臺灣高等法院101年度上訴字第1276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1276號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

健康源生化科技有限公司

兼上代表人

曾定郎

被告

詹慧珠

被告

前列三人共同

選任辯護人

林文鵬 律師

　　　　　　陳昭龍　律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度訴字第1030號，中華民國101年3月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6801號、第17161號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審判決係於民國101年3月26日由臺灣臺北地方法院司法警察收文執行送達，同年月28日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽收判決，有臺灣臺北地方法院101 年6月6日函及檢附之送達文件簿與檢察官簽收紀錄影本可憑（見本院卷第80至82頁）。再檢察官於101 年4月5日檢具上訴書提起上訴，亦有臺灣臺北地方法院檢察署101 年4月5日函及臺灣臺北地方法院收文日戳之日期記載可考（見本院卷第14至17頁），因認本案檢察官上訴並未逾期。被告辯護人一度質疑臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽收判決日期有誤，疑似上訴逾期云云，顯不足採，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告曾定郎係臺北市大安區○○○路○段350號7樓（按：應為臺北市中山區○○○路○段176號7樓之誤）之被告健康源生化科技有限公司（下稱健康源公司）負責人，明知其所謂韓國Haetter公司生產銷售之Power-Khan「 保康」（按：申請進口及檢驗時，曾記載名為「Power-Khan」男歡或「Power-Khan」黑丸，惟檢附資料均為韓國Haetter公司生產銷售之「Power-Khan」，以下均記載為「Power-Khan」）為未經核准擅自製造且含有威而鋼類緣物Acetildenafil成分（分子量466）之偽藥，竟仍於民國96年7月1日自韓國進口150粒及40粒裝之「Power-Khan」各1,000瓶，並於同月2 日經報關行向財政部臺北關稅局報關進口而輸入上開偽藥，嗣又將輸入之上開偽藥改換為5粒至240粒不等之各種包裝後，並即與被告詹慧珠基於販賣牟利之犯意聯絡，在被告健康源公司內，共同以30粒裝新臺幣（下同）660元至2,350元不等之價格，販賣「Power-Khan」偽藥予該公司員工鄭益昌、謝凱盛等人及另「詹勳文」、「陳執中」、「柯金鴻」、「黃陞源」、「王章丞」等不特定之顧客。嗣經警於100年1月11日搜索查獲，並扣得「Power-Khan」偽藥40盒（240粒裝）、258瓶（150粒裝）、616瓶（40粒裝）、660瓶（30粒裝）、245包（8粒裝）及107包（5粒裝）與包裝盒／瓶1批、廣告紙1批。因認被告曾定郎涉犯藥事法第82條第1項輸入偽藥及第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌，被告詹慧珠涉犯同法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌，被告健康源公司應依同法第87條之規定處以同法第82條第1 項所定之罰金刑云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦足參照。

四、本件公訴人認被告等有前開罪嫌，無非係以：㈠證人即內政部警政署電信警察隊第一中隊警員徐文賢與證人即同由被告曾定郎經營之世純企業有限公司（下稱世純公司）職員鄭益昌、謝凱盛於偵查中之證言；㈡被告健康源公司之營利事業登記證1紙、網頁畫面1紙、銷售「Power-Khan」之電腦紀錄4紙；㈢財政部臺北關稅局100年6月16日北普進字第1001014637號函及所附進口報單、個案委任書；㈣證人徐文賢於99年10月18日向被告詹慧珠購買之「Power-Khan」1 瓶（含包裝盒及說明書）；㈤「健康源生化科技有限公司詹慧珠」名片及標題為「使用產品有下列效果」之宣傳單各1 張；㈥扣案之「Power-Khan」40盒（240粒裝）、 258瓶（150粒裝）、616瓶（40粒裝）、660瓶（30粒裝）、245包（8粒裝）及107包（5粒裝）與包裝盒／瓶1批、廣告紙1批；㈦搜索現場照片10張；㈧行政院衛生署食品藥物管理局99年12月14日FDA研字第0990065133號函及所附檢驗報告書、同局96年5月11日衛署藥字第0960303743號函及行政院衛生署99年8 月17日署授食字第0991408405號函各1 份；㈨被告曾定郎及詹慧珠於偵查中不利於己之陳述為其主要論據。訊之被告等則堅決否認有何偽藥、禁藥認識。被告曾定郎辯稱「Power-Khan」係自韓國進口，經送驗未檢出藥品成分，並委請報關行詢問相關法令後，始為申請進口而為銷售，既不知「Power-Khan」含有西藥成份，銷售過程中亦未對外宣稱療效，全無藥事法規定明知而為輸入、販賣之情形。被告詹慧珠辯稱其在世純公司擔任業務助理，而非健康源公司員工，既未負責進口「Power-Khan」，亦未擔任查核工作，僅於99年10月18日被告曾定郎不在時，始出面幫忙銷售「Power-Khan」，並不知內含禁藥成分等語。

