101年度上訴字第1351號｜刑事：選罷法｜裁判日期：101 年 12 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1351號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐玉中選任辯護人　許永展律師陳永昌律師陳建州律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1146號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度選偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳永護、徐玉中各於民國99年9月15日、9月16日分別登記參與第11屆臺北市中山區松江里里長選舉，而均為該選舉之里長候選人，徐玉中為圖當選，竟基於意圖使候選人陳永護不當選之單一犯意，未經適當查證，即於99年11月間某日，委由臺北市中山區松江里某印刷廠不知情之成年印刷人員，印製標題為「尋人啟事」之文宣（下稱系爭文宣）共2,000份，其內容含有針對當時尚擔任松江里里長陳永護之「請問里長，里辦公室需要1臺新臺幣（下同）16,500元的碎紙機嗎？」、「請問里長，里辦公室需要1個15,000元的手電筒嗎？」（下稱系爭文宣內容）等，致使通篇文宣呈現陳永護擔任里長期間有浪費公帑或貪污等不實事項之競選文宣，於系爭文宣印製完成後，徐玉中即於99年11月24日某時起，親自在臺北市中山區松江里，2日內即悉數將上開文宣散接續投遞至松江里里民住處信箱內，而以此方式傳播上開不實之事予不特定人，造成該選區選民對陳永護品德、操守產生高度質疑，足以生損害於陳永護之名譽及影響臺北市第11屆松江里里長選舉之選風及選民之判斷而生損害於公眾。二、案經陳永護告訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第37頁反面、第38頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。三、本案審理期間有檢舉人以明信片方式檢舉被告於當選臺北市中山區松江里(下稱松江里)里長後，使特定人擔任鄰長，涉嫌另犯期約賄選、偽造文書、貪污及公職人員選舉罷免法等罪。經查，本院非偵查機關，上開檢舉內容非本案起訴範圍，非本院審理之範圍，附此敘明。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告徐玉中(下稱被告)固坦認有如事實欄所示散布系爭文宣共2,000份等情，惟矢口否認有何公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪犯行，辯稱如下：㈠被告辯稱：系爭文宣內容有關碎紙機及手電筒之價格，是其在調查局作證時，調查員出示資料，其看到手電筒估價單寫1萬5,000元，另外碎紙機的估價單寫1萬6,500元，其才會在選舉期間以投遞文宣的方式質問陳永護為何里辦公室需要1 個1萬5,000元的手電筒及1臺1萬6,500元的碎紙機，其在調查局看到的估價單與告訴人陳永護(下稱告訴人)提出告訴所檢具之估價單不同，其在系爭文宣上是用質疑的方式提問，並沒有意圖要讓陳永護不當選，其自始係要看緊里民荷包，系爭文宣並未影響選舉結果云云。㈡被告之辯護人為被告辯護稱：被告確實在調查局由調查員提示過本案手電筒1萬5,000元及碎紙機1萬6,500元之估價單，因此才會於文宣上質疑告訴人並請告訴人說明。調查局承辦告訴人涉嫌貪瀆案所查扣松江里採購碎紙機、防災用大型手電筒估價單等相關資料，應有提示被告上開資料，縱文宣上之價格與松江里採購之碎紙機、手電筒實際價格有不同，仍非被告故意虛捏，況文宣上碎紙機之價格與實際價格相差不多，仍在市價範圍內，至於手電筒部分，因松江里採購手電筒之總價係在1萬4000元至1萬5400元之間，與文宣所載價格相近，被告因記憶模糊而忘卻採購數量，且有合理懷疑，誤認事實，未悖常情，是被告主觀上並無使告訴人不當選之意圖。