臺灣高等法院101年度上訴字第1436號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1436號

上訴人

即被告

劉曉燕

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第353號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26774、27916號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉曉燕明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於99年9月24日凌晨3時許，在其位於桃園縣中壢市○○路352號12樓之3之居所，以3萬5千元之代價，販賣安非他命35公克予盧玉賢。嗣盧玉賢另案因施用毒品案件為警查獲，並供出其所施用之安非他命係購自劉曉燕，為警於99年9月29日凌晨1時50分許，在桃園縣中壢市○○路352號12樓之3前查獲被告，並扣得安非他命3小包（合計淨重1.1公克）、毒品分裝杓子1支及計算機1台。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例、82年度台上字第163號判決意旨參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第1705號、97年度台上字第3281號判決意旨參照）。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例、95年度台上字第6080號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認上訴人即被告劉曉燕涉犯上開罪嫌，無非係以證人盧玉賢於警詢及偵查時關於有向被告購買安非他命之證詞、被告為警查獲時所扣得之上開物品，及被告於警詢及偵查時關於盧玉賢為警查獲時所扣得之安非他命係其自己帶來折抵賭債之辯詞，與常情有違等，為其主要論據。訊據被告固坦承於99年9月24日凌晨3時許，盧玉賢有在其位於桃園縣中壢市○○路352號12樓之3之住處等情，然堅決否認有販賣安非他命予盧玉賢之犯行，辯稱：當日盧玉賢在其住處與伊擲骰子賭博，盧玉賢有先拿出安非他命，請伊施用，之後盧玉賢賭輸了約3、4萬元，就將自己身上的1大包毒品拿出來，說是1兩的安非他命，要折底賭債3萬5千元，但伊拒絕。是盧玉賢為警查獲時扣得之安非他命並非伊販賣予盧玉賢的等語。

四、經查：

(一)證人盧玉賢於99年9月24日凌晨3時30分許，在桃園縣中壢市○○○街11號前（被告位於桃園縣中壢市○○路352號12樓之3租屋處附近），因持有安非他命1大包（淨重35.48公克，驗餘淨重為34.86公克）、3小包（分別淨重2公克、1公克、0.2公克）、夾鏈袋13個、電子磅秤1台、葡萄糖、摻有海洛因之香菸及行動電話5支等物，為警當場查獲之事實，有盧玉賢之警詢筆錄記載在卷可稽（見偵查卷第57頁），且盧玉賢因而經警方認為涉嫌販賣安非他命，而移送檢察官偵查，有桃園縣政府警察局中壢分局100年9月24日中警分刑字第00997005991號刑事案件移送書在卷可佐（見偵查卷第16 至18頁），經檢察官偵查後，認盧玉賢涉犯施用第一、二級毒品等罪嫌，以桃園地方法院檢察署99年度偵字第5209號提起公訴，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2752號審理後，以盧玉賢犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、施用第一級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、7月（應執行有期徒刑1年）確定，其中所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，並因其供出毒品來源即本案被告劉曉燕，因而破獲，而經依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等情，有上開起訴書、判決書在卷足參（見本院卷），足見證人盧玉賢所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，因其指述被告為毒品來源而獲得減刑之利益。且有關犯毒品危害防制條例第11條等罪，供出毒品來源因而破獲者，減輕或免除其刑之規定，施行迄今已有多年（其間雖有多次修正，但僅係條號或條文文字修正），而盧玉賢前有多次違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，是其於上開犯行為警查獲前，既已有多次因犯毒品危害防制條例之罪而接受偵審程序之經驗，衡情其對於上開供出毒品來源者可得減輕或免除其刑之涉及自身利益之規定，當已知悉，是證人盧玉賢於原審時證稱：伊係100年初到地方法院開庭時，法官告知伊，伊才知道有減刑規定云云（見原審卷第73頁背面），尚非足採。從而，揆諸上開最高法院判決意旨，本案證人即購毒者盧玉賢之證言憑信性比一般無利害關係之證人所為之證述為薄弱，為擔保其陳述之真實性，除其證述須無瑕疵可指，並應調查其他補強證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。