五、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，乃為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

六、經查：

㈠被告曾定郎為被告健康源公司之負責人，曾向HAETTER 公司購買150粒及40粒裝之「Power-Khan」各1,000瓶及於96年7月1 日輸入我國後，分裝成5至240粒不等為販售，嗣由內政部警政署電信警察第一中隊人員，於99年10月18日至被告健康源公司內，經被告詹慧珠出售交付「Power-Khan」1 瓶，送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，確認「Power-Khan」含有威而鋼類緣物（Sildenafil Analougue）Acetildenafil（分子量466）成分後，會同臺北市政府衛生局人員前往健康源公司進行搜索並扣得「Power-Khan」40盒（240 粒裝）、258瓶（150粒裝）、616瓶（40粒裝）、660瓶（30粒裝）、245包（8粒裝）及107包（5粒裝）與包裝盒／瓶1 批、廣告紙1 批等事實，業據被告曾定郎、詹慧珠供承在卷，並經證人即前往健康源公司購得「Power-Khan」之內政部警政署電信警察第一中隊徐文賢結證在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第31、32頁；卷二第23、24頁），且有被告健康源公司之臺北市政府營利事業登記證及登記資料查詢（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷宗第89、90頁，見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第89頁）、財政部臺北關稅局100年6月16日北普進字第1001014637號函及所附健康源公司進口報單相關文件（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第68至73頁、第145頁）、「Power-Khan 」產品銷售資料（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷宗第21至24頁、第44至47頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月14日FDA研字第0990065133 號函及檢驗報告書（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第77、78頁、臺灣臺北地方法院檢察署100年度警聲搜字第23 號卷第9、10頁）、臺北市政府衛生局100年1月3日北市衛藥食字第09946578100 號函（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第79頁、臺灣臺北地方法院檢察署100 年度警聲搜字第23號卷第11頁）暨電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、國家通訊傳播委員會電信警察隊扣押物品清單（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第14、15、62、63、66至70、111、112頁，臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6801號偵查卷一第120頁，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度警聲搜字第23號卷第29至33頁）、「Power-Khan」、說明資料與現場照片暨健康源公司進銷存庫存表（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第13、16至20、28至30、43、50至54，臺灣臺北地方法院檢察署100年度警聲搜字第23號偵查卷第8、16至18頁，臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6801號偵查卷一第120、121頁）、 臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表及工作日記表（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第85至88頁）暨前述扣案物品可資佐證。再 「Acetildenafil」成分係屬Sildenafil類緣物，具有Sildenafil相似之藥理活性，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理；又依藥事法第39條第1 項規定，輸入藥品應檢具產品成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及安全、療效、品質、臨床試驗、毒理試驗等相關之資料至行政院衛生署食品藥物管理局辦理查驗登記，經提交該局藥物審議委員會審議並決議通過核發藥品許可證，始准予輸入，未經核准擅自輸入之藥品，依藥事法第22條第1項第2款規定乃同法所稱之「禁藥」（公訴意旨謂本案係涉「偽藥」，容有誤解）。而「Power-Khan」係由財政部臺北關稅局以一般食品管理核准輸入，非經行政院衛生署食品藥物管理局辦理查驗登記，並通過核發藥品許可證，准予輸入之藥品，亦有行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月22日FDA藥字第0990009995號函、行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960 303743號函、99年8月17日署授食字第0991408405號及100 年11月10日署授食字第1000068101號函、財政部臺北關稅局進口貨物稅則預先審核答覆函、財政部臺北關稅局100 年10月25日北普進字第1001027100號函及附件、行政院衛生署100 年12月19日署授食字第1000080572號函及附件等在卷可憑（詳內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第80、81、93頁，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度警聲搜字第23號卷第12頁，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第59至63頁，原審卷第52、57至66頁、69、70、93至104頁）。 被告等供承由被告曾定郎即被告健康源公司之代表人，依一般食品程序輸入前開未經核發藥品許可准予輸入之禁藥，進行販賣；被告詹慧珠則於上述時、地，販賣該禁藥「Power-Khan」等事實，核與前開事證相符，堪予認定。是本件所應審究者，乃被告是否知悉或可得知悉「Power-Khan」為「足以影響人類身體及生理機能之藥品」，應依藥事法規定取得藥品許可始得輸入、販賣，仍於明知或疏未查證之過失情形下，予以輸入、販賣。