再者，被告係對松江里財政用支發表意見，事涉公益，難認有犯罪故意可言，即便系爭文宣內容真有不實之處，亦無影響於選舉之結果。另外，調查局提供之松江里里鄰建設服務補助經費單據粘存單與區公所提供之資料蓋印有不同之處，編號亦有不同，且松江里96年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單所附統一發票日期是96年7月26日，但黏貼憑證日期是96年6月14日即已向區公所申請款項，足徵前開資料，並無證明力等語。二、本院查：㈠被告與告訴人均為臺北市第11屆里長選舉之松江里里長候選人，被告並於事實欄所示時、地，將系爭文宣共2,000份全數投遞至松江里里民信箱內等情，業據被告於偵訊及原審法院審理時坦認無訛（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度選他字第308號卷【下稱選他卷第66頁】、100年度選偵字第9號卷【下稱選偵卷】第117頁，原審卷第96頁），核與證人即告訴人陳永護於原審法院審理時證述之情節相符（見原審卷第70頁），並有卷附系爭文宣、臺北市選舉委員會歷年消息之網路列印資料、臺北市選舉委員會公告、99年直轄市里長選舉政黨推薦、無黨籍（含未經政黨推薦）候選人登記人數統計表、中山區里長選舉候選人登記情形一覽表及臺北市第11屆里長選舉中山區松江里選舉公報各1份等可資佐證（見選他卷第7頁、選偵卷第83頁、第85頁至第89頁、第90頁、第91頁至第93頁、第94頁），是被告確有於臺北市第11屆里長選舉期間針對其他候選人（即陳永護）製發系爭文宣，且有意散發予不特定人收受，此部分之事實堪予認定。㈡本件首應審究者，係被告是否意圖使告訴人不當選，而未適當查證系爭文宣內容是否屬實，即如事實欄所示，將系爭文宣悉數傳播予松江里民。第查： ⒈依卷附臺北市中山區公所100年4月21日北市○○○○00000000000號函所附之臺北市中山區松江里92年度至99年度辦理項目表、永昌文具用品有限公司報價單、臺北市中山區松江里95年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票、臺北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票（見選偵卷第20頁、第21頁、第25頁反面、第26頁及第30頁），可知松江里有於95年間，採購手電筒28支，手電筒單價為500元，總價為1萬4,000元，另於96 年間，採購碎紙機1臺，價格為1萬4,000元，均未見如系爭文宣內容所示松江里辦公室有購買1臺1萬6,500元之碎紙機及1個1萬5,000元之手電筒等情事。 2.原審法院函請法務部調查局臺北市調查處提供告訴人涉嫌貪瀆案件所查扣之松江里辦公室採購碎紙機、手電筒估價單等相關資料，依該處101年2月6日北廉字第00000000000號函所附之臺北市中山區松江里95年度里鄰建設服務補助經費辦理成果報表、臺北市中山區松江里95年度里鄰建設服務補助經費收支結算表、估價單、永昌文具用品有限公司報價單、95年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票、臺北市中山區松江里執行「里鄰建設服務補助經費」計畫成果表、黏貼憑證用紙暨領據、臺北市中山區松江里96年度「里鄰建設服務補助經費」辦理成果報表暨照片、慶芳行印刷文具有限公司估價單、臺北市里鄰建設服務補助經費財產增加單、95年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票等觀之（見原審卷第46頁至第53頁、第54頁、第57頁至第64頁、第65頁至第67頁），松江里於95年間採購手電筒28支，手電筒單價為500元，總價為1萬4,000元，另於96年間，採購碎紙機1臺，價格為1萬4,000元，亦未見如系爭文宣內容所示碎紙機1臺1萬6,500元、手電筒1個1萬5,000元等情。