(二)查證人盧玉賢於警詢時證稱：其為警查獲時所扣得之毒品，均是於99年9月24日凌晨3時許，在桃園縣中壢市○○路352號12樓之3，向劉曉燕以現金3萬5千元購買。伊從99年8月起至查獲時，向劉曉燕購買毒品3次，地點有2次是在桃園縣中壢市○○路352號12樓之3的劉曉燕現住地，另外1次是在內壢交流道云云（見偵查卷第58、59頁）；其於偵查時證稱：伊有在99年9月24日凌晨3時許，在桃園縣中壢市○○路352號12樓之3劉曉燕租屋處，向劉曉燕以3萬5千元購買安非他命。當天伊就在上開劉曉燕租屋處樓下被查獲。3萬5千元是買35公克。伊是以0000000000號行動電話與劉曉燕使用的0000000000號行動電話聯絡云云（見偵查卷第120、121、138頁）；其於原審時則證稱：伊為警查獲時所扣得的1包35公克安非他命是向劉曉燕取得。當天伊去劉曉燕租屋的目的是要向劉曉燕拿毒品。伊當天攜帶與朋友集資的2萬餘元，原向劉曉燕說要買半兩的安非他命，但因上去她租屋後有先賭博，賭博時間約1、2小時，伊贏了約1萬元左右，想說不好意思，就說買一兩。是劉曉燕之夫郭耀霆介紹伊認識劉曉燕的，說可以向劉曉燕買毒品，介紹見面時劉曉燕就有說一兩安非他命3萬5千元，已經有默契了，所以查獲當天伊只有打電話給劉曉燕說伊要過去了，並沒有說要過去做什麼。伊已忘記用哪支電話聯絡劉曉燕，但之前出庭時有說過。伊認識劉曉燕到被查獲約1、2個月。之前有去過劉曉燕租屋處，但未曾向她買過毒品，當天是第1次購買。當天郭耀霆原有在場，後來走掉了云云（見原審卷第70至75頁）。是細繹證人盧玉賢上開證述可知，其於警詢時證稱：為警查獲所扣得之毒品（含安非他命1大包、3小包等）均係以3萬5千元之代價向被告購買云云，而於偵查時則證稱：係以3萬5千元之代價向被告購買35公克1包安非他命云云；又其於警詢時證稱：自99年8月起至查獲時，向被告購買過毒品3次，2次在被告上開租屋處，另外1次是在內壢交流道云云，於原審時則證稱：99年9月24日當天是第1次向被告購買安非他命云云，是其前後所述，已非一致。且盧玉賢所使用之0000000000號行動電話，於99年9月24日並無與被告使用之0000000000號行動電話聯絡之記錄，有亞太行動查詢資料在卷可稽（見偵查卷第125至127頁），是證人盧玉賢於偵查時證稱：伊是以0000000000號行動電話與劉曉燕使用的0000000000號行動電話聯絡云云，亦嫌無據。再者，安非他命為政府嚴以查緝之毒品，其交易價格非低，保存不易，若非事先談妥交易時間、數量及金額，一般販賣毒品之人，顯無可能備妥大量毒品，等待購毒者隨時上門購買。而依證人盧玉賢上開於原審時所證，其稱與被告認識時，被告就有告知1兩安非他命3萬5千元，雙方達成默契云云，然依其上開所證，其與被告認識時，距離其前往被告上開租屋處購買毒品時已逾1、2個月，且其前往被告上開租屋處前，於電話中亦僅告知被告要過去，並未言及關於購買毒品之事，則被告如何能僅憑盧玉賢說過來了，就得知其係欲購買毒品，而備妥重達半兩或一兩之安非他命待盧玉賢前來拿取？盧玉賢又如何確定前往被告上開租屋處後，被告有半兩或一兩之毒品可以出售？何況並無證據證明盧玉賢事先有以電話與被告聯繫一事，有如前述，是證人盧玉賢證稱其當日到被告上開租屋處之目的就是要向被告購買半兩安非他命，後因與被告賭骰子贏錢，所以改購買一兩云云，其真實性並非無疑。從而證人盧玉賢上開所證，並非無瑕疵可指，尚難僅憑其證言即遽認被告有販賣安非他命之犯行。