㈡威而剛類緣物（Sildenafil Analougue MW466）雖於93年7月7 日，即經行政院衛生署以第C792次藥物審議委員會議決議認為符合藥事法第6條第3款之規定，應以藥品管理。惟被告曾定郎在96年7月1日輸入本案「Power-Khan」前，已先於95年8月9日以世純公司為申請人，檢送「Power-Khan」向臺北市政府衛生局申請檢驗該產品有無摻加西藥，經臺北市政府衛生局以氣相層析質譜法、薄層層析法、分光光度計法檢驗結果為「未檢出表列西藥成分」。嗣被告健康源公司於95年8月15日設立登記後，被告曾定郎再於96年1月12日以被告健康源公司為申請人，檢附「Power-Khan」產品向臺北市政府衛生局申請檢驗該產品有無摻西藥，經臺北市政府衛生局以前開檢驗方法進行檢驗，結果亦為「未檢出表列西藥成分」，以上有臺北市政府衛生局95年8月21日北市衛驗字第09536397000號函及所附檢驗報告、中藥摻加西藥檢驗項目表、臺北市政府衛生局96年1月26日北市衛驗字第09630682900號函及所附檢驗報告、中藥摻加西藥檢驗項目表、臺北市政府衛生局100年10月24日北市衛驗字第10039966700號函及所附臺北市政府衛生局檢驗室衛生檢驗申請表、行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函在卷可參（詳內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第94至101頁， 臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6801號偵查卷一第137-1至144頁，原審卷第48、49、72至75頁）。 嗣被告曾定郎又於95年8月21日以被告健康源公司為申請人，檢附「Power-Kha n」之貨物樣品向財政部基隆關稅局申請進口貨物稅則預先審核，經財政部基隆關稅局告以須先洽詢主管機關行政院衛生署，有無醫藥製劑之適用？及加註每日負用量於相關欄位後，再重新申請，亦有財政部基隆關稅局95年9 月28日基普進字第0951025874號函附卷可考（詳內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第91、92頁）。被告曾定郎乃於95年12月13日向行政院衛生署申請就輸入保康產品為查驗登記，並於96年1月3日及96年1 月26日補件後，經行政院衛生署於96年2月8日函覆以：「…依規定食品外型僅有膠囊、錠狀者，應於輸入前需事先向本署辦理查驗登記手續，其他劑型得免辦登記；案內產品經本署審查外觀非屬錠狀、膠囊狀，故不需遵照『輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記相關規定』向本署辦理查驗登記。本於業者自主管理精神，請貴公司於輸入前事先就產品之配方原料、加工方式及建議攝食量等自行審視確認…」，有行政院衛生署96年2月8日衛署食字第0950410672號函在卷足稽（見原審卷第65頁）。另財政部臺北關稅局辦理被告健康源公司進口「Power-Khan」之稅則預先審核前，則於96年4 月14日向行政院衛生署函詢保康產品是否有「中葯製劑」或「其他醫藥製劑」之適用？經行政院衛生署再於96年4 月24日函覆以：「依案內檢附產品成分表，該品得屬『一般食品管理』，且本署衛署食字第0950410672號函亦已函示在案」，財政部臺北關稅局乃據此以一般食品核定稅則後放行，並通知被告健康源公司委託之報關人員領回「Po wer-Khan」產品樣品，以上有財政部臺北關稅局96年4月14日北普進字第09610 08821號函、行政院衛生署96年4月24日衛署食字第0960016525號函、財政部臺北關稅局100年10月25日北普進字第1001027100號函及所附財政部臺北關稅局進口貨物稅則預先審核答覆函、財政部臺北關稅局100年7月11日北普進字第1001017041號函在卷可查（詳原審卷第51、57至59、64、94、95頁，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第124頁）。此外，國外之「Power-Khan」銷售資料與「Power-Khan」生產銷售商韓國HAETTER公司出具資料，均標示其為天然安全之食品，業據被告曾定郎提出Certificate of Analysis、Exclusive Sales Contract、HAETTER公司出具之保康產品成分說明、HAETTER 公司網頁列印資料、日本藥妝連鎖店之訂購及宣傳目錄等件為憑（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第102 至110頁，臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6801號偵查卷一第44至49頁、130-1至137頁），原審經向財政部臺北關稅局、行政院衛生署函調本案「Power-Khan」進口相關資料中，亦有HAETTER 公司營業執照複本、「Power-Khan」成分表、HAETTER公司提供之製造流程圖、健康源公司96年1月25日函覆財團法人CAS優良農產品發展協會函文等件可憑（ 見原審卷第57至66、93至104頁）。 是以被告曾定郎先因參加香港之天然食品展，並取得記載「Power-Khan」為天然食品之資料，而與韓國HAETTER公司簽約購買；並先後2次分別以世純公司及健康源公司名義，檢送「Power-Khan」向臺北市政府衛生局申請檢驗該產品有無摻加包含威而剛在內之西藥成份，結果均未檢出各該西藥成分；復檢送貨物樣品向財政部基隆關稅局申請進口貨物稅則預先審核申請；再向行政院衛生署申請輸入進口「Power-Khan」查驗登記，經行政院衛生署以該產品外觀為圓球狀，非屬膠囊、錠狀之劑型範圍，告以不需辦理登記。核其除經查驗程序外，並為完足之進口及登記申請，未見有何疏漏之處，從而被告曾定郎辯稱確實已經查驗核對，仍無從得知「Power-Khan」含有足以影響人類身體及生理機能之藥品成分等語，故基於一般食品知而為輸入、販賣等語非無可採。至於被告詹慧珠雖於99年10月18日，販售「Power-Khan」1 瓶予證人徐文賢，然本件負責尋覓貨源並簽約申請進口之被告曾定郎，尚且不知「Power-Khan」含有藥品成分，更難期單純協助處理販售事宜之被告詹慧珠負有各高之查驗責任暨認知可能，是其辯稱不知「Power-Khan」係含有足以影響人類身體及生理機能之藥品成分，而為未經核准輸入之禁藥等語，亦堪採信。