此外，觀諸法務部調查局臺北市調查處於偵查中所提供之臺北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票、臺北市中山區松江里95年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票（見選偵卷第52頁、第54頁）及以100年9月30日肅字第00000000000號函所附之臺北市中山區松江里96年度「里鄰建設服務補助經費」辦理成果報表、估價單、永昌文具用品有限公司報價單（見選偵卷第95頁、第100頁、第112頁、第113頁、第114頁），臺北市中山區松江里於95年間採購手電筒28支，手電筒單價為500 元，總價為1萬4,000元，另於96年間，採購碎紙機1臺，價格為1萬4,000元，亦非如系爭文宣內容所示之碎紙機1臺1萬6,500元、手電筒1個1萬5,000元。 3.細繹被告分別於97年8月18日、98年4月15日、98年6月22日、99年10月22日於法務部調查局臺北市調查處所為之調查筆錄內容（見選偵卷第96頁至第99頁、第102頁至第105頁、第106頁至第111頁、第45頁至第47頁），均未見有何碎紙機1 臺1萬6,500元、手電筒1個1萬5,000元等文字之記載，且未見調查員有主動提示有關松江里採購碎紙機、手電筒價格之相關文件予被告閱覽、辨識之情事。被告及其辯護人一再主張調查員確曾提示系爭文宣所示有關松江里採購碎紙機、手電筒價格之相關文件予被告閱覽，本院依被告及其辯護人101年10月30日聲請調查證據狀之聲請，就98年4月15日及99年10月22日之調查筆錄製作過程進行勘驗，勘驗結果如下： ①98年4月15日調查局之錄音檔內容顯示，被告係於當日訊問筆錄製作完畢後，被告於閱覽筆錄之過程中與調查員進行交談時，被告自行提起「你說，像譬如說碎紙機1萬6000元，你里辦公室怎麼會用到那麼那種東西」、「碎紙機一台1、2千塊就已經很好了」，調查員則詢問被告：「碎紙機是可以的，他那碎紙機是可以碎光碟片的嗎？還是一般的碎紙機？」，被告答以：「一般的碎紙機啊!」，調查員並向被告解釋「它那種，其實用比較好的，可以碎很多東西，包括比較厚的、硬的，它都可以碎!」等情，有本院101年11月9日準備程序所進行之勘驗筆錄在卷可憑( 見本院卷第211頁)。由上開對話內容，所謂「碎紙機1萬 6500元」係被告自行向調查員提起，而非調查員提供資料告知被告「碎紙機1萬6500元」，且調查員於談話中詢問松江里辦公室使用的碎紙機係一般的碎紙機或特殊的碎紙機？並表示好的碎紙機功能較佳，厚、硬物品亦可碎，顯見調查員對於松江里購買碎紙機一臺價格1萬6500元一事，並無瞭解，對於被告有關碎紙機價格之提問並予以解釋，並無「主動」提示載有「碎紙機1萬6500元」之松江里採購碎紙機價格相關文件予被告閱覽、辨識之情形。再者，被告於與調查員之對談中主動提及松江里採購碎紙機之價格(見本院卷第211頁)，主張明確，並無記憶模糊之猶豫情狀。 ②99年10月22日被告於調查局之錄音錄影檔顯示，被告檢舉告訴人於擔任松江里里長期間涉嫌貪瀆，告發告訴人虛報回饋金或建設金，並主張告訴人向福樂園小吃店要了10幾張空白收據，承辦調查員則向被告解釋「你是說那10幾張，我找不到那10幾張那個空白收據，這我跟你講，那個時候我清的時候我沒有找到，我只找到3張，所以我只移送那3張，是這個原因。我我，因為我找到多少就會移送多少嘛，但是我找不到的話，我就沒辦法去送，是這樣跟你講。其他就我看是差不多，碎紙機跟這個吃錢都有講過嘛喔，還有什麼？」，調查員僅口頭提及「碎紙機」，並未提供任何卷宗資料予被告辨認，有本院101年11月9日準備程序筆錄在卷可憑(見本院卷第213頁)，然被告於勘驗後仍堅稱調查員有提供記載「碎紙機1萬6500元」之資料供其辨視，與勘驗結果不符，昧於事實，委無足採。 ③99年10月22日調查員訊問被告時，被告檢視其所提檢舉信內容並對調查員提問「他這個收據上面報的這個勒？」