惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。
2.爰審酌于學宏販賣毒品予人施用，所生之危害；兼衡量于學宏素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。販賣毒品價金7000元，為于學宏販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與黃基松連帶沒收，如均全部或一部不能沒收時
，以其等財產連帶抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告于學宏與邵家玉熟識，邵家玉知悉于學宏有毒品供應門路，因其友人羅建雄（綽號「阿雄」）亟思施用海洛因以解其癮，分別於97年9月間某日、同年10月間
某日，或以號碼不詳之公共電話，或以自己持用之「0000
000000」行動門號，撥接邵家玉持用之「0000000000」行動電話，於對話中藉詞「我要1,000...」等語，而對邵家玉為「其擬以現金1,000元價購海洛因1包」之要約表示。邵家玉聞訊後，允諾將代為洽尋毒品供應上源。邵家玉進而找上上源于學宏，于學宏即基於意圖營利之犯意，分別以新臺幣（下同）1000元之代價，在基隆市○○路某住處之3樓，將不
詳重量之海洛因各1包販售予邵家玉2次，藉以牟利。再由邵家玉先後於97年9月間某日某時、同年10月間某日某時，攜
帶上開海洛因至基隆市○○路某處與羅建雄會面，各以原價即1000元之價格販賣上開份量不詳之海洛因各1包予羅建雄2次。因認被告于學宏涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號判例意旨參照）；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。且刑事訴訟上證
明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違（最高法院101年台上字
第1400號判決意旨參照，即本次最高法院發回意旨）。
三、訊據被告于學宏堅決否認有販賣第一級毒品予邵家玉之犯行。而公訴人起訴被告于學宏涉犯此部分罪嫌，係以證人邵家玉、羅建雄之證詞為其論據。
四、惟查證人邵家玉陳述：係向被告購得海洛因後以原價賣予羅建雄；羅建雄所述係向邵家玉購買海洛因云云。惟證人羅建雄之陳述，至多僅能證明羅建雄向邵家玉購買海洛因，至於海洛因是否來自被告，則無一語提及。亦即被告被訴販賣海洛因予邵家玉部分，僅有邵家玉之單一指述，羅建雄之陳述與被告是否販賣海洛因予邵家玉，無直接關連，並非為補強證據。本件又未查得海洛因等有關之證物，至於卷附監聽譯文，被告與邵家玉於97年9月至10月，僅有97年10月15日、16日、21日三次通話紀錄，有通訊監聽譯文在卷可按（見99
年偵字第1176號卷笫16頁監聽譯文），惟該監聽譯文，語焉不詳，亦無起訴書所載「我要1000...」等語，尚不足以認
定被告與邵家玉間之通話與販賣第一級毒品海洛因。此外復查無其他任何積極證據，足以證明被告于學宏有販賣第一級毒品予邵家玉之犯行，被告于學宏之販毒事實，尚屬不能證明。
五、原審未詳予研求，遽對被告于學宏被訴販賣毒品予邵家玉部分有罪之判決，自嫌欠洽，被告就此部分提起上訴，尚非全無理由，應由本院將此部分撤銷改判，依法為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第28條、第
55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。