七、公訴意旨雖以「Power-Khan」產品包裝及廣告記載該產品具有威而剛效果，認被告曾定郎明知保康產品應屬藥品，至於檢送臺北市政府衛生局檢驗之產品，僅能證明被告曾定郎有此送驗行為，而無法證明該送驗物確為「Power-Khan」；且證人徐文賢亦證述被告詹慧珠對於保康產品說明詳盡，因認彼等均明知「Power-Khan」為藥品，而為輸入、販賣云云。之犯行云云。然查：

㈠被告健康源公司網站關於「Power-Khan」之產品簡介記載：「『保康』是韓國前總統朴正熙的私人醫生，吳氣山博士研發出來的，他是韓國漢陽大學有機…大阪大學的藥學博士，經過好幾年的研究把下列完全天然的植物性草本：韓國人蔘、大蒜…桑葉、肉桂、西瓜、靈芝、杜仲、丁香共11種天然草本調配成一種特別的配方後，經韓國…生物科技公司的生化技術把它精煉萃取出精華而製成小丸狀的【保康】，它可以促進新陳代謝…滋補強身、恢復疲勞、精神旺盛之極品」（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第12頁）。其盒內所資料則以「中年男性養生加油站保康關心您！」為標題，並記載：「人到40歲就專注養身之道，才能保持健康以應付競爭激烈的社會，在中國中藥草本綱目記載著韓國人蔘、大蒜、柑橘皮、胡椒、丁香、桑葉、肉桂、西瓜、靈芝、杜仲、秘魯馬卡共11種天然草本的作用，以前雖知道對人類有幫助但是不明顯，最近韓國前總統朴正熙的醫藥顧問吳氣山博士利用生化科技把11種天然藥草精煉萃取出精華配方叫【保康】POWER KHAN產品當做中年男性養身的食品，吳博士為韓國最有名的漢陽大學有機化學博士及日本大阪大學的藥學博士，因具有藥學知識及化學技術才能調配及精煉出【保康】來，目前中年男性服用者都很感激吳博士發明了【保康】長期服用者精神好、體力好、有自信」（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第13頁）。核其內容並無所謂「保康產品具有威而剛效果」或類似字樣。至於「使用產品有列下效果」之書面及外包裝盒雖記載：「…3.按指示服用約3 小時後即有像威而剛的效果，勃起功能很好，使男性陰莖堅硬、持久，長期服用也會使男性性能力恢復年青，做事有信心、心情愉快。4.長期服用可改善男性攝護腺問題，使排尿更順暢。5.要在想要性生活前3 小時服用後有效時間約24小時，如長期服用會逐漸恢復性能力（能使太太感覺很好，增進夫妻感情），也有恢復年青的感覺。6.有高血壓、糖尿病者要請教醫生才可服用。」、「食用注意事項：患有嚴重心臟病、高血壓、糖尿病等重病者不適合服用」等字樣（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第13、43頁，臺灣臺北地方法院檢察署100年度警聲搜字第23 號偵查卷第16、19頁，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第146頁、卷二第28、29頁）。 然觀之前開使用效果說明中，亦載有「1.完全天然草本植物粹取。2.可長期服用保健康養生不傷身」等字樣，且韓國HAETTER 公司於授權販賣時，亦提供多項關於「Power-Khan」之食品與不含西藥測試報告（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第102至110頁）。參以一般生活中，確有多項食物如銀杏、紅麴等，經萃取其中之特定成分作為保健使用，而此萃取後之製品，因部分成分濃度較高，亦可能對於罹患特定疾病或服用部分藥物者，造成不利影響，而有限制食用之必要。又以礦物質「鋅」而言，因係涉及男性荷爾蒙之製造，是關於多項含「鋅」之天然食物，如牡蠣（生蠔）、蝦等海鮮以及蛋﹑肉類﹑全穀類﹑堅果類等鋅含量豐富之食品，多被認屬有助男性性功能之食品，此外，如韭菜及其種子等食物，亦經本草綱目記載具有壯陽之效，是對於男性性功能而言，排除具有療效者而言，並不限於藥品始有助益。然如前述之礦物質鋅，因會妨礙銅等微量礦物質的吸收代謝﹐是於過量攝取時，亦有傷害神經﹑造血乃至於免疫系統﹐並影響膽固醇平衡﹐增加LDL（壞的膽固醇）的含量並減少HDL（好的膽固醇）的含量﹐增加心血管疾病等風險，故於服用時，仍應注意攝取量及個人之身體狀況。而天然物之萃取，係取得較高單位之特定成分，故為避免食用過量造成身體負擔，或對於特定疾病產生不良影響，宜在該萃取物容器、包裝乃至於說明書上標示相關警語，亦屬當然，此觀之健康食品管理法第13條第1項第8款明文規定應以中文及通用符號顯著標示「攝取量、食用時應注意事項及其他必要之警語」益明。被告等復就此提出市售之「每朝健康綠茶」包裝及該產品網頁記載「高血壓及心臟病患者不宜飲用」等警語為證（見原審卷第144至147頁）。從而，本件「Power-Khan」說明資料中，關於罹患特定疾病者，應避免食用等警語，然此並非等同於藥品忌禁之警示，自不足為被告等知悉「Power-Khan」含有藥品成分之反證。從而，以被告曾定郎取得韓國HAETTER 公司交付之相關測試報告暨前開具體送驗結果與輸入過程觀之，實難僅以上述關於使用效果之舉例說明與相關警語，推論其有何明知而故為輸入販賣之情形。