調查員解釋稱「基本上，呃，碎紙機這種的，他廠商．．．有價格．．．有型號有不同，你去訪價，有的比他貴一點，有的跟他差不多，有的有比較便宜，但型號不同，這部分你很難認定他那機器是特別特別貴、最貴或是貴好幾倍，不是，因為他機型有的是可以碎光碟片的，有的是碎一般紙的，有的是可以碎25張，有的只能碎5張」，而調查員在就碎紙機之功能、價格說明時，並未提示任何資料供被告辨認，有本院101年11月9日準備程序筆錄在卷可憑( 見本院卷第213頁反面)，被告於本院勘驗後仍堅稱調查員於訊問時有提供記載「碎紙機1萬6500元」之資料供被告辨視，與勘驗結果不符，益見被告為圖脫罪，窮詞狡辯，委無足採。此外，被告於99年10月22日至調查局製作筆錄時，調查員已向其解釋碎紙機有不同之型號、功能，很難認定松江里辦公室購買之碎紙機特別貴，被告對於碎紙機之價格因功能、型號不同，價格可能有所不同一節，已有所認識，卻仍執意於稍後所印製之系爭文宣中以與其他文宣內容不同之紅色字體特別強調請問里長，里辦公室需要1臺「16,500元」的碎紙機嗎？其未就松江里採購之碎紙機價格進行合理查證，即將不實之內容登載於文宣中，確有使告訴人不當選之意圖。 ④99年10月22日調查局訊問被告時，被告主動提及他有一張發票是寫手電筒3個字，就報了1萬5千元(見本院卷第214 頁)，並非調查員主動提示有關松江里採購手電筒價格之相關文件予被告閱覽、辨識，且被告對於手電筒之價格係1萬5000元一事，主動向調查員提及，其主張明確，並無記憶模糊之猶豫情狀。而依本院所勘驗之當日被告與調查員之對話，調查員對於松江里採購1個1萬5000元之手電筒一事，並無所悉，乃詢問被告「那手電筒是特殊的手電筒？幾千瓦的手電筒？」，並無「主動」提示載有「手電筒1個1萬5000元」或其他有關松江里採購手電筒價格之相關文件予被告閱覽、辨識之情形。而調查員緊接著上開對話即向被告解釋「因為他手電筒，有這麼貴的其實是有，有特殊照明用的，很強烈的強光」等情(見本院卷第214頁) ，被告對於手電筒之價格因功能不同，可能較貴，已有所認識，卻仍執意於稍後所印製之系爭文宣中以與其他文宣內容不同之紅色字體特別強調請問里長，里辦公室需要1 個「15000元」的手電筒嗎？其未就松江里採購手電筒之數量、單價進行合理查證，即以不實之內容登載於系爭文宣中，確有使告訴人不當選之意圖。綜上各節，調查員於製作調查筆錄時，並未主動提示有關松江里採購碎紙機、手電筒價格之相關文件予被告閱覽、辨識，被告無從因調查員於調查告訴人涉嫌貪瀆案件時提供任何資訊，使被告得知或產生合理懷疑告訴人擔任松江里長任內有購買碎紙機1臺1萬6,500元、手電筒1個1萬5,000元之情節，足見被告於系爭文宣內容指稱松江里採購碎紙機1臺1萬6,500元、手電筒1個1萬5,000元乙節，係屬虛捏。 ⒋被告曾於97年8月間至法務部調查局台北市調查處檢舉告訴人涉嫌貪污，並提出「台北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費辦理成果報表」為據(見選偵卷第100頁)，業據證人即台北市調處調查員王紹宸於原審證述明確(見原審卷第75頁反面)，依該表之記載松江里採購之碎紙機係1萬4000元，並非1萬6500元，且該表之備註欄尚記載「經查訪市價約000-0000元，所報價格逾越市價太離譜了」，是被告確實知悉松江里所採購之碎紙機價格係1萬4000元，惟其於系爭文宣上仍記載與事實不符之「碎紙機16500元」，雖相差金額匪鉅，然與系爭文宣上有關手電筒1個1萬5000元之記載綜合觀察，通篇文宣足以加深選民對告訴人濫用公帑或有貪污情事之不佳印象。且公職人員選舉之時，印製文宣，對外宣傳，為候選人讓選民瞭解侯選人之品德、操守或政見之重要競選方法，候選人對文宣內容自需嚴格要求，實事求是，避免以訛傳訛，或故意歪曲事實，以端正選風，若對於文宣所載內容有記憶不清或記憶模糊之處，自應探求明確後，始行諸於文字，被告未經適當查證故意歪曲松江里採購碎紙機及手電筒之價格，有意圖使時任松江里里長之告訴人不當選之意圖。