(三)證人即被告之夫郭耀霆與被告同於99年9月29日凌晨1時50分許，在上開租屋處前為警查獲，其於同日警詢時即證稱：盧玉賢於99年9月24日為警查獲時所扣得之安非他命，不是向劉曉燕購買的，是盧玉賢去別的地方買來的，並於來伊住處時還請伊施用等語（見偵查卷第27頁）；其於本院審理時亦證稱：99年9月24日盧玉賢有到伊位於中壢市○○路租屋處玩骰子，當時有伊、劉曉燕與盧玉賢在場，由劉曉燕與盧玉賢對賭。盧玉賢自己有帶毒品來，還說要請我們用，後來盧玉賢因玩骰子輸錢，他身上沒有那麼多錢，原本要用帶來的毒品抵債，但劉曉燕說不要，說要錢。當天劉曉燕並沒有拿毒品給盧玉賢等語（見本院101年9月19日審判筆錄第3至6頁），核與被告所辯相符，且被告於警詢時供稱：當日係盧玉賢欲以安非他命折抵賭債，伊試用過，因純度不夠，所以請盧玉賢帶回去等語（見偵查卷第43頁），其於原審時供稱：盧玉賢當天賭輸3萬多，因為他已經沒有錢了，所以說要拿毒品抵債，伊當時拒絕盧玉賢。因為現金比較實在，伊想要現金等語（見原審卷第98、99頁），是被告認為盧玉賢所帶來之安非他命純度不夠，想要拿取現金較為實在，因而拒絕以安非他命抵償，請盧玉賢將安非他命帶回，並非無可能，被告上開前後供述並無矛盾之處。至盧玉賢遭查獲時所持有之安非他命，經鑑定結果純度為93％，固有內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0990141411號鑑定書附卷可憑（見原審卷第86-1頁），然被告並非專業鑑定機構，其以自行試用之方式為檢測，認為盧玉賢之安非他命純度不夠，或因檢測方式不良，或因個人感官認知不同，自無從認定其所述為虛偽。又被告為何未先命盧玉賢留下該包毒品以為質押，事後再以現金贖回，以免無從追討賭債，此或因被告未慮及以此方式為擔保，或因信任盧玉賢會償還賭債等，其原因不一而足，況安非他命係毒品，並非一般之有價物品，持有大量毒品為警查緝之風險與罪責均非輕微，自不能與一般債權人願意留置有價物品供質押擔保之情形同視，是被告未將盧玉賢所有之該包毒品留下供質押擔保，尚難認有違常情，無從據以推論上開毒品應為被告販賣予盧玉賢。況被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。另關於盧玉賢為何攜帶大量毒品於身上一節，查盧玉賢為警查獲時，並非僅攜帶上開重約35公克之安非他命1大包而已，尚有重量分別為2公克、1公克、0.2公克之安非他命3小包，及夾鏈袋13個、電子磅秤1台、行動電話5支等可能用於分裝、聯絡毒品交易之物品，查獲之警察機關並因而以盧玉賢涉嫌販賣毒品移送檢察官偵查等情，有如前述，是盧玉賢攜帶上開大量之安非他命、已分裝成小包之安非他命、分裝毒品所須及聯絡所用之工具於身上，或因暫無安全處所藏放上開物品、或為自行或提供他人施用、或準備轉讓、販賣予他人等，其可能原因不一，亦無從執為不利被告之事證。

(四)至被告於99年9月29日凌晨1時50分許為警查獲時，扣得之安非他命3小包（合計淨重1.1公克）、毒品分裝杓子1支及計算機1台等物，係與被告同時在場之郭耀霆因遭警盤查，自行從褲子口袋內拿出交給警方，均為郭耀霆所有等情，業據被告於警詢、偵查時供述明確（見偵查卷第41、42、89頁），核與證人郭耀霆於警詢、偵查時證述相符（見偵查卷第25、26、88頁），是上開扣案物品並無從佐證被告有於99年9月24日販賣35公克之安非他命予盧玉賢。另盧玉賢於99年9月24日為警查獲時，固經警扣得持有安非他命1大包（淨重35.48公克，驗餘淨重為34.86公克）等物，並經警送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，上開扣案物確含有甲基安非他命成分，有該局99年10月18日刑鑑字第0990141411號鑑定書附卷可憑（見原審卷第86-1頁），然此僅能證明盧玉賢於為警查獲當時，確持有上開毒品，並不足以證明上開毒品係被告販賣予盧玉賢，自無從採為證人盧玉賢上開證述之補強證據。

(五)綜上所述，證人盧玉賢關於99年9月24日凌晨，在被告上開租屋處，以3萬5千元之代價，向被告購買安非他命35公克之證言，並非無瑕疵，又無足以令人確信其證述為真實之補強證據。檢察官所提證據及指出證明之方法，未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告確有販賣第二級毒品之心證。此外，復無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

五、原審未詳予勾稽，遽對被告予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，執以指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品有罪部分撤銷，改諭知被告此部分無罪之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。