㈡被告詹慧珠於99年10月18日出售「Power-Khan」予警方人員徐文賢時，雖同時交付前述「使用產品有列下效果」等書面。惟前開包裝及說明資料等，並無相關藥品成分記載，已詳前述。訊之證人徐文賢亦證稱其購買經過為：「當時是進入到裡面的營業處所後，她（指被告詹慧珠）請我到小型會議室等候，後來她進來就帶一個信封袋，裡面就是一罐保康，我拿起來後就將該東西搖晃，並問說裡面有無摻雜西藥，然後她就離開過一會就拿一張白色的單子，也就是『使用產品有下列效果的單子』。我一進去時就有跟她詢問說吃保康是否會有副作用，她就說不會，因為她說她先生也有在吃，還接著問我說是否我有高血壓及糖尿病，還說如果有的話就酌量使用，不要1 次吃太多。接著我就說這種壯陽的不是含有犀力士等西藥成分，她說這是純天然的中藥，不過還是交代我如果有高血壓及心臟病的話就不要吃太多」、「…在買藥當天我忘記是否有講到壯陽的事情，但是我有就使用產品有下列效果的部分去詢問她，我因為看到單子上有寫有像威而剛的效果，所以才問她是否有含犀利士或是威而剛的效果，印象中她沒有正面回答我的問題，只是回答我吃吃看再說」等語在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷二第23、24頁）。核與被告詹慧珠供稱：「我是領薪水的，那天警察（指徐文賢）來的時候，老闆剛好不在，我就很雞婆的幫忙拿產品給來買的人。他那個時候一直問我要資料，我就去拿了那張資料給他。我自己也有買這個產品給我先生，因為是保養的，我一直都有買這個產品給我先生」（見原審卷第138頁背面）；「（問： 曾定郎與你接洽業務時，是否有提醒你須告知顧客有高血壓、糖尿病之患者須小心服用？）我是看使用說明才向顧客提醒」（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第36頁）、「我有讓警察看警卷43頁的『使用產品有下列效果』的單子，因為他一直問，我答不出來，所以我才去老闆辦公室找出該單子給他看」（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第41頁）等語大致相符。是依被告詹慧珠對徐文賢所為產品說明而言，並未涉及具體療效之積極描述，與類比藥物功效之主動說明，難認有何說明詳盡可言。再被告詹慧珠為世純公司助理，主要負責世純公司之報表製作、電話接聽及個別交辦事項，兼依被告曾定郎指示，代為處理健康源公司之貨品寄送事宜，業據其供明在卷，並據證人即世純公司總經理室助理王曉丹指述在卷（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第57頁），復有世純公司員工座位表可憑（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第61頁）。是以被告詹慧珠既非健康源公司編制內之員工，亦無證據足認其參與本案「Power-Khan」之輸入暨檢驗程序，以其受託協助與有意購買「Power-Khan」之徐文賢進行接洽，而為前述交易過程，均難認其有何明知「Power- Khan」 為藥品，或應負檢核確認責任之注意義務。