所辯碎紙機之價格1萬6500元與1萬4000元相去不遠，並以其記憶模糊、記憶混淆或有合理懷疑誤認事實為辯，難以採信。 ⒌又告訴人原係臺北市中山區松江里里長，被告與告訴人一同競選臺北市第11屆里長選舉松江里里長之職務，被告於選舉期間，以事實欄所示之傳播方式將不實之系爭文宣內容傳遞予選民，質以告訴人為何里辦公室需要1臺1萬6,500元的碎紙機、為何里辦公室需要1個1萬5,000元的手電筒，顯係欲令松江里選民受不實系爭文宣內容之影響而不投票予告訴人，要難認係對可受公評之事項所為適當之評論，益見被告確有使告訴人不當選之主觀意圖。㈢被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟查： 1.被告前於偵訊時辯稱：系爭文宣內容是公開資訊，網路上都查得到，每個里都要把經費公佈在網路上，網路上都記載多少錢，其會在系爭文宣上請問告訴人，內容的根據是在網路上的資料，後來網站已經沒有了，其之前有把資料送給調查局等語（見選他卷第66頁至第67頁）；嗣後則翻異前詞辯稱：其是在調查局作筆錄，調查員給其看資料，裡面有寫碎紙機1萬6500元、手電筒1萬5000元，不是其提供的資料，是調查局去調的資料等語（見選偵卷第8頁至第9頁、第57頁至第58頁、第65頁至第66頁，原審卷第19頁反面、第92頁），是被告就系爭文宣內容指稱之碎紙機、手電筒價格之依據，究竟是其自網路上得知後，主動交給調查局，抑或係被動由調查局提示得知等節，前後所供有重大出入，上開所辯，無足憑採。 ⒉被告另供稱：伊在調查局看到的資料是寫碎紙機1萬6500、手電筒1萬5000，單據上沒有寫數量，松江里公佈欄也有公佈，但只有公佈碎紙機1萬6500、手電筒1萬5000，沒有單價及數量等語（見選偵卷第9頁、第57頁、第65頁、第113頁、第114頁，原審卷第96頁），然其竟於系爭文宣內容指稱里辦公室之碎紙機之單價為1臺1萬6500元、手電筒之單價為1 個1萬5000元，顯見被告未經查證，即杜撰、虛構松江里所添購之碎紙機、手電筒之單價及數量。此外，被告亦供稱其於調查局所見者是估價單（見選偵卷第65頁、第57頁，原審卷第96頁），倘被告所見者僅係碎紙機、手電筒之估價單，而非松江里最終正式採購碎紙機及手電筒之相關資料，被告又如何能把握系爭文宣上所載松江里里辦公室採購之碎紙機1臺1萬6500元、手電筒1個1萬5000元之價格確屬實在？凡此均足徵被告確有傳播不實之事甚明，被告及其辯護人有關被告係自調查員所提示之資料中得知碎紙機之單價為1臺1萬6500元、手電筒之單價為1個1萬5000元之上開辯詞，並不足採納。 ⒊再者，被告各於97年8月18日、98年4月15日、98年6月22日、99年10月22日於法務部調查局臺北市調查處所為之調查筆錄內容（見選偵卷第96頁至第99頁、第102頁至第105頁、第106頁至第111頁、第45頁至第47頁），均未見調查員有主動提示相關松江里採購碎紙機、手電筒之價格等資料。且依法務部調查局臺北市調查處於偵查中所提供之臺北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票、臺北市中山區松江里95年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單暨所附統一發票（見選偵卷第52頁、第54頁）及以100年9月30日肅字第00000000000號函所附之臺北市中山區松江里96年度「里鄰建設服務補助經費」辦理成果報表、估價單、永昌文具用品有限公司報價單（見選偵卷第95頁、第100頁、第112頁、第113頁、第114頁），亦未見有何手電筒1 萬5000元、碎紙機1萬6500元之記載，本院就被告及其辯護人有爭議之98年4月15日及99年10月22日之調查局筆錄之錄音、錄影進行勘驗，亦未見調查員有主動提示相關松江里採購碎紙機、手電筒之價格等資料之情形，業如前述。被告甚且於本院勘驗後當庭表示：「調查員桌上有擺一大堆收據的東西，我看不清楚。」等語(見本院卷第215頁反面)，亦足徵本案相關之書面資料均無手電筒1萬5000元、碎紙機1萬6 500元之記載，調查局承辦人員於訊問被告時亦未提示有關手電筒1萬5000元、碎紙機1萬6500元之相關資料供被告閱覽或辯識，被告復自承其根本未看清楚調查員桌上的資料內容，則其率爾將並無依據之松江里購買1個1萬5000元之手電筒及1臺1萬6500元之碎紙機記載於系爭文宣上，自難認其主觀上無意圖使候選人不當選而以文字傳播不實之意，被告及其辯護人以被告無主觀犯意為辯，自屬無據。 ⒋被告辯護人主張：台北市調查處於調查告訴人涉嫌貪污案件時，以證人身份傳喚被告作證，承辦之調查員曾提示估價單等相關資料給被告看之事實，業據證人王紹宸證述明確（見本院卷第86頁之準備程序暨調查證據聲請狀），惟證人王紹宸於原審係證稱：就其而言，其剛開始接觸這個案件，沒辦法調卷，其並未提示給當事人相關資料，內勤人員向區公所調取資料後，應該是有提示給當事人看等語（見原審卷第75頁反面），是證人王紹宸就其親身經歷之部分表示未提示資料供被告辨視，至於其他內勤人員之部分，證人王紹宸所謂「應該有」提示資料，係證人王紹宸個人之猜測，尚無足依此推論承辦之調查員確曾提示估價單等相關資料予被告觀覽，況被告曾於97年8月間至台北市調查處檢舉告訴人涉嫌貪污，並提出「台北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費辦理成果報表」為據（見選偵卷第100頁），業如前述，被告自承其曾將資料送給調查局（見選偵卷第66頁至第67頁），是被告本身即掌握松江里里辦公室購買碎紙機及手電筒之相關資料，無待台北市調查處之調查員提示，辯護人上開所辯，自難為被告有利之認定。 ⒌被告辯護人又主張：扣案之松江里採購碎紙機之估價單分有1臺1萬4500元、1臺1萬5000元多款，告訴人並於原審證稱：其公司將碎紙機以比8折少之價格賣給政府等語，若以松江里辦公室當時採購之碎紙機1萬4000元計算，還原8折，該碎紙機之市價約1萬7500元至2萬元間，因此系爭文宣上有關碎紙機1臺1萬6500元之記載，非顯然超過市價，價格縱有出入，非屬捏造，而係誤認有該事實等語，惟市○○○○○○○○○○地○○號之不同而有不同之價格，本即無爭，被告於系爭文宣上記載用以質疑告訴人者係松江里實際購買碎紙機之價格，而非市面上碎紙機可能之售價，被告既能於檢舉告訴人貪瀆時提出「台北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費辦理成果報表」供調查處查證，其對於松江里購買碎紙機之實際價格知之甚詳，辯護人以告訴人於原審證稱碎紙機係以比訂價8折少之價錢賣給松江里辦公室之證詞，用實際之碎紙機購買價格還原8折計算，辯稱系爭文宣所列之碎紙機價格非顯然超越市價，為事後推算之詞，且若松江里所購之碎紙機價格如辯護人所辯「非顯然超越市價」，則被告又何需於系爭文宣中以有別以其他文案顏色強調碎紙機之價格係1臺1萬6500元而對告訴人提出質疑？況且，被告於製作系爭文宣時，告訴人尚未於原審出庭作證，被告無從得知該碎紙機係以比8折少作價，又何能於製作文宣時即自行將打折後之價錢還原8折，作為製作文宣之依據，凡此種種，益可證辯護人上開所辯，委無足採。 ⒍又系爭文宣內容雖以問句方式質疑告訴人，然系爭文宣內容並非單純質問松江里里辦公室所採購之碎紙機、手電筒價格若干，而係問句中亦含答案，傳達予閱覽系爭文宣內容之人知悉松江里里辦公室購買使用之碎紙機1臺1萬6,500元、手電筒1個1萬5,000元。又被告係於選舉期間傳播，告訴人亦時任松江里里長並與被告同為競選對手，原支持告訴人之選民閱覽系爭文宣內容後，確足以質疑告訴人之人格、品德，被告以不實之系爭文宣內容傳播予松江里選民，顯有使告訴人不當選之意圖，且足以損害告訴人之名譽及臺北市第11屆里長選舉風氣，被告及其辯護人之上開辯詞，尚難憑採。 ⒎又卷內臺北市中山區松江里里鄰建設服務補助經費單據粘存單告訴人用印欄位雖有不盡相符之處，然證人黃崇一於原審法院審理時證稱：單據黏存單里辦公室會留存影本，是在完成之後才留底，而存底方式是影印或一次製作兩張其中一張送區公所，一當存底留在辦公室，伊有點忘記等語（見原審卷第91頁），是臺北市中山區松江里里鄰建設服務補助經費單據粘存單除送交臺北市中山區公所外既有留底，即不能以法務部調查局臺北市調查處自松江里辦公室所扣得之臺北市中山區松江里鄰建設服務補助經費單據粘存單與臺北市中山區公所所保存之臺北市中山區松江里里鄰建設服務補助經費單據粘存單之編號、蓋印欄位有所不同，而質疑卷內臺北市中山區松江里里鄰建設服務補助經費單據粘存單之可信性。又臺北市中山區松江里96年度里鄰建設服務補助經費單據粘存單所附統一發票日期雖是96年7月26日，而黏貼憑證日期固為96年6月14日，然此記載均與被告傳播不實之事即「碎紙機1臺1萬6500元、手電筒1個1萬5000元」無涉，而與本案被告是否成立公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪並無關連，不足以為被告有利之認定。 ⒏被告及辯護人均主張：即便系爭文宣內容真有不實之處，亦無影響選舉之結果云云，按公職人員選舉罷免法第104條之立法理由在為端正選風，避免以傳聞不實之謠言，以訛傳訛，或故意歪曲事實，致生損害於公眾或他人，其構成要件並未包含「致生影響於選舉之結果」，被告及辯護人主張其行為未影響選舉之結果，尚有誤會。㈣被告曾於100年11月25日、101年5月10日向台北市中山區公所申請影印告訴人任內之核銷資料，有該所101年9月28日北市○○○○00000000000號函在卷(見本院卷第158頁)，係於本案經檢察官提起公訴後發生之情事，尚難執為本案事實認定之參考，無從為被告有利或不利之認定，附此敘明。㈤被告於原審曾聲請傳喚證人即調查員丁建新以證明調查員確有提示如系爭文宣內容之相關資料給被告閱覽，經原審函詢法務部調查局臺北市調查處告訴人涉嫌貪瀆案件所查扣之松江里辦公室採購碎紙機、手電筒估價單等相關資料，經該處函覆之101年2月6日北廉字第00000000000號函暨附件均未見如系爭文宣內容所指稱碎紙機1臺1萬6500元、手電筒1個1萬5000元等相關文件，已說明如上，故經原審認定證人丁建新並無傳喚必要。辯護人於本院準備程序再度具狀聲請傳喚證人丁健新，嗣又具狀撤回聲請傳喚證人丁健新，並於撤回狀具體表示依法務部函送之松江里採購資料，並無關於松江里採購碎紙機1萬6500元及手電筒1萬5000元之估價單資料，無再傳喚證人丁健新之必要。再者，辯護人另亦聲請傳喚證人莊超閔，惟證人莊超閔外派他國，是否已返國，聲請人並無所悉，而本院業已勘驗證人莊閔超訊問被告時之錄音、錄影帶，辯護人亦表示如有勘驗光碟即無庸傳喚證人莊閔超（見本院卷第106頁反面），是本案自無再傳喚證人莊超閔之必要。此外，告訴人具狀聲請傳喚證人即中山區公所民政課課長許水生用以證明被告曾於數年前至中山區公所線費影印相關資料，經本院向該所函查，得知被告曾與100年11月25日、101年5月10日向該所申請影印資料，證人許水生即無再予傳喚之必要，附此說明。㈥綜上所述，本件事證已明，被告及其辯護人之辯詞，均不足採納，被告如事實欄所示之犯行，已堪認定，應依法論科。三、論罪㈠言論自由固為憲法所保障之基本權，惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，仍應予合理之限制。刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第509號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性。行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院99年度台上字第5033號判決意旨參照）。