㈢被告健康源公司自98年至99年間，銷售「Power-Khan」之對象有限，且多為被告曾定郎所經營之世純公司員工，此有健康源公司保康產品銷售資料附卷可考（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第21至24。44至47頁）。其中證人即購買人鄭益昌證稱其自2年多前（98年間）至99年10 至12月間，陸續基於保健食品之認知，向被告曾定郎購買「Power-Khan」，當時被告曾定郎並未告知特別注意事項或提及類似威而剛之功效（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷二第14、15頁）；證人謝凱盛證稱其自98年至99年底間，陸續基於保健食品之認知，向被告曾定郎購買「Power-Khan」，被告曾定郎僅表稱是天然保健食品，未提及有何「威而剛」效果，被告曾定郎則未為相關功效及警語之介紹等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷一第16頁）。核與被告即同為「Power-Khan」購買者之詹慧珠供稱其基於「Power-Khan」標示內含靈芝與人參等成分，所以購買給其配偶食用，不知該產品內含西藥成分等語尚無不符（見內政部警政署電信警察隊第一中隊刑案偵查卷第37頁，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第680 1號偵查卷一第155、156頁，原審卷第138頁背面、第139頁背面）。是以前述世純公司人員購買情形觀之， 足證彼等對「Power-Khan」含有藥品成分之事實，確屬不知，被告詹慧珠辯稱其不知「Power-Khan」含藥一節，非無可採。

八、綜上所述，被告曾定郎經由國外食品展得知「Power-Khan」訊息，並經「Power-Khan」之生產銷售廠商即韓國Haetter公司提供韓國及美國等之食品與不含西藥測試報告，復於輸入前，先後2 次檢附「Power-Khan」產品囑請臺北市政府衛生局檢驗該產品有無摻西藥成份，均獲未檢出結果，已詳前述。姑不論前述威而剛類緣物（Sildenafil Analougue MW466）是否經表列為臺北市政府衛生局之直接檢驗項目，以本案在93年7月7日，威而剛類緣物（Sildenafil AnalougueMW466） 經行政院衛生署藥物審議委員會議決議認為符合藥事法第6條第3款規定，應以藥品管理後，前後2 次經囑請主管機關之臺北市政府衛生局鑑驗，均獲未檢出摻加西藥之結果，實難強求非屬製造者，亦無法嚴格掌控產品原料及其製程之被告等，得以超越前開檢驗結果，具有知悉「Power-Khan」含有足以影響人類身體及生理機能之藥品之可能。再以前述「Power-Khan」送驗及申請輸入過程中，分別經臺北市政府衛生局檢驗及行政院衛生署函覆在卷，亦未見被告等有何查證疏誤之過失情形。是以檢察官所提證據，尚不足以使本院得被告等有罪之確信，即不能證明被告等犯罪，原審以不能證明被告等犯罪，而為渠等無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨雖以：㈠行政院衛生署函覆資料僅屬臺北關稅局針對產品之稅則預先審核答覆，又非屬實際貨品之鑑驗結果，足認被告等並未將「Power-Khan」向行政院衛生署報驗。且臺北市政府衛生局檢驗報告載明「僅對所送樣品當時狀態進行檢驗，不得據為判定合法與否及整批產品狀態之結果證明」，是以送驗產品是否確為「Power-Khan」亦不得而知。㈡本案並無證據足認被告曾定郎委外製作相關產品說明及網頁資料，且被告曾定郎果已送驗無西藥成分，為何又在產品使用效果宣稱具有威而剛之效果並可改善身體狀況等神效，顯見被告曾定郎明知「Power-Khan」已超出保健食品範圍。㈢證人徐文賢於偵查中證稱曾於電話中經一位自稱詹小姐之人接聽電話，經約定前往健康源公司，即由被告詹慧珠負責接待，並表示絕對有壯陽效果，足見被告詹慧珠對於「Power-Khan」之成分療效知之甚詳，顯難諉為不知云云，指摘原判決不當。惟查：㈠本案爭點在於被告等是否明知或因過失而不知「Power-Khan」為藥品，而非對於「Power-Khan」含藥品成分之爭執，已詳前述。而被告曾定郎確曾將「Power-Khan」兩次送請臺北市衛生局進行檢驗，未經檢出摻有藥品成分，亦有前述檢驗報告可憑，此乃被告曾定郎及健康源公司履行其查證義務之證明，至於該局檢驗技術是否及於藥品類緣物一節，則非被告等所能主導確認，自不應由被告等就該檢驗結果以外之情形負責。