本件被告既毫無任何足資令人相信為真實之合理事證，即散布系爭文宣內容等不實之事，已足以貶損告訴人之名譽，具使其不當選之意圖，並造成告訴人之名譽受損，使閱聞者對告訴人的人格產生質疑，進而破壞選風，影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度以及逾越合理必要範圍之程度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。㈡公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，應擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議參照），是本件被告自不另外成立刑法第310條第2項之罪。㈢被告於事實欄所示之密接時間內，接續以文字傳播不實之事，目的同一，手段相同，侵害法益同一，應為接續犯之包括一罪。㈣被告利用某印刷廠不知情之成年印刷人員印製系爭文宣，應論以間接正犯。四、維持原判決之理由原審詳予審認，同上見解，引用公職人員選舉罷免法第104 條、第113條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、刑法第37條第2項之規定，審酌被告與告訴人同為臺北市第 11屆里長選舉中山區松江里里長候選人，為圖爭取里長職位，未能保持良好選風，竟傳播系爭文宣內容不實之事，嚴重損害告訴人之名譽，意圖使告訴人不當選，造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展，至為不該，犯後飾詞否認犯行，且迄未與告訴人和解表達歉意或賠償告訴人之損失，殊值非難，暨斟酌其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並衡酌被告現為臺北市中山區松江里里長（有臺北市政府網頁資料1紙在卷，見原審卷第99-1頁），家庭經濟狀況「小康」（見選偵卷第45頁、第96頁、第102 頁、第106頁），被告之職業所能賺取之金錢及其所累積之資力顯遠較一般受薪之普羅階級為優渥，且自由刑易科罰金之折算標準當考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，而諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣三千元折算一日。並說明依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，並未規定褫奪公權宣告之期間標準，而公職人員選舉罷免法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權宣告之期間標準即應適用刑法第37條第2項之規定。是本件被告所犯之本罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，自應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，諭知褫奪公權一年。經核原審判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞提起上訴，徒憑己見，就原審判決已明白論斷之事項，再為爭執，核無理由(詳如上述)；檢察官上訴則主張原審量刑過輕等語，然原審斟酌刑法第57條所列各款情狀，並無偏執一端，致明顯輕重失衡之情形，檢察官就原審適法之裁量為指摘，並無理由。綜上，檢察官與被告之上訴均無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 27 日刑事第二庭審判長法官蘇素娥法官吳鴻章法官宋松璟以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張淑芬中華民國 101 年 12 月 27 日

臺灣高等法院101年度上訴字第1351號

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