再前開送驗物品樣品名稱確與本案「Power-Khan」相同，有各該檢驗報告之記載可憑，檢察官既不能證明被告等有何抽換情事，自不應以「Power-Khan」嗣經不同之檢驗程序檢出含有威而剛類緣物之結果，推論被告等在送臺北市政府衛生局檢驗時，有何抽換、替代情事，復據此臆測被告等係因明知含藥品成分始為抽換。又行政院衛生署固為藥事法規定之中央衛生主管機關，惟依藥事法第2 條規定，臺北市政府亦為臺北市之衛生主管機關；再依臺北市政府衛生局組織規程第3 條規定，臺北市政府衛生局除設有食品藥物管理處，掌理藥政、藥品、醫療器材、化粧品、食品衛生管理、健康飲食推動、諮詢及管理等事項外；另設檢驗室，掌理食品、藥物及公共衛生檢驗及支援公共衛生相關稽查樣品檢驗、投訴檢舉專案檢驗及受理飲食品藥物申請檢驗等事項。是以本案既經囑請衛生主管機關即臺北市政府衛生局，由該局檢驗室進行檢驗，並取得檢驗報告，自不應以其未送中央主管機關之行政院衛生署進行檢驗，認其有何違失之處。遑論被告健康源公司亦於95年12月13日（96年1月3日及定96年1月26日補件） 向行政院衛生署申請查驗登記，經行政院衛生署覆以其劑形範圍不需辦理登記在案，有行政院衛生署96年2月8日函可憑（見原審卷第100 頁）。嗣於財政部台北關稅局函詢關於「『Power-Khan』是否有『中藥製劑』或『其他醫藥製劑』之適用」時，行政院衛生署亦僅依貨品檢附說明覆以該品屬一般食品管理，且經衛署食字第0950410672函示在案（見原審卷第94至100頁） ，核其過程全無要求檢送實物進行鑑驗之提示，是以被告經前開檢驗、申請等程序所為之輸入、販賣行為，縱於事後經檢出藥品類緣物，亦難認有過失。㈡「Power-Khan」之產品說明及網頁資料，雖有宣稱效果之敘述暨使用限制警語，然其內容並未列舉藥品之相關成分，對於男性性能力與身體狀況之改善，縱有涉及保健功效之嫌，亦與本案知悉其為藥品之主觀認定無涉。㈢證人徐文賢雖於100 年5月5日偵訊時指稱被告詹慧珠在其詢問是否含西藥成分時，表示「吃吃看絕對有壯陽效果」，然亦證指被告詹慧珠「沒有回答我保康有無西藥成分」（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6801 號偵查卷一第32頁）。嗣於同年8月1日偵訊時，復詳述當日購買經過為其前往健康源公司，並向被告詹慧珠詢問「Power-Khan」是否摻有西藥時，「她（被告詹慧珠）就離開，過一會就拿一張白色的單子，也就『使用產品有下列效果的單子』」，經其再次提及「這種壯陽的不是含有犀利士等西藥成分」時，回稱「這是純天然的中藥」，並表示「如果有高血壓及心臟病的話就不要吃太多」（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第6801號偵查卷二第24頁）。是依前開經過，亦難認被告詹慧珠有何對於『Power-Khan』成分療效知之甚詳之情